חומר רקע
1
"ד י בסיוון התשע"ח
28
במאי2018
אל
: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת
: הייעוץ המשפטי לוועדה
הצעת חוק המשכון, התשע"ה-
2015
(מ-
943
)
כללי
הדין הנוהג כיום בישראל ביחס לשעבודים מעוגן בעיקרו במסגרת חוק המשכון, התשכ"ז-
1967
,
ובכל הנוגע לשעבוד נכסיה של חברה– בפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-
1983
. עם השנים
התעורר הצורך לעדכן את החקיקה האמורה בהתאם להתפתחויות שחלו בעולם המסחר, להסדיר
סוגיות שונות בתחום דיני השעבודים שאינן מוסדרות באופן משביע רצון בדין הקיים, וכן לתאם
בין הוראות חוק המשכון לדברי חקיקה אחרים, כדו
גמת חוק המחאת חיובי
ם
, התשכ"ט-
1969
,
פקודת החברות וחוק החברות, התשנ"ט-
1999
.
הצעת החוק המונחת על שולחן הוועדה מציעה הסדר מקיף ועדכני בכל הנוגע לשעבודים, שמחליף
.את הוראות חוק המשכון הקיים ופקודת החברות לעניין זה בדברי ההסבר להצעת החוק נטען, כי
אחד מהצעדים הנדרשים כדי לפתח את שוק האשראי ולהגביר את התחרות בשוק זה, הוא קיומו
של חוק משכון מודרני שיאפשר היקף רחב יותר של נכסים הניתנים למישכון, יבטל את ההבחנות
.הקיימות בין סוגי חייבים (יחידים או חברות), ויקבע סדרי עדיפויות ברורים בין נושים
העקרונות המוצעים בהצעת ה חוק מבוססים על הסדרי השעבודים החלים במדינות שונות, ובמיוחד
.אלו שבקנדה ושבארה"ב
להלן סקירה תמציתית של סוגיות מרכזיות בהצעת החוק, שתשמש כחומר רקע לקראת הדיון
.הראשון בהצעת החוק
לגבי חלק מהסוגיות שלהלן מוצגת התייחסות כללית ראשונית, ו עם
התקדמות הדיונים בוועדה ., נציג את התייחסותנו המפורטת לכל אחד מסעיפי הצעת החוק
יצוין
כי הצעת החוק גובשה טרם חקיקתו של חוק חדלות ה פרעון החדש, ועל כן יידרשו התאמות
.של החוק המוצע להסדרים שהמחוקק קבע במסגרת החוק האמור
סוגיות מרכזיות בהצעת החוק
(1) מישכון נכסים עתידיים
אחד השינויים המרכזיים בהצעת החוק, הוא
ה הכרה
המפורשת1
ביכולת של יחיד (לעומת היכולת
)של חברה שכבר מוכרת לפי החוק הקיים
ל
משכן נכס
ים
עתידיים, קרי: נכסים שטרם הגיע לרשותו
ואף נכס
ים שטרם בא
ו
.לעולם ,בדברי ההסבר להצעת החוק נטען כי הגדלת היקף הנכסים הניתנים
לשעבוד ומתן אפשרות ליצירת מגוון גדול יותר של שעבודים, מאפשרת לחייבים יותר גמישות מול
נושים, מפתחת את שוק האשראי ומאפשרת תנאי הלוואה נוח ,ים יותר. עוד נטען כי לא סביר ליצור
כיום רפורמה בתחום דיני השעבודים שאינה כוללת את האפשרות למשכן נכס
ים עתידי
ים ,
וזוהי
ה
מגמה המסתמנת במדינות שונות בעולם שבהן נערכה רפורמה בנושא.
1
בחוק המשכון הקיים אין התייחסות מפורשת לסוגיה זו, שכן סעיף1
לחוק הקיים מדבר על מישכון של "נכס" מבלי
.להתייחס לשאלה האם מדובר גם בנכס עתידי
2
התיקון המוצע מעורר,חששות שונים. כך, למשל
הכרה ביכולת של אדם לשעבד את כלל נכסיו
(הקיימים והעתידיים) לנושיו, עלולה להוביל לתוצאות
חברתיות וכלכלי
ו ת.לא רצויות
בנוסף, קיים
חשש שהנושה הראשון שייתן אשראי לחייב ידרוש מהחייב מישכון של כלל נכסיו, הקיימים
והעתידיים ,וכך ישלוט באופן לא סביר על רכושו הממושכן של החייב
ויפגע בנושים אחרים וביכולת
.של החייב לקבל אשראי נוסף ,כדי להגן מחששות אלה מוצע לקבוע מנגנוני הגנה שונים שתכליתם
למנוע פגיעה בחייב ובנושים אחרים, למשל, ליצור מגבלה שתמנע את האפשרות של שעבוד נכסים
.צרכניים עתידיים
במהלך הדיונים בוועדה, מוצע לבחון
א ת המשמעויות וההשלכות השונות שעשויות להיות לתיקון
המוצע, ו .האם די במנגנוני ההגנה המוצעים
(2) ביצוע עסקאות בנכס הממושכן
כדי למנוע מהנושה שליטה בלעדית בנכס הממושכן, מוצע להגביל את האפשרות להתנות על כוחו
של החייב לבצע עסקאות בנכס הממושכן, ובכלל זה לשעבד את הנכס פעם נוספת . מתן אפשרות
לחייב לבצע עסקאות בנכס הממושכן מקבל משנה חשיבות,
נוכח ההצעה לאפשר לחייב למשכן את
מכלול נכסיו לנושה ובכלל זה נכסיו העתידיים . במקרה כזה, הגבלת כוחו של החייב לערוך עסקאות
,אחרות בנכסיו הממושכנים
תקנה לנושה שליטה ב .לתי סבירה על הרכוש הממושכן משכך, יש
לראות ב אי מתן תוקף לכוחו של הנושה ,לאסור על חייב למשכן את הנכס במישכון נוסף מהלך
שמהווה.משקל נגד לאפשרות שיש לנושה לקבל שעבוד על כלל נכסי החייב, קיימים ועתידיים
ניתן לשקול מספר חלופות
לגבי האופן שבו תוגבל האפשרות להתנו
ת על כוחו של החייב ,
ועל כן
מוצע
,כי הוועדה תבחן
,במהלך הדיונים האם המתווה המשפטי שבהצעת החוק מוביל לתוצאה
המבוקשת באופן המיטבי
, או שמא יש לשקול אימוצו של מתווה שונה כדי להגיע לאותה תוצאה.
(3) ביטול השעבוד הצף
מוסד השעבוד הצף שנקלט בישראל מהמשפט האנגלי, נועד להקנות לנושה שנותן אשראי לחברה
בטוחה לקיום החיוב על ידי החברה, באופן שי
אפשר לחברה החייבת להמשיך ולבצע עס קאות
.בנכסיה במהלך העסקים הרגיל השעבוד הצף בנוי משני שלבים: בשלב הראשון–
השעבוד"מרחף"
מעל נכסי החברה באופן שמאפשר לה להמשיך ולבצע עסקאות ;בנכסיה במהלך העסקים הרגיל
בשלב השני–
בהתקיים תנאים מסוימים מתגבש השעבוד על הנכסים המצויים בידי החברה באותו
.הזמן במקרה של חדלות פרעון, קודמים לבעל השעבוד הצף בעלי ה שעבודים
ה קבועים על נכסי
החברה שנוצרו ל
פני שהשעבוד הצף התגבש, ו
בעלי ח
ובות בדין קדימה .
לפי המוצע, יתבטל מוסד השעבוד הצף, והנושה והחברה החייבת יהיו רשאים ליצור מישכון קבוע
ע
ל כלל הנכסים הקיימים והעתידיים של החברה .ב
דברי ההסבר להצעת החוק נטען ,
כי מעמדו
של מישכון זה לא יהיה נחות אוטומטית ביחס לשעבוד ספציפיים של נכסי החברה, והוא ייקבע על
פי מועד השכלול של זכות המישכון, בכפוף לחריגים מסוימים . מנגד, בכל הנוגע לחובות בדין קדימה
הצעת החוק מבקשת לשמר
את הדין הקיים , כך שחובות בדין קדימה ייפרעו לפני שעבוד קבוע על
.כלל נכסי החברה
3
,במהלך הדיונים בוועדה מוצע ,לבחון מהן ההשלכות שעשויות להיות לביטול מוסד השעבוד הצף
והאם ההסדרה החילופית שבהצעת החוק נותנת מענה מלא לצרכים שממלא כיום מוסד השעבוד
,הצף. כן מוצע לבחון, בהקשר זה מהן
ה התאמות
ה נדרשות להסדר המוצע, נוכח חקיקתו של חוק
.חדלות פירעון החדש
(4
) הבהרה של סוגיות מרכזיות שהיו שנויות במחלוקת
ישנן מספר סוגיות יסוד בתחום המשכון, ששנויות במחלוקות ארוכות שנים הן בפסיקת בתי
:המשפט והן בכתיבה האקדמית, והצעת החוק מבקשת להכריע בהן
משכון מוסווה : סעיף2(ב) לחוק המשכון הקיים, מחיל את הוראות חוק המשכון על כל
עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, לא משנה מה כינויה של העסקה ("משכון
)"מוסווה2
. הצעת החוק מבקשת להכריע מחלוקת רבת שנים בדבר היקף תחולתה של
ההוראה, ולאמץ את
העמדה שנקטה בפרשנות המרחיבה של הסעיף.
המחאה על דרך השעבוד : סעיף1(ב) לחוק המחאת חיובים קובע שהמח אה יכולה להיות
על דרך השעבוד. במחלוקת האם המחאה על דרך השעבוד שבחוק המחאת חיובים ומישכון
זכויות לפי חוק המשכון הם
מסלולים נפרדים , או שמדובר בצדדים שונים של אותה
תופעה משפטית
, הצעת החוק מכריעה לטובת הגישה שסבורה שמדובר באותה תופעה .
מימוש זכות שמושכנה : סעיף20
לחוק המשכון הקיים, מקנה לנושה את הכוח לממש זכות
של החייב כלפי אדם אחר שמושכנה לטובתו, "כשם שהחייב היה יכול לממשה". הצעת
החוק מכריעה כי הסעיף מקנה לנושה אך ורק את הזכות לדרוש מהחייב את קיום הזכות
כלפי הממשכן , ואין הוא מקנה לנושה את
הזכות לממש בעצמ
ו את הזכות.
במהלך הדיונים בוועדה, מוצע לבחון האם אין מקום להדק את הנוסחים המוצעים, כדי שההכרעה
.במחלוקות שהתגלעו בכל אחת מהסוגיות תהיה ברורה ומובהקת יותר
(5) ביטול ההבחנות בין יחידים לבין חברות
הדין הקיים קובע הסדרים שונים לגבי שעבוד של נכסי יחיד (הוראות
חוק המשכון), ולגבי שעבוד
של נכסי חברה (הוראות פקודת החברות), במגוון של היבטים: סוג השעבוד הטעון רישום, המועד
.שממנו יש תוקף לשעבוד, אופן יצירת השעבוד, ועוד
מתוך הבנה שאין הצדקה להבחין בין שעבוד של נכסי יחיד ובין שעבוד של נכסי חברה, הצעת החוק
מבטלת הבדלים
.אלה ויוצרת מנגנון שעבודים אחיד ליחידים ולחברות
(6
) קביעת סדרי עדיפויות
הצעת החוק מבקשת לקבוע מערכת מפורטת של
כללי עדיפויות,
למקרים שבהם יש תחרות בין
נושים בעלי זכות שעבוד
ב
יחס ל
אותו הנכס
, בהתאם לאיזון בין האינטרסים השונים.
על פי ההסדר
.המוצע, נושה ששכלל ראשון את המשכון יזכה לעדיפות על פני נושים אחרים ,ואולם עדיפות זו
2
מטרתו של הסעיף היא
למנוע מצב שבו לנושה יש זכות קניינית מועדפת שלא ניתן לה פומבי , מחד גיסא, ולהגן על
.החייב מפני עקיפת ההגנות שחוק המשכון מקנה לו, מאידך גיסא
4
היא יחסית, שכן הצעת החוק יוצרת מערכת של כללי עדיפות מיוחדים לסוגים מסוימים של נושים ,
כגון מממן או קונה של נכס.
מטרתם של כללי העדיפויות החדשים,
היא לקבוע בצורה בהירה את כללי המשחק כדי שהם יהיו
ידועים מראש ויאפשרו לנושה ולחייב לתכנן את צעדיהם בהתאם, מתוך הבנה שוודאות באשר
.לסדרי העדיפויות בין נושים, מקטינה את הסיכון המשפטי שלהם
(7) החלת הוראות מחוק המשכון על המחאת זכות לקבלת תשלום
הענקת מימון
כנגד מישכון של .חובות כספיים הוא תופעה נפוצה בדברי ההסבר נטען, כי נוכח
הקושי להבחין בין המחאה מלאה לבין המחאה על דרך השעבוד, מוצע לקבוע שעל המחאת זכות
לקבלת תשלום (המחאה של חוב כספי .), יחולו הוראות החוק המוצע
ואולם , מוצע להבהיר כי
קביעה זו לא תחול אם המחאת הזכות לקבלת תש לום היתה חלק ממכירת עסקו של המוכר או אם
.ההמחאה נעשתה לצורך גביית הכספים בלבד המשמעות המרכזית של ההסדר המוצע,
היא
.הדרישה לרישום ההמחאה כתנאי להענקת עדיפות לנמחה על נושים אחרים
בהקשר זה, מוצע לשקול האם נכון ליצור דיפרנציאציה לגבי הדרישה לרישום ההמחאה בין סוגים
שונים של זכויות מומחות, והאם חוק המשכון ה
ו
א הפלטפורמה המתאימה ל
ביצוע ה שינוי.המוצע