חומר רקע
40
יוני81
כ
"אסיוןתשע"ח
לכבוד:
חברי
ועדתהחוקהחוקומשפט
כנסתישראל
:הנדון
הצעת חוק
למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם (תיקון–
פיצויים ללא
)הוכחת נזק
לקראת הדיון שייערך בוועדה ביום.6.6.6
,
:להלן עמדתנו בנוגע לחוק שבנדון
אנומת
נגדיםלהצעהשבנדון.נדגיש–
בעינינוהטלתחרםהיא,ככלל,דרךרעהלנהלדיון
ציבורי,ובמיוחדכאשרהמוחרםאינומעוולוכאשרישדרכיםחלופיותלהעברתהמסרים
בשיחהציבורי. אנו מתנגדים בכל לבנו לחרם פוליטי וכלכלי נגד מדינת ישראל, בין אם
על ידי אזרחים ישראלים ובין א 6ם על ידי זרים
עםזאת,מכאןועדלהטלתסנקציותעל
קריאותלהטלתחרם,הדרךארוכה.חופשהביטוימטבעוכוללביטוייםקשיםומרגיזים
ואףמקוממיםביותר.
הצעתהחוקהיאבמהותהנסיוןלחוקקמחדשסעיףשנפסלבבג"צ,בבחינת"אותהגברת
בשינויאדרת".
הסעיף
נפסלפהאחדעלידי
תשעהשופטיביתהמשפטהעליון,כאשרגם
סעיפים נוספים ובעיקרם
עניין
תחולת העוולה בחוק על
א קרי
ה ל
חרם כלפי "האזור"
נפסלועלידימיעוטשלשלושהמןהש
ופטים.מכאן,
שבהצעהישמשום
נסיוןלתקן
חוק
הפוגע
במתכונתו הנוכחית
בחופש הביטוי הפוליט
י גם כך,
ולחזק
את פגיעתו ב
חופש
הביטוי
,תוךהחזרתהאלמנטשנפסלבפסקהדין:פיצוייםללאהוכחתנזק.
מהות ההצעה
8.
ההצעהמבקשתלהחליףאתסעיף2(ג),שנפסלבבג"צ
אורי אבנרי נ' הכנסת
(ניתן
ביום81.40.2481
):לפיו
"מצאביתהמשפטכינעשתהעוולהלפיחוקזהבזדון,רשאיהואלחייב
אתעושההעוולה
בתשלום פיצוייםשאינםתלוייםבנזק(בסעיףזה –
פיצוייםלדוגמה)בבואולקבועאתגובההפיצוייםלדוגמה,יתחשבבית
"המשפט,ביןהשאר,בנסיבותביצועהעוולה,חומרתהוהיקפה
בסעיףחדש,לפיו:
"(8)מצאביתהמשפטכינעשתהעוולהלפיחוקזהבזדון,רשאיהוא
לחייבאתעושה
העוולהבתשלוםפיצויים
בלאהוכחתנזקבסכוםשלא
יעלה על 844,444
שקלים חדשים
בבואו לקבוע את גובה הפיצויים,
יתחשב בית המשפט, בין השאר, בנסיבות ביצוע העוולה, חומרתה
"והיקפה
(2)
סעיףזהלאיחולעלמעוולשהתבטאבאופןחד-פעמי.
ד.מצאביתהמשפטכינעשתהעוולהלפי
חוקזהבזדון,בצורהשיטתית
ומאורגנת,רשאיהואלחייבאתעושההעוולהבתשלוםפיצוייםלדוגמה
בסכוםשלאיעלהעל144,444.שקליםחדשים"
פיצויים לדוגמא ופיצויים ללא הוכחת נזק
2.
מציעיהחוקמייחסיםנפקותרבהלכךשבחוקהמקורישנפסלנכתב"פיצויים
"לדוגמה" לאחר התיבה
פיצויים שאינם תלויים בנזק", בעוד שבחוק המוצע
כתוב רק "פיצויים בלא הוכחת נזק". לפי דברי ההסבר, בעוד ש"פיצויים
לדוגמה" ("פיצויים עונשיים") הם חריג לעקרון הבסיסי של השבת המצב
לקדמותו,שקייםבחקיקהבמקריםמעטיםומיושםלעתיםנדירות,המודלשהם
מציעים, של "פיצויי
ם ללא הוכחת נזק" הוא "סעד נורמטיבי מקובל", שניתן
למצוא לו מקבילים בחוק לשון הרע, חוק זכויות יוצרים (ואנו יכולים לעזור
ולהוסיףעוד:חוקלמניעתהטרדהמינית,חוקהגנתהפרטיות).
3.
אלא, שבמהות, אין נפקות
רבה
(לתיקון
אולי
למעט הגבלת תקרת הסכום).
מהותו של הסעיף המ,קורי היתה פיצויים ללא הוכחת נזק
והמלים "פיצויים
לדוגמא"לאהם
המהות,אלאהעובדהשניתןלתבוע(ועקבכך,להרתיעולגרום
לאפקטמצנן)גםללאשנגרםנזקוללאשניתןלהוכיחאותו
.לאהכותרתהיא
שגרמהלביתהמשפטלהכריעכיהסעיףהואלאחוקתי,אלאמהותו–
ומהותו
היאבד
יוקזושמוצעתגםבסעיףהחדש–
פסיקהשלפיצוייםמבליצורךלהוכיח
נזק, וקשר סיבתי
בין הקריאה הספציפית לחרם לבין ה
נזק שנגרם6
לאמתושל
דבר,האפשרותלהיפרעבפיצוייםמאדםללאהוכחתקיומושלנזקכללוללא
הוכחת קשר סיבתי בין מעשהו לבין הנזק שהתקיים כעובדה מפקיעה א
ת
ההוראההזומןהמתכונתהמקובלתומןההיגיוןהיסודישלדיניהנזיקין.היא
עושה
למעשה
במקרה זה
שימוש לרעה בדוקטרינה הנזיקית כתחליף לענישה,
מקוםשזואינהבאהבחשבון.עלהקושיהזההעירגםהשופטהנדלבפסקדינו,
ואלמל
הפ א
תרון שהניח השופט מלצר לקושי זה, אין ביטחו
ן שהיה מצטרף
לשופטיהרוב
)"(שלאפסלואתהסעיףהעוסקבחרםעל"האזור 6דבריההסבר
שלהמציעיםעצמםמוכיחיםגםהםכיהת
כליתלתיקוןהיא"הרתעתית",
ולא
תכליתשלתיקוןאושלהשבתמצבלקדמותו.
0.
כך,מסבירהשופטרובינשטיין
ב
פסקהדין
,מדועהמהות(שהיאשהביאהלפסילת
הס
עיף)שב"פיצוייםעונשיים"וב"פיצוייםללאהוכחתנזק"היאאותההמהות
:
"פיצויים ללא הוכחת נזק –
או בשמם האחר פיצויים סטוטוטוריים, ובאופן
דומהגםפיצוייםעונשיים–
הםבגדרחריגלכך.מטרתםלהביעאתסלידתהשל
החברה ממעשיו של המעוול במקרים קשים, וז
את באמצעות הרתע
ת המעוול,
ושכמות,ו מביצועהמעשההעוולתיבעתיד,אףאםלאנגרםלאחרנזק,אולמצער
לאהוכחכינגרםנזקאולאהוכחשיעורו
".(בג"ץאבנרי,סעיףטזלפסקדינושל
השופטרובינשטיין
).
אכן,במספרחוקיםקיימתהפרקטיקהשלפיצוייםללאהוכחתנזק.עדייןזהו
מצביוצאדופן
בדיניהנזיקין.גםביתהמשפטהעליוןהיהערלכךשישנםחוקים
שבהםקיימתדוקטרינהשלפיצוייםללאהוכחתנזק.
חוקיםאלהאינםדומים
,לעוולה הנוכחית
מדובר בהם בעוולות מובהקות, מבוססות ומוכרות במשפט
העמים,ישבהם
ניזוקספציפ
י,ואיןהם
עוסקיםבהגבלתחופשהביטויהפו
ליטי.
:עודמתוךפסקהדין
"מדובראיפוא
במעשים
[בחוקיםשבהםישפיצוייםלאהוכחתנזק–].מ.ק.וע.פ
שלגביהםישנההסכמהרחבהכיאינםראוייםוכיישלהרתיעאחריםמביצועם,
אף במחיר של סטיה כאמור מהעיקרון הבסיסי של דיני הנזיקין, והוא פיצוי
הנפגעעלהנזקשנגרםלווע
ליובלבד...
דומה כי שונים הדברים בכל הנוגע לסעיף 2
(ג) נשוא ענייננו. כאמור, הסיבה
העיקרית –
אם גם לא היחידה כל עיקר –
לשמה בא החוק בו עסקינן לאויר
העולםהיאהגנהעלתושבישטחייהודהושומרוןמןהנזקהנגרםלהםכתוצאה
מפעילותםשלהקוראיםלהחרימם,נושאשנויב
מחלוקתבציבוריותהישראלית.
לכך כאמור משמעות בהקשר הפיצויים ללא הוכחת נזק והפיצויים העונשיים
(ראו גם א' רובינשטיין "פיצויים עונשיים –
מבט מכס המשפט" ספר אור 79
,
842-841)עורכיםא'ברק,ר' סוקולוע'שחם;תשע"ג-
2483
.(לשםהשגתהמטרה
האמורהדיבסעיף2(א)וסעיף
2)ב)–
סעיפיםאלהפוגעיםבמידהשאינהעולהעל
הנדרש,כאמור,בחופשהביטוישלהעותרים,במובןשלהטלתחובהלפצותאת
הניזוקיםבעבורהנזקשגרמו.סעיף2)ג)מפראיזוןעדיןזה;הואמגבילבאופן
ניכר את חופש הביטוי המוקנה לעותרים על-ידי יצירת אפקט מצנן ברמה
מוגברת,
גם לטעמו של מי שרואה כמוני ביתר מתינות את החשש מהאפקט
המצנן, ומנגד הוא מגן על אלה אשר הקריאה להחרימם הופנתה אליהם אף
כאשרלאנגרםלהםנזק.,"(שם
פסקהדיןשלהשופטרובינשטיין
סע'טז-
.)יז
1.
ניתן אם כן לראות בבירור, כי בית המשפט לא נתלה באבחנה שמבקשים
המבצעים
לעשות, בין פיצויים עונשיים ופיצויים ל
לא הוכחת נזק
, וההיפך –
הבהיראתההבדלביןהנסיוןלהחילפיצוייםללאהוכחתנזקבחוקזה,העוסק
בביטוי שעצם הפעלת הסנקציות כנגדו שנוייה במחלוקת עמוקה, ובין מקרים
אחרים,שבהםנעשהשימושבתרופהזו
כגוןהטרדהמינית,לשוןהרעוכ
ו'.
6.
"אנועריםכיבחוותהדעתשלהשופטעמיתכןנזכרהעובדתהפיצוי"פיצויעונשי
ללאתקרה
.כטעםלביטולהסעיף
אך
ישלזכורכיסעיף2(ג)נפסל פה אחד על ידי
תשעה שופטים, וחוות דעתו זו של השופט עמית היא למעשה דעת יחיד, באמרת
אגב ,שגםלגביהאיןוודאותכיניסוחבד
ומהלזההמוצעהיה"מציל"אתהסעיף
מפסילה
"(יכולההיתהלהקהותבמידתמהאתהפגיעה
",סעיף37
לפסקדינושל
.)השופטעמית
עניין המגבלה עד.11,11
שקלים וכן החרגת מקרה חד פעמי
9.
אמנם,סעיףשאינומוגבלהואפוגענייותרבפוטנציה,מסעיף
מוגבל(והענייןגם
מוזכרבחוותדעתושלהשופטמלצר–)אךלאבתורלבהעניין
.אךשוב,הפגיעה
הקשהבחופשהביטויהפוליטיבחוק,לאנובעתמכךשהסכוםהינובלתימוגבל
אלא דווקא משום היותו בלתי-
,תלוי בנזק
ובלתי-תלוי במעוול ספציפי. בניגוד
לכלאחדמהמקריםהאחריםבהםנק
בעהתביעהללאהוכחתנזק,כאןמדובר
בקריאהשיכולהלהיותכלליתולכןלהקיםתביעותמצדאינספורתובעים,להם
,לאנגרםכלנזקכלל
מהשעלוללגרוםלריבויתביעותולאפקטמצנןנרחב
.מכאן
שהגבלתהנזקהיאפורמליתבלבד,אךאיןבהמגבלהאמיתית
.
1.
גםהחרגתהמקרה"החדפעמי"
אינהמקההמפגיעתושלהחוק.חופשהביטוי
לאמתבטאבכך
שניתן
לאדםלהתבטא,בוודאיבנושאפוליטישנויבמחלוקתכה
עמוקה,"חדפעמית".האפקטהמצנן,והרתעתהיתרשייצורהחוקבשלהאיום
ב"פיצויים ללא הוכחת נזק" גם אם יישמר למקרים שאינם התבטאות חד
פעמית,
בעינו
עומד.
הס
עיף המבקש לקבוע תקרת נזק גבוהה יותר
7.
בהצעהכלולגםסעיףמחמיר,המבקשלקבוע"פיצוייםלדוגמה"שלאיעלועל
144,444
ש"ח אם מדובר ב
קריאות
שנעשו בצורה "שיטתית ומאורגנת" (עניין
הזדוןכלולממילאגםבסעיףהפחותמחמיר).הטיעוניםשהשמענולעילחלים
כ"מקל וחומר" גם כלפי
הסעיף הזה. הנסיון לקבוע פיצויים גבוהים ביותר
כסנקציה על ביטוי, ללא הוכחת נזק וקשר סיבתי, גם אם מדובר בהפרה
"שיטתיתומאורגנת"לוקהבאימידתיותאףביתרשאתמהסעיףהקודם.
ככל
שאכןמדוברבפגיעהשיטתיתומאורגנת,סבירכיפגיעהזותבואלידיביטויבנזק
הנגרם ממנה
, ולכן ההגנה על הנפגע תבוא לידי ביטוי בפיצוי גם לפי החוק
הנוכחי.
חקיקה מחדש של חוק שנפסל
84
. אםכן,ישכאןנסיוןלחוקקמחד
ש
עםמגבלתתביעה,
סעיףדומהמאדלסעיף
.שנפסל בבג"צ
רק מן הטעם הזה ראוי להמנע מחקיקתו. חקיקה מחדש, תוך
שימוש בסמנטיקה מעט שונה, של אותו ח
וק לאחר שבג"צ פ
סל אותו, יש בה
משוםזלזול
כלפי
פסקהדין
שלבי
תהמשפטהעליון
וכלפיהמוסדשפסק
.
החוק המקורי
88
. נזכירבקצרה,אתהטעמיםש
עליסודם
התנגדנולחוקהמקורי,וגםלחלקיםשלא
נפסלו בבג"צ כלא-חוקתיים (על פי דעת הרוב, בניגוד לדעתם של שלושה
שופטים).טעמיםאל
ההםטעמיםטוביםגםכדי
להסבירמדועאסורלהרחיב
עודאתהסנקציותהכלולותבחוק.
הפגיעה בחופש הביטוי: הגדרת החרם
82
. ראשית,הגדרת"חרםעלמדינתישראל"בחוק,כוללתהתנהגויותרבות,אשר
הקשר בינן למונח המילולי "חרם", אינו מובהק. המונח "חרם" יוצר בקרב
יהודים תחושה
שמדובר באמצעי קשה וחריף ביותר: שכן בתודעה היהודית
מדובר בנידוי טוטאלי של בן הקהילה היהודית בגולה, שמשמעותו המעשית
הייתה,מבחינתו,מוותחברתי.ברורשלאבכךמדובר,אךהזיכרון ההיסטורי
יוצר התנגדות טבעית למה שמכנים אותו "חרם". הימנעות מכוונת מ"קשר
כלכלי"(כגו
ןהחלטהשלאלרכושמוצריםמיצרןכלשהו)אוקשרתרבותי(כגון
החלטהשלאלהופיעבמקוםכלשהו)–
עםאדם–
כוללתטווחהתנהגויותרחב.
החלטהמאורגנת(למשלשלאזרחיםערבים)שלאללמודבמכללהבאריאלאולא
לקנות תוצרת ממפעל ביהודה ושומרון
או החלטה שלא לבקר בהתנחלויות,
עשויהלהכנסלהגדרתהחוקל"חרם".לבניאדםישחירותיסודית,אלמנטרית,
להחליטהיכןהםמבקריםוהיכןלא,עםמיהםנפגשיםועםמילא.חירותזו
.כוללתגםאתהחירותלמחותבדרךזובאופןקולקטיבי,ואףלהתארגןלצורךכך
83
. מעבר לטווח ההתנהגויות, גם המוטיבציה להטלת החרם מו
גדרת באופן רחב
למדי -
"מחמת זיקתו למדינת ישראל, מוסד ממוסדותיה או אזור הנמצא
בשליטתה".יוצא,כי"חרםעלמדינתישראל"כוללגםהימנעותמקשרכלכליאו
תרבותיעםאדםמשוםקשריועםאזורשבשליטתישראל–
משמעאזוריהודה
ושומרוןאוכלאזורספציפיאחר.ברורשבמובן
רחבזה,נתפסיםמעשיםשאינם
מכוונים כלל כנגד מדינת ישראל, אלא כנגד מדיניות הממשלה. מעשים שהם
מחאה פוליטית –
בדומה לארגון הפגנה -
מתוייגים על ידי הגדרה רחבה ולא
מייצגתזוכ"חרםעלמדינתישראל"אףשאינםכאלה.
תכלית החוק והצורך בו
80
. הצעת החוק מרחיקה לכת מעבר ל
מקובל בהקשר זה. יש לציין כי כאשר
מצטרפים לקריאה להטלת חרם מימדים נוספים, ההופכים אותה להתנהגות
פוגענית ומזיקה, עשויה שיטת המשפט להטיל איסור; ובלבד שמתקיימים כל
המאפייניםהנוספיםהמקניםלמעשה,בכללותו,אתמהותוהפוגענית.כךלמשל,
במקריםבהםחרםצרכניהמסתמך
עלמידעשקריאומסולףוהואעלוללפגוע
בשמוהטובשלאדםאובמשרתו,אפשרוהנפגעיםמןהחרםיהיוזכאיםלפיצוי
כספי מיוזמיו או מפיציו, מכוח העוולה האזרחית המעוגנת בחוק איסור לשון
הרע.כאשרמטרתהקריאההיאלהחריםציבורמסויםעליסודהשתייכותלגזע
לאוםדתוכדומה
היאלהסיתלגזענותניתןיהיה,במקריםמתאימים,להעמיד
את יוזמי החרם ומפרסמיו לדין פלילי בגין הסתה לגזענות. בדומה לכך, ניתן
להצדיקהטלתמגבלותעלחרמותהפוגעיםבדיניההגבליםהעסקייםאוהיוצרים
הפליה אסורה הפוגעת בעקרונות הסחר החופשי (זאת, בדומה לאיסורים
הקיי
מיםבמדינותאחרות,ועלכךלהלן).
81
. ההגדרההגורפתשלקריאהלחרםכעוולהאזרחית,תביאליצירתהסדרבלתי
מידתי ובלתי מאוזן, המזניח במפגיע את חשיבותה הרבה של מחאה ציבורית
בלתיאלימהואתמעמדוהמרכזישלחופשהביטוי.יתרעלכן,האופיהכוללנישל
האיסור מלמד כי ההצדק
ה העומדת בבסיסו איננה מעוגנת בשאיפה להגן על
קבוצותמסוימותבחברהמפניהסתהגזענית,אוברצוןלהגןעלכלכלתהשוק
החופשי.המסקנההבלתינמנעתהיאכימטרתהשלהצעתהחוקהיאהשתקה
בכפייה של ביקורת על מדיניות הממשלה. ביקורת מסוג זה, אף כאשר היא
טומנת בחובה טענות
והאשמות קשות המצריכות התמודדות מורכבת, מצויה
בלב לבו של חופש הביטוי. גם בהגדרות הצרות ביותר של דמוקרטיה, חופש
הביטויהפוליטיחייבלהיותמוגן.אםמשתיקיםביקורתומחאהפוגעיםבציפור
.הנפששלהדמוקרטיה
החוק פוגע במעמדה של ישראל כדמוקרטיה
86
. הצעה זו פוגעת באופייה
הדמוקרטי של מדינת ישראל. בכך שהיא מעלה על
שולחן הכנסת הצעה הפוגעת בחופש הביטוי הפוליטי, שתכליתה הגלויה היא
השתקתביקורתעלמדיניותהממשלהמדינתישראלההצעהפוגעתבמעמדהשל
ישראל כדמוקרטיה. לכן, בניגוד גמור לרטוריקה העומדת מאחוריו, חוק זה
דווקא
מסייע
למסע
הדה-לגיטימציהשנעשהלישראלבעולם,בכךשהואמספק
.דוגמהנוספתלפגיעהבזכויותאדםובשיחפוליטיחופשיבישראל
לא בכדי לא
6תמכו נציגי משרד החוץ בחוק בעת הדיון בוועדת החוקה ההצעה משווה בין
סוגיםשוניםשלהתנהגויות:קריאהלחרםמחמתזיקהלמדינתישראלוקריאה
לחרםמ
חמתזיקהלאזורשבשליטתישראל.ההצעהמנסהלמשוךאתשמיכת
הלגיטימיותשלישראלעלהשטחיםשבשליטתה.התוצאהעלולהלהיותהפוכה:
.פגיעהבלגיטימיותשלישראלעצמה
89
. ישלתהותמדועמבקשיםמציעיהחוקלהאדירולנפחאתהאיוםהנשקףלישראל
ממתי-
.המעט הקוראים לחרם נגד ישראל
הצעת החוק, אם תתקבל, תשדר
חולשה,כאילוזקוקהישראללשימושבאמצעיכפייהכדילהתמודדעםהמעטים
הקוראיםלהחריםאתישראל.
לסיכום:הצעתהחוקפוגעפגיעהקשהבחופשהביטויהפוליטי.ההצעההיאנסיוןלחוקק
מחדש,גםאםבנוסחמעטשונה,סעיףשנפסלבבג"צ
.היאמבטאתחוס
רכבודכלפי
פסק
הדין
וכלפי
הרשותהשופטת
.
בכבודרבובברכה,
פרופ'מרדכיקרמניצר
ד"רעמירפוקס,עו"ד
המכוןהישראלילדמוקרטיה
המכוןהישראלילדמוקרטיה