חומר רקע
1
ה פ ו ר ו ם ה פ ל י ל י
13.05.2018
לכבוד,
,ח"כ ניסן סלומיאנסקי
יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט
כנסת
ישראל,
ירושלים
,.א.נ
:הנדון
הצעת ח
ו ק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה–
,)המצאה חיפוש ותפיסה
התשע"ד–
2014
נייר עמדה משלים
מטעם הפורום הפלילי של לשכת עורכי הדין בישראל
לקראת הדיון
בו
ועד
ת החוקה חוק ומשפט ב14.05.2018
נייר עמדה זה מוגש לקראת ישיבת הוועדה הקבועה ליום14.5.18
. במסגרת נייר העמדה נבקש להעביר
לוועדה הנכבדה הערותינו לפרק ב' להצעה העוסק.במתן צווים להמצאת חפץ (או מסמך) או להקפאתו
מכיוון שכבר בפרק זה (סעיפים6-7
)מתעוררת סוגיית מעמדו של חיסיון עו"ד-
לקוח, נעלה מספר דגשים
עקרוניים
חשובים בנושא זה. הנושא של חיסיון עו"ד-לקוח ונפקותו חוזר ועולה סב עיפים שונים בהצעה
ו בקשר לסמכויות המעוגנות בהצעת.החוק. לנושא חשיבות עקרונית וחוקתית מן המעלה הראשונה
התפיסה שלאורה גובשה הצעת החוק אינה נותנת ביטוי מספק למעמדו החוקתי של החיסיון, לאינטרס
הציבורי החיוני בשימורו ולכללים המעוגנים היטב בפסיקה בכל הנוגע ל נושא הרגיש של הפיכתו של
עורך-דין לעד נגד לקוחו או מקור
להמצאה וחיפוש של מסמכים
שנמסרו ליד
י ו מאת הלקוח בזיקה לייצוג
המשפטי . בהקשר זה חשוב לציין גם את
דו"ח הצוות שהוקם על-
ידי משרד המשפטים "לבחינת
האירועים שקדמו למותו של ד"ר דייויד וינר ז"ל, אשר פורסם בחודש אוקטובר2005
1
(להלן–
"דו"ח
צוות שופמן)", שגם אליו נפנה
.להלן
המלצתנו
בפני כב' יו"ר הוועדה לנוכח חשיבותו העליונה של נושא זה–
היא גם בקשתנו–
היא בראש
וראשונה להבטיח קיומו של דיון
מקיף וממצה בסוגיה משמעותית זו שמעוררת הצעת החוק
. לפיכך:
1
)חברי צוות הבדיקה (כתואריהם אז): עו"ד יהושע שופמן, המשנה ליעוץ המשפטי לממשלה (חקיקה–
יו"ר הצוות, עו"ד אלי
,אברבנל, (אז פרקליט מחוז ירושלים וכיום שופט בית המשפט המחוזי בירושלים) ועו"ד עוזי בכר, הסניגור הציבורי המחוזי
מחוז חיפה. הצוות מונה על-
"ידי מנכ ל משרד המשפטים, בעצה את עם שרת המשפטים, היועץ המשפטי לממשלה, פרקליט
המדינה והסניגורית הציבורית הארצית. "מטרתו העיקרית של הצוות היא הפקת לקחים ככל שניתן, על מנת לשפר את
תפקודן של המערכות הנוגעות בדבר ולנסות להבטיח, עד כמה שאפשר, שבעתיד לא ייקלע סניגור למצב
הקשה שבו היה נתון
'ד"ר וינר עובר להתאבדותו" (עמ2
לדו"ח). הצוות הגיש את הדין וחשבון המצ"ב בתאריך11.10.05
.
2
א.
נבקש מכב' יו"ר הוועדה להקדיש אחד או יותר מדיוני הוועדה (לפי הצורך) לדיון
מרוכז
בנושא
חיסיון עו"ד-
לקוח
ובכלל
סעיפי ההצעה הנוגעים לנושא (בין השאר צווי המצאה, צווי חיפוש, חיפוש
.)'סמוי וכיוצב
ב.
כפי שהודיע הח"מ במהלך ישיבת הוועדה מיום1.5.18
, הצעת החוק הועברה לטיפולו של יו"ר וועדת
'האתיקה הארצית של לשכת עוה"ד, עו"ד מנחם מושקוביץ
. ועד
ת האתיקה שוקדת בימים אלה על
הכנת נייר עמדה מקיף
בהתייחס לכלל סעיפי ההצעה הנוגעים לחיסיון .
מפאת חשיבותו הרבה של
,הנושא
נבקש שהות של כחודש ימים להגשת נייר העמדה מטעם וועדת האתיק
ה הארצית.
יודגש
כי בתי המשפט נוהגים לייחס משקל רב לעמדתה של ועדת האתיקה הארצית בנושאים הקשורים
לתחולת חיסיון עו"ד-
.לקוח
ג.
נבקש להפנות את תשומת לב הוועדה כבר עתה לפסק הדין שניתן ב ב"ש90133/08
בבית המשפט
המחוזי בתל-אביב-
)יפו (כב' השופט שמואל ברוך ז"ל'עו"ד יואב מני נ
משטרת ישראל–
היחידה
.'הארצית לחקירות הונאה ואח בהליך זה התקיים דיון עקרוני-
חוקתי בסוגיית סמכות החיפוש
במשרדי עו"ד לנוכח חשד למעורבות עו"ד
בביצוע עבירה פלילית . ועדת האתיקה הארצית של לשכת
."עוה"ד צורפה להליך במעמד של "ידידת בית המשפט2 בפסק הדין הונחה תפיסה
חוקתית מנחה
:בנוגע למספר שאלות הרלוונטיות להצעת החוק הנוכחית, לרבות היקף תחולתו של חיסיון עו"ד-
ו לק ח, מעמדו במסגרת הליכי חקירה וסדרי הדין החלים כל אימת שמתבקשת קביעה שיפוטית
לפיה לא חל החיסיון (או שעסקינן באחד החריגים לחיסיון); אמות המידה (הראייתיות
והפרוצ
דוראלית) הנדרשות לצורך הפיכתו של עורך-
דין לעד או למקור מידע נגד לקוחו (בכלל זה גם
על-
ידי תפיסת מסמכים המוחזקים במשרדו); אמות המידה המהותיות והדיוניות הנדרשות לצורך
קבלת החלטה שיפוטית בעניין החלת החריג לחיסיון שהוכר בפסיקה, המתייחס למעורבותו של
עורך-הדין בת
כנית לבצע עבירה פלילית. בין השאר נפסק כי יש לאפשר זכות טיעו.ן
:הערות ראשוניות בסוגיית החיסיון
1.
חשוב להזכיר את עמדת
ה מוצא
ה עקרונית שהודגשה
בדו"ח הצוות שהוקם על-
ידי משרד המשפטים
לבחינת האירועים שקדמו למותו של ד"ר דייויד
וינר ז"ל, אשר פורסם בחודש אוקטובר2005
:
"... לא בכדי העניק המחוקק, בישראל ובשיטות משפט אחרות, חיסיון מוחלט לדברים
שהוחלפו בין עו"ד ללקוח, גם כאשר יש בכך כדי למנוע מתן ראיה הרלוונטית להליך
משפטי. יכולתו של אדם, ובכלל זה חשוד, להתייעץ עם עו"ד, ללא חשש כי דבריו יימסרו
לאחרים, לרבות משטרה, היא מעקר ,ונות היסוד של שיטתנו המשפטית (ר' בין היתר
בג"צ1437/02
(האגודה לזכויות האזרח נ' השר לבטחון הפנים, פ"ד נח2
)
746
). גם כאשר
רשויות החקירה חושדות, שאדם מסוים ניצל לרעה את זכותו להתייעץ עם סניגור, ועשה
2
ההליך עסק בבקשת המשטרה לערוך חיפוש במסמכים שהוחזקו במשרדו של עו"ד מני במסגרת חקירה של לקוחו, השר
אביגדור ליברמן. גילוי נאות: הח"מ ייצג יחד עם עו"ד
.דרור ארד אילון את ועדת האתיקה הארצית בהליך זה
3
בסניגור שימוש לקידום מטרותיו הפליליות (דבר הטעון הוכחה במ שפט, כמו במקרה בו
אנו עוסקים), אין הדבר פוטר מהצורך לכבד את תפקידו של הסניגור, ולהימנע, ככל
."האפשר, מיצירת מצב אשר יפגע ביכולתו למלא את תפקידו בעתיד
2.
זכותו של הלקוח לחיסיון הפרטים שהוחלפו בינו לבין עורך-
דינו במהלך הייצוג המשפטי ולצורך
קידומו, היא מן היס ודיות ומן החשובות שבזכויותיו. בבסיס תכליתו של החיסיון עומדת זכותו של
הלקוח לתקשורת חופשית בינו ובין עורך דינו, כדי להבטיח את יעילות הייצוג (בג"צ744/97
'גוזלן נ
השופט אמינוף(, פ"ד נא1
,)
355
,
363
). הזכות להיוועצות בעו"ד הוכרה כזכות יסוד, הנובעת מן
הזכות.להליך פלילי הוגן
3.
החיסיון הקבוע בסעיף48
לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א–
1971
, להבדיל מחסיונות
אחרים, הינו חיסיון
מוחלט
(ר' בין השאר רע"א10732/04
,'האלשטוק נ' בנק הפועלים ואח פ"ד
(נט3
,)
283
; רע"א5806/06
עיזבון המנוח נמירובסקי ז"ל נ' שימקו
, תק-
על2007
(2
,)
4164
)
.
יש בכך
משום ביטוי לעמדת המחוקק ביחס לחשיבותו של האינטרס המוגן, הגובר באופן מוחלט ומסתמא
.גם מגביל את האינטרס בהגשמת צרכי החקירה במלים אחרות, החיסיון רלוונטי דווקא כאשר
המידע נדרש לצורך החקירה .. כאן ביטויו וכאן תוקפו
4.
"מבחן העל" בשאלת תחולתו
" של החיסיון הינו מבחן
הקשר הענייני לשירות המקצועי " (כמוגדר
בסעיף90
לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-
1961
). היסוד המרכזי בהגדרה הינו תכליתי. החיסיון
נועד לשרת ולאפשר את מימושה של הזכות לייצוג משפטי. יחד עם זאת, השימוש בתיבה "שירות
המקצועי" מלמד שייצוג משפטי הוא רחב ביותר, וכולל לא רק שליחות בפני צד שלישי או גורם
"רשמי כלשהו, אלא גם ייעוץ בארבע עיניים וכן פעולות נוספות שהן חלק מן "השירות המקצועי
.שנותן עורך דין ללקוחו
5.
מכאן שה"חריגים לחיסיון" או טענה לפיה אין החיסיון חל, צריכים להיבחן ולהתפרש בראש
וראשונה על יסוד ניתוח תכליתי של היקף הייצוג, תוך שמירה על האיזון העקרוני בין האינטרסים
המתנגשים. מסמכים שאין קשר ענייני בינם לבין השירות המקצועי אינם חסויים, מבלי צורך
להצביע על "חריג". ולהיפך: כאשר מסמכים הקשורים באופן ענייני לשירות המקצועי נמסרו לידי
עורך-
הדין
מטעם לקוחו במסגרת היוועצות משפטית, הרי הם חסויים על-
פי החוק, ועל הטוען אחרת
.מוטל הנטל לשכנע בקיומו של חריג מוכר לחיסיון
6.
מבחינה מעשית, על הצעת החוק, ככל שהיא מתייחסת למתן צווי המצאה, צווי תפיסה, צווי חיפוש
לתת ביטוי, בין השאר, ל
היבטים
:הבאים
-
ההכרה בהיותו של החיסיון "חיסיון מוחלט" במובן שאין לבית המשפט או לכל גוף אחר כוח
לבטלו (אם וכל עוד הוא חל–
הווה אומר שמדובר במידע או מסמך שנמסר לעורך דין מטעמו או
.)בעניינו של לקוח "בקשר ענייני לשירות המקצועי", וכל עד לא נקבע שמתקיים חריג לחיסיון
-
הכרה (הקיימת בפסיקה) ב חריג לחיסיון המבוסס על מעורבות של עורך דין בעבירה פלילית או
.)בתכנית לעבור עבירה פלילית (עבירה עתידית או תכנית עבריינית ספציפית
4
-
הרף הראייתי להחלתו של החריג, בהתאם לפסיקה, איננו פחות מ"ראיות לכאורה" למעורבות
של עורך-
)הדין (ביודעין
.בתכנית עבריינית
-
זכות הטיעון לעורך הדין בטרם מתן צווי המצאה או חיפוש ביחס למסמכים שהועברו לידו
)מלקוחותיו (וככלל, במשרדו.
-
עמדתה העקבית של וועדת האתיקה של לשכת עוה"ד היתה שאין להסכים להוכחת התנאים
להחרגת החיסיון באמצעות "דו"ח סודי" או דיון במעמד צד אחד, שאין לעורך הדין אפשרות
לה.גיב כלפיו בהסברים וטענות
-
המשך החלת נוהל החיפוש לפי סעיפים235
'א-
235
ד' לפקודת מס הכנסה (והחלתו הרחבה יותר
בחיפושים שעורכות רשויות האכיפה) לפיו בכל חיפוש במשרד עו"ד יהיה נוכח נציג וועדת
האתיקה של לשכת עוה"ד; כל מסמך לגביו נטענת טענת חיסיון יוכנס למעטפה חתומה ויועבר
.להכרעת בית המשפט בשאלת תחולת החיסיון
7.
.נדגיש שוב, שאלו הערות ראשוניות ומקדימות בלבד
:הערות לפרק ב' ולסעיפים העוסקים בצווים להמצאת חפץ או מסמך
8.
אנו
תומכים ב )קביעת העדיפות ככלל למתן צו המצאה על פני צו חיפוש, כלפי עד (או מוסד
שאיננו חשוד, מן הטע ם שזהו אכן האמצעי המידתי יותר, וזאת בכפוף לתנאי הנגישות הסבירה/מאמץ
סביר–
.נושא שניתן להותיר לשיקול דעתו הקונקרטי של בית המשפט המוסמך
9.
אנו
תומכים בהצעת הייעוץ המשפטי לוועדה
להותיר על כנה את האפשרות גם בידי
החשוד
לפנות אל בית המשפט בבקשה למתן צו המצאה. לנושא זה חשיבות רבה ואיננו מוצאים הצדקה לשינוי
.המצב הקיים
סעיף זה נחוץ ככלי חשוב בידי החשוד (באמצעות בא-
כוחו) לגרום לכך שבמקרים
מתאימים תבצע המשטרה חובתה לבדוק טענות הגנה. נוכל להביא בפני הוועדה דוגמאות אקטואליות
ל מצבים שבהם הימנעות המשטרה או התביעה מבדיקת טענה של החשוד–
מפאת התייחסות מבטלת–
גרמה לחשודים ונאשמים לרצות מעצרי שווא. מתן הצו הוא בסמכות בית המשפט והמציאות מלמדת
שלא נעשה שימוש-
.יתר בבקשות מסוג זה מצד חשודים
10
.
אנו מצטרפים להערות המסמך מטעם הייעוץ המשפטי לו ועדה בנוגע להוצאת צו המצאה כנגד
חשוד והמתח מול הזכות לאי-
.הפללה עצמית
11
.
סעיפים6-7
להצעה
מעוררים בין השאר שאלת התנאים למתן צו המצאה כלפי עורך-
,דין
ונפקותו של חיסיון עו"ד-
.לקוח:בהתאמה להערות הכלליות שלעיל, אנו סבורים
א.
אנו חוזרים על הבקשה/המלצה להקדיש דיון עצמ אי ומרוכז בכלל הנושאים
והסמכויות הקשורות לחיסיון עו"ד-
.לקוח
ב.
אנו סבורים כי יש להורות במפורש שצו המצאה יינתן בכפוף לתחולת חיסיון בעל
מקצוע המוכר בדין (ובפרט חיסיון עו"ד-
.)לקוח
5
ג.
אנו סבורים כי יש להורות כי לא יינתן צו המצאה כלפי בעל חיסיון מקצועי (ובפרט
כלפי
עורך-
.דין) במעמד צד אחד ומבלי לשמוע טענותיו של עורך הדין
ד.
אנו סבורים כי יש להורות שאם מעלה בעל המקצוע (ובפרט עורך דין) טענת חיסיון
ביחס למסמכים אותם נדרש להמציא לפי צו–
יוכנסו המסמכים למעטפה חתומה עד
להכרעה של בית המשפט (מבלי שהמשטרה תוכל לעיין בהם בטרם הכ.)רעה
,בכבוד רב
ד"ר נחשון שוחט, עו"ד
סגן יו"ר הפורום הפלילי
בלשכת עורכי הדין
העתקים:
עו"ד אפי נוה- ראש לשכת עורכי הדין
עו"ד אורי קינן- יו"ר פורום פלילי ארצי
עו"ד גדי זילברשלג-
)יו"ר(משותף) ועדת חקיקה (פלילי
עו"ד גלית רוטנברג-
)יו"ר(משותף) ועדת חקיקה (פלילי
עו"ד
סוזי עזסיני-ארניה -
)יו"ר(משותף) ועדת חקיקה (פלילי
'הגב נעמה פרידמן כהן- ממונה על יחידת הכנסת , לשכת עוה"ד
'עו"ד מנחם מושקוביץ– יו"ר ועדת האתיקה הארצית