חומר רקע
כ"ב ב
סיון תשע"ח
2018 ביוני 5
אל: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת
: הייעוץ המשפטי לוועדה
מסמך רקע לדיון בוועדה החוקה על הצעת חוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם (תיקון–
פיצויים
ללא הוכחת נזק), התשע"ז-
2017
/(פ4555/20
)
–
דיון ביום6.6.2018
תמצית
עניינה של הצעת החוק שבנדון בתיקון
חוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמ
צעות חרם, התשע"א-
2011
(להלן
–
)חוק החרם .
בנוסחו הנוכחי החוק
קובע כי, בנסיבות מסוימות, קריאה לחרם נגד אדם או גוף בשל זיקתו
למדינת ישראל ,
למוסד
ממוסדותיה של המדינה , או
ל
אזור המצוי בשליטתה
(הכוונה
בעיקר ל יהודה ושומרון), תהווה עוולה
נזיקית
וכן תאפשר הטלת
הגבלות מינהליות
.שונות על מי שקורא לחרם
בהצעת החוק
מוצע להוסיף שתי הוראות שעניינן–
מתן אפשרות להגשת תביעה לפיצויים
ללא הוכחת נזק
בשיעור
של עד100,000
₪
; וכן תביעה לפיצויים לדוגמא–
פיצויים עונשיים
בשיעור של עד500,000
₪
, הכל בהתאם
לנסיבות שיפורטו להלן .
נגד חוק החרם בנוסחו הנוכחי הוגשו מספר עתירות לבית המשפט העליון. בפסק הדין שניתן לפני כשלוש שנים-
בג"ץ5239/11
אורי אבנרי נ' הכנסת (
15.4.2015
,), דחה בית המשפט את העתירה כנגד מרבית מרכיבי החוק
ואולם, פסל את סעיף2(ג) לחוק שא
י פשר הטלת פיצויים עונשיים על מי שביצע את העוולה של קריאה לחרם וכן
.קבע מספר כללים מנחים באשר לפרשנותו של החוק
,כמפורט להלן במיוחד
נוכח האמ ,ור בפסק הדין בעניין אבנרי הייעוץ המשפטי לוועדה סבור כי הצעת החוק
הנדונה מעוררת
קשיים חוקתיים משמעותיים .
אכן, למרות אופיה הפוגעני של הקריאה לחרם הרי שעדיין מדובר בביטוי המעוגן בזכות לחופש ביטוי, ונחשב כלי
לא-
אלים לשינוי פוליטי. בהתאם לכך, קריאות לחרם מטעמים אידיאולוגיים, חברתיים או דתיים מהוות כלי
נפוץ, גם אם שנוי במחלוקת, במסגרת הדיון הציבורי ,
ואשר לרוב אינו מוביל להטלת אחריות נזיקית או הגבלות
מינהליות,. בכלל זה
ניתן למצוא בשיח הציבורי קריאות לחרם המופנות כלפי אמנים בשל התבטאויותיהם
הפוליטיות, כלפי מו סדות אקדמיים בשל הבעת עמדות או יצירות שנויות במחלוקת, או כלפי גופים שאינם
.שומרים על כשרות
ואולם , חוק החרם קובע כי סוג מסוים של קריאות לחרם–
קריאה
ל"הימנעות במתכוון
מקשר כלכלי, תרבותי
או אקדמי"
עם אדם או גוף ,אחר
בשל זיקתו
,למדינת ישראל
מוסד ממוסדותיה של המדינה ,
או"
אזור הנמצא
בשליטתה" של המדינה (
הכוונה בעיקר
ל
יהודה ושומרון) ,מ קים עוולה נזיקית ויוביל.להטלת מגבלות מינהליות
יודגש כי בשל מגבלות מעשיות של החלת סמכות על גורמים שאינם נמצאים בארץ, יש להניח כי עיקר פועלו של
החוק הוא ביחס לקריאות לחרם של גופים ישראליים ולא ביחס
יר לק
אות של ארגונים ו גורמים אחרים המצויים
בחו"ל.
2
בשל
אופי ההגבלה על חופש הביטוי , קבע בית המשפט בפסק הדין בעניין
אבנרי , כי ההוראה הנזיקית נמצאת
"קרוב ל"קו הגבול החוקתי
וכי ניתן לאשרה רק אם מוכיח התובע כי נגרם לו נזק, וכי קיים קשר סיבתי בין
הקריאה לחרם ובין הנזק. בהמשך לכך, אף פסל בית המשפט את הוראת סעיף2(ג) לחוק המאפשר הטלת פיצו יים
לדוגמא (עונשיים) על המעוול שאינם דורשים הוכחת נזק וקיומו של קשר סיבתי בין ההתנהגות המעוולת והנזק.
נוכח האמור, וכמפורט בהרחבה להלן, אנו סבורים כי הוספת הוראה של פיצויים ללא הוכחת נזק וכן הוראה של
פיצויים עונשיים,
גם אם הן
כולל
ו ,"ת "תקרה
מעורר
ת קשיים חוקתיים משמעותיים.
החוק הקיים
החוק מאפשר הגשת תביעה
אזרחית-נזיקית
והטלת
סנקציות מינהליות
,"על מי שקורא ל"חרם על מדינת ישראל
"קרי: קורא ל הימנעות במתכוון מקשר כלכלי, תרבותי או אקדמי עם אדם או עם גורם אחר, רק מחמת זיקתו
ל
מדינת ישראל , מוסד ממוסדותיה או
אזור הנמצא בשליטתה , שיש בה כדי לפגוע בו פגיעה כלכלית, תרבותית או
אקדמית " (סעיף1
.)לחוק
במהלך הליכי חקיקת החוק, ניתן דגש מיוחד על המילים "אזור
,הנמצא בשליטתה", שכן הוספת מלים אלה
הובילה לכך שגם קריאה לחרם על גוף או אדם בשל זיקתו
ליהודה ושומרון , גם אם אינו כרוך בקריאה לחרם על
.מדינת ישראל כולה, ייחשב לחרם הנכלל בגדר החוק החוק כולל שני מרכיבים עיקריים:
העוולה הנזיקית
: על-פי החוק, מי שמפרסם ביודעין
" ,קריאה פומבית להטלת חרם ועל פי תוכנה של הקריאה
והנסיבות שבהן פורסמה יש
אפשרות סבירה שהקריאה תביא להטלת חרם , והמפרסם
מודע לאפשרות כאמור ,"
מבצע עוולה נזיקית (סעיף2
.)(א) לחוק
כלומר–
העוולה כוללת שלושה מרכיבים– התנהגותי –
;קריאה לחרם
הסתברותי –
אפשרות סבירה שהקריאה
;תביא להטלת החרם
ויסוד נפשי –
.המפרסם מודע לאפשרות שהקריאה תביא להטלת חרם
סעיף2(ג) לחוק, שנפסל
כאמור
בפסק הדין בעניין אבנרי,
קבע כי אם המפרסם קריאה כאמור עשה כן בזדון, בית
המשפט רשאי לחייבו ב"פיצויים לדוגמא" שאינם תלויים בנזק (
המכונים גם)פיצויים עונשיים.
הסנקציות המינהליות :
החוק קובע כי ניתן להטיל על מי שמפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם או
מתחייב להשתתף בחרם כאמור, סנקציות מינהליות שונות1
:. בכלל זה
הגבלת השתתפות במכרזי המדינה על-פי
חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-
1992
(סעיף3
;)לחוק ושלילת הטבות כגון מניעת
קבלת פטור ממס הכנסה לפי
סעיף46
לפקודת מס הכנסה, קבלת כספים מהמועצה להסדרים ההימורים בספורט, קבלת תמיכה לפי סעיף3
א
לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-
1985, קבלת ערבות לפי חוק ערבויות מטעם המדינה, התשי"ח-
1958
וקבלת
הטבות לפי חוק עידוד השקעות הון, התשי"ט-
1959
או לפי חוק לעידוד מחקר ופיתוח בתעש
ייה, התשמ"ד-
1984
(סעיף4
.)לחוק
1
הגבלת ההשתתפות במכרז (סעיף3 לחוק) ומניעת הטבות המוענקות על-
ידי המדינה (סעיף4
לחוק), תיעשה על בסיס הוראות (לעניין
מכרזים) או תקנות (לעניין שלילת הטבות) שייקבעו על ידי שר האוצר, בהסכמת שר המשפטים ובאישור ועדת החוקה. ואולם, מובהר
בסעיף4
)(ב" ,לחוק כי גם אם לא הותקנו תקנות לעניין שלילת הטבות
אין בכך כדי לפגוע בסמכות
" הקיימת לשר בעניין זה.
3
פסק הדין בעניין
אבנרי
פסק הדין ניתן בהרכב מורחב של9
.שופטים
באשר לסנקציות המינהליות
(סעיפים3-4
)לחוק :
הייתה הסכמה של כל השופטים כי יש
לדחות
את העתירות
ביחס לסנקציות המינהליות, זאת בעיקר נוכח שיקול הדעת הנרחב שיש למדינה בבואה לקבוע למי היא מבקשת
.להעניק הטבות כספיות
באשר לעוולה האזרחית:
נפסק (ברוב של5
שופטים מול4) כי אין מקום לקבל את העתירו ת ביחס לעוולה הנזיקית
,"ה"רגילה
ועל כן יש להותיר
את סעיפים2(א) ו-2(ב) על מכונם .
כן נפסק (על דעת כל
השופטים )כי יש לבטל
את סעיף2(ג) לחוק שקב
ע את ה הסדר של פיצויים עונשיים (פיצויים
לדוגמה) .
גם שופטי הרוב, אשר דחו את העתירה נגד חוקתיותה של העוולה הנזיקית הדגישו כי למרות אופייה הפוגעני של
.הקריאה לחרם, מדובר בהתבטאות החוסה תחת הזכות לחופש הביטוי הפוליטי חלק מהשופטים ציינו כי מתעורר
קושי במיוחד עם החלת ההסדר על מי שקורא לחרם על גופים
בשל זיקתם ליהודה ושומרון
("אזור המצוי
)בשליטתה" של המדינה , משום שאינו סימטרי ואינו מוחל על קריאות אחרות לחרם המופנות כלפי ציבורים
אחרים במדינה על רקע אידיאולוגי.
בכל מקרה, נוכח ההגבלה על חופש הביטוי, הדגישה דעת הרוב כי למרות ש תכלית החוק (מניעת פגיעה במדינת
ישראל באמצעות חרם
והגנה על אזרחי המדינה מפני פגיעה כלכלית תרבותית ואקדמית ) היא ראויה, הוא עומד
במבחני המידתיות "בדוחק ובקושי", ורק בתנאי שהעוולה הנזיקית תעמוד בכללים הרגילים של דיני הנזיקין
המחייבים
הוכחת
הנזק
שנגרם לתובע
והקשר הסיבתי שבין המעשה האסור ובין ה
נזק.
2
בהתאם לכך, גם נקבע
ש ,ההסדר של פיצויים עונשיים, שחורג מהכללים הרגילים של דיני הנזיקין אינו
וצ לח
את מבחני המידתיות
. זאת בעיקר
מן הטעם שהוא יוצר"אפקט מצנן" רב מדי לדעה פוליטית
מסוג מסוים ועל כן
הוא פוגע יתר על המידה בחופש הביטוי הפוליטי.
הצעת החוק– התיקון המוצע
לפי
דברי ההסבר ל הצעת החוק, התיקון נועד להתמודד עם הנזק שנגרם"המ
פעילות
הגוברת ברחבי העולם
ואף בישראל, בין היתר, של תנועת ה-
BDS
שמטרתה להחרים, למנוע מלהשקיע ולהטיל סנקציות על מדינת
"ישראל ואזרחיה .זאת באמצעות קביעת הסדר פיצוי שירתיע מפני ביצוע העוולה של קריאה לחרם.
ברקע הדברים, נטען על-
.ידי יוזמי הצעת החוק כי כמעט ולא הוגשו תביעות על יסוד החוק בנוסחו הנוכחי
למיטב ידיעתנו, מאז חקיקת החוק הוגשה רק תביעה אזרחית אחת מכוחו–
תביעה שהוגשה לפני מספר
חודשים ספורים כנגד פעיליBDS, אשר על-
פי הנטען הובילו לביטולה של הופעת.הזמרת לורד בארץ
2
,ראו למשל דברי השופט עמית: "מצאתי כי ניתן להעביר את החוק
גם אם לא בנקל , במסננת המידתיות..." (פסקה49
); הנשיאה
)(כתוארה אז
נאור ציינה כי הפרשנות שנ יתנה על ידי השופט מלצר לסעיף2
לחוק "מצמצמת את היקפו
למינימום ההכרחי , ומוטב
לפרשו כפי שפירשו חברי השופט מלצר מאשר לבטלו" (פסקה5
); גם הנשיא (בדימוס) גרוניס ציין כי סעיפים2(א) ו-2
(ב) של החוק צולחים
"את המבחן החוקתי, אם כי
בדוחק ובקושי
", ועוד הוסיף
כי אם וכאשר תוגש תביעת נזיקין על יסוד העילה שבחוק, יש לצפות שבית
המשפט יפרש את החוק באופן מצמצם ביותר (פסקאות3-2
.)
4
ואלו עיקרי התיקון:
1. פיצויים ללא הוכחת נזק -
מוצע לקבוע
כי בית המשפט יו,כל לחייב מי שעשה עוולה לפי החוק
,בזדון בפיצוי
ללא הוכחת נזק , עד לסכום של100,000
₪
.
מוצע כי הסעיף לא יחול על מי שקרא לחרם.באופן חד פעמי
2
.פיצויים עונשיים -
מוצע לקבוע כי בית המשפט יוכל לחייב מי שעשה עוולה לפי החוק, בזדון, ובצורה שיטתית
,ומאורגנת
בפיצויים עונשיים
(פיצויים לדוגמה), עד לסכום של500,000
₪
.
להלן
נוסח משולב סעיפים1 ו-2 ל חוק (כולל סעיף2
(ג) שנפסל כאמור בפסק הדין בעניין
אבנרי ) עם
הצעת התיקון
:בסימון שינויים
1.
:הגדרה
"בחוק זה, "חרם על מדינת ישראל–
הימנעות במתכוון מקשר כלכלי, תרבותי או
אקדמי עם אדם או עם גורם אחר, רק מחמת זיקתו למדינת ישראל, מוסד ממוסדותיה או אזור הנמצא
בשליטתה, שיש בה כדי לפגוע בו פגיעה.כלכלית, תרבותית או אקדמית
2.
חרם–
:עוולה אזרחית
)(א ,המפרסם ביודעין קריאה פומבית להטלת חרם על מדינת ישראל
ועל פי תוכנה של הקריאה והנסיבות שבהן פורסמה יש אפשרות סבירה שהקריאה תביא להטלת
החרם, והמפרסם מודע לאפשרות כאמור, עושה עולה אזרחית והוראות פקודת הנזי ]קין [נוסח חדש
.יחולו עליו
)(ב
לעניין סעיף62
(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא יראו מי שגרם להפרת חוזה מחייב
.כדין על ידי קריאה להטלת חרם על מדינת ישראל כמי שפעל מתוך צידוק מספיק
)(ג (
1
)
מצא בית המשפט כי נעשתה עוולה לפי חוק זה בזדון, רשאי הוא לחייב את עושה
העוולה בתשלום פיצויים
שאינם תלויים בנזק (בסעיף זה–
)פיצויים לדוגמה בלא הוכחת נזק
בסכום
שלא יעלה על100,000
שקלים חדשים
; בבואו לקבוע את גובה הפיצויים לדוגמה , יתחשב בית
.המשפט, בין השאר, בנסיבות ביצוע העולה, חומרתה והיקפה
(
2
)
סעיף זה לא יחול על מעוול
שהתבטא באופן חד-פעמי.
)(ד
מצא בית המשפט כי נעש תה
עוול
ה לפי חוק
זה,בזדון
,בצורה שיטתית ומאורגנת רשאי
הוא לחייב את עושה העוולה בתשלום
פיצויים לדוגמה
בסכום שלא יעלה על500,000
שקלים
חדשים.
ועדת השרים לענייני חקיקה
החליטה לתמוך בהצעת החוק
(החלטה מיום5.11.2017
)
, בתנאי כי המשך הליכי
החקיקה יקודמו בהסכמת שרת המשפטים, השר לנושאים אסטרטגיים והסברה ושר ירושלים ומורשת,
וכי
הצעת הח
ו.ק תוחזר לדיון בוועדת השרים לענייני חקיקה לפני הקריאה הראשונה
עמדת הייעוץ המשפטי לוועדה:
אנו סבורים כי שתי ההוראות
המוצעות במסגרת התיקון מעוררות קשיים חוקתיים משמעותיים , על רקע פסק
,הדין בעניין אבנרי ובהתחשב
ב.עקרונות הכלליים של דיני הנזיקין
בהצעת החוק מוצע לקבוע שני הסדרי פיצוי שונים– פיצוי ללא הוכחת נזק
עד100,000
₪
אם העוולה נעשתה
( בזדון, ופיצוי עונשי פיצוי לדוגמה) עד500,000
₪
אם העוולה נעשתה גם בצורה שיטתית ומאורגנת. נידרש אם כן
:לקשיים העולים בשני הסדרים אלו
5
א.
פיצוי ללא הוכחת נזק :
מקובל לומר כי לפיצוי
ללא הוכחת נזק
יש שתי
מטרות
:עיקריות
,האחת
להרתיע
;מפני ביצוע עוולות
והשנייה ,
לאפשר לניזוק לקבל פיצוי, גם מקום שהנזק שנגרם לו
קשה מטיבו להוכחה
.גם אם ברור שנזק כזה נגרם
לכן, ככלל, הוראות שעניינן פיצויים ללא הוכחת
זנ ק נועדו לפצות על
נזק שאינו כספי
)(בלתי ממוני -
נזק רגשי או
עוגמת נפש, ו
כ אשר הנזק טבוע או מצוי באופן אינהרנטי בעצם ביצוע
העוולה .
,בכלל זה
ניתן לקבל פיצוי ללא הוכחת נזק בש ל
לשון הרע , בשל
פגיעה בפרטיות ,
בשל
הטרדה מינית
או בשל
הפרה של זכות יוצרים3.
ניתן למצוא בחקיקה מספר הוראות נוספות הכוללות פיצוי ללא הוכחת נזק (או "פיצוי
)"סטטוטורי ,
למשל, סעיף10
לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-
1988
; סעיף19
א לחוק שוויון זכויות
לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-
1998
;
סעיף5
לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור
ולמקומות ציבוריים, התשס"א-
2000
ועוד.
המשמעות של הוראה בדבר פיצוי ללא הוכחת
נזק
היא כי ניתן לקבל את הפיצוי גם בלי הוכחת
נזק ה
שנגרם
לתובע, ובלי הוכחת קשר סיבתי בין מעשה העוולה ובין ה
נזק
.)(שהם ברגיל, חלק מיסודותיה של עוולה בנזיקין
בדברי ההסבר להצעת החוק מוסבר
כי
ההסדר המוצע כעת של
,פיצוי ללא הוכחת נזק הוא "סעד נורמטיבי
מקובל" שנועד לשרת את מטרתם הרגילה של דיני הנזיקין- פיצוי הנפגע בגובה הנזק שנגרם לו –
ואינו כולל רכיב
.של סנקציה עונשית שהוא זר לדיני הנזיקין
,ואולם למרות האמור, לעמדתנו, קיימים קשיים משמעותי
ים
בקביעת הסדר פיצוי מסוג זה
בעוולת הקריאה לחרם:
ראשית ,
אנו סבורים כי קביעת הוראה של פיצויים ללא הוכחת נזק אינה מתיישבת עם עמדת בית המשפט
בפסק הדין בעניין
אבנרי
(למעט אמרת אגב
של השופט עמית
שיתכן וניתן ללמוד ממנה שבראייתו יש משקל
משמעותי יותר לקביעת"תקרה"
על
פיצויים מסוג זה):
,כמתואר לעיל
)שופטי הרוב הבהירו כי הם דוחים את העתירה נגד עוולת החרם ה"בסיסית" (ללא הפיצוי העונשי
,למרות פגיעתה בחופש הביטוי הפוליטי בדוחק רב, ורק בשל הפרשנות המצמצמת ולפיה העוולה"
בסעיף2
)(א
,לחוק, דורשת, כתנאי לקבלת סעד
נזק וקשר סיבתי ', ואין די ב'קשר סיבתי פוטנציאלי"בלבד
'(פס39
לפסק
)הדין של השופט מלצר.
עוד
הובהר בפסק הדין , כי ניתן לומר ש"המחוקק הפעיל באופן סביר את סמכותו במסגרת
""מתחם המידתיות,", בין היתר
מאחר ש"היקף ההגבלה על הקריאה לחרם מכוח סעיף2
(א) לחוק למניעת חרם
,הוא מצומצם
רק ניזוק ישיר, אשר יוכיח קשר סיבתי בין הקריאה לבין הנזק שנגרם לו
ומודעות של המזיק
,בדבר אפשרות סבירה לקרות הנזק בעטיו של החרם יוכל לזכות בסעד"
'(פס40
)לפסק הדין של השופט מלצר.
,מהנמקה זו
העומדת במוקד פסק הדין , עולה
ש קביעת הסדר שמאפשר קבלת פיצוי ,בשל עוולת החרם ללא
הוכחת נזק וקשר סיבתי
לנזק –
.מעלה קושי משמעותי
שנית ,נראה כי
הכלי של"פיצוי ללא הוכחת נזק" אינו מתאים ל אופייה הטיפוסי
של עוולת ה
חרם.
,כאמור פיצוי ללא הוכחת נזק נועד לרוב להתמודד עם מצבים שבהם העוולה גרמה לנזק שאינו כספי, ושבהם
ה נזק היה טבוע
בעצם ביצוע העוולה
ולכן ניתן היה "לוותר" על הוכחתו ועל הוכחת הקשר הסיבתי בינו לבין מעשה
.העוולה כך למשל, ההנחה היא כי עצם הפגיעה בפרטיותו של אדם או לשון הרע גורמת לו נזק בלתי ממוני של
.עוגמת נפש ונזק רגשי
3
סעיף7א לחוק איסור לשון הרע
, התשכ"ה-
1965
;
סעיף29א לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-
1981
;
סעיף6
לחוק למניעת הטרדה
מינית, התשנ"ח-
1998
;
סעיף56
לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-
2007
.
6
,מנגד
ככל ש עוולת החרם נועדה בעיקרה לפצות על
נזקים כספיים –
ההפסדים הכלכליים שנגרמו לאדם או
לתאגיד בשל הקריאה לחרם, ושאינם אינהרנטיים לעצם הקריאה לחרם –
הרי שהם אינם תואמים
את
הרציונלים
העומדים ביסוד מתן פיצויים ללא הוכחת נזק.
כך לשם המחשה, יכול להיות שלמרות קריאה לחרם נגד גוף
מסוים, ואולי אף כתגובת נגד לקריאות כאלה, אותו גוף אינו מפסיד לקוחות ואף רווחיו עולים. במצב כזה, על-
פי
עקרונות דיני הנזיקין, אין כל הצדקה בתשלו
ם פיצויים לתובע , אך למרות זאת הוא יוכל לזכות בפיצויים ללא
.הוכחת נזק
יתכן שהדברים
מורכב
ים
יותר
ככל שמדובר במתן פיצויים על חרם אקדמי, ואולי אף תרבותי, שאינ
ם מערב
ים
נזקים כספיים דווקא אל.א פגיעה אקדמית או תרבותית
שלישית , שימוש בהוראה של פיצויים ללא הוכחת נזק בקשר עם עוולת החרם, עשויה להוביל לריבוי תביעות בלא
הגבלה של ממש על
מספרן או על אופי התובעים בה
ן
, ובכך אף ל
הוביל ל
הרתעת יתר ול"צינון" של חופש הביטוי .
כך
למשל
, אם גורם בעל השפעה קורא להטלת חרם כללי על עסקים ביהודה ושומרון
ו"יש אפשרות סבירה
שהקריאה תביא להטלת החרם", אזי באופן עקרוני אלפי עסקים יוכלו לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק, כולל עסקים
שבפועל
עסקיהם לא הושפעו כלל מהקריאה לחרם.
ב.
פיצוי עונשי
כאמור , המרכיב השני של הצעת החוק הוא חקיקה מחדש של הוראה המסמיכה את בית המשפט לפסוק
פיצויים עונשיים (פיצויים לדוגמה ,)
במקום ההוראה שנפסלה בפסק הדין בעניין
אבנרי . מוצע לערוך שני
:שינויים בנוסח ההוראה ביחס לנוסח שנפסל בבג"ץ האחד , קביעת "תקרה" לסכום הפיצוי העונשי-
500,000
₪
.
השני ,
קביעה שרק עוולה הנעשית בצורה
שיטתית ומאורגנת
.יכולה לזכות בפיצוי עונשי
פיצויים עונשיים הם פיצויים שעל המזיק לשלם לניזוק בסכום שאינו משקף הערכה של הנזק שנגרם לו על ידי
העוולה, אלא נועד להעניש את המזיק על
התנהגותו המזיקה ובכך לבטא סלידה ממנה . לפיכך, אין מדובר בפיצוי
""תרופתי–
שמרכזו בהסתכלות על הניזוק
ו השבת מצבו למצב בו היה לפני שנפגע מהעוולה
כ .נהוג בדיני נזיקין
:נהוג לומר כי לפיצויים העונשיים שתי מטרות האחת- להעניש את המזיק על התנהגותו על ידי חיו בו בפיצויים
,בסכום העולה על הנזק שגרם והשנייה- להרתיע
,את המזיק ואחרים (ראו למשל ע"א140/00
אטינגר נ' החברה
לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ( , פ"ד נח4
)
486
(
2004
), בפסקאות74-73
.)
ככלל, הפיצוי העונשי בא
בנוסף
לפיצוי הרגיל, לאחר שהניזוק הוכיח את נזקו הרגיל ואת הקשר הסיבתי בין
.ההתנהגות העוולתית ובין הנזק, לפי הכללים הרגילים של דיני הנזיקין
הפיצוי העונשי זכה לביקורת משום שביסודו עומדים רציונלים הנחשבים זרים למשפט האזרחי–
המתמקדים
באשם של המזיק ובהענשתו ולא בניזוק ובפיצויו על הנזק שנגרם לו. מסיבה זו, הפיצוי העונשי שנפסק מכוח
סמכותו הכללית של בית המשפט ניתן רק במקרים חריגים, מקוממים ונפשעים ביותר, והוא מיוחד לעוולות כוונה
כשהתנהגות המפר ראויה לגינוי מיוחד. כמו שהסביר השופט סולברג בע"א2144/13
עזבון המנוח עמוס מנטין ז"ל
נ' הרשות הפלסטינאית (
6.12.2017
):
"מאז פסק הדין בעניין אטינגר, נפסקו פיצויים עונשיים בערכאות הדיוניות
במקרה של אונס קבוצתי אכזרי וקשה ... תקיפה מכוונת וזדונית שגרמה לפגיעה פיזית חמורה... רצח אכזרי של
אישה על-יד
י בן זוגה .... ומעשה רצח שבוצע כחלק מפיגוע טרור '" (פס142
.)לפסק הדין
7
כמו כן, בחקיקה ניתן למצוא הוראות המטילות פיצויים עונשיים בעיקר
בדיני עבודה ובדיני הגנת הצרכן ,. כך
ניתן למצוא הסמכה להטלת פיצויים עונשיים בשל הפרת הוראות חוק החלות על
מעבידים
(למשל, סעיף4
)(ב
לחוק הזכות לעבודה בישיבה, התשס"ז-
2007
; סעיף3
()(א1
) לחוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר
המידות או במינהל התקין), התשנ"ז-
1997
); סעיף26
()א(ב3) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-
1958
) או הפרת החובות
החלות על
עוסקים ביחסיהם עם צרכנים (למשל, ס עיף31א לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-
1981
.)
,בדברי ההסבר להצעת החוק מוסבר כי יש הצדקה להוסיף הוראה המטילה פיצויים עונשיים, או פיצויים לדוגמא
"במקרים שבהם פועל המעוול בצורה שיטתית ומאורגנת, וכאשר הוא אינו מורתע מקיומה של הסנקציה המוצעת
בסעיף קטן (ג), ופועל תוך ."זלזול מוחלט בשלטון החוק ובזכויות עליהן ביקש המחוקק להגן
:למרות האמור, אנו סבורים כי גם בהוראה זו קיימים קשיים חוקתיים משמעותיים
ראשית ,
אנו סבורים כי קשה ליישב בין ההוראה המוצעת ובין האמור בפסק הדין בעניין
אבנרי . כאמור, בפסק
הדין נפסלה הוראה שעניינה פיצויים עונשיים, ונקבע כי ההוראה שעוגנה בסעיף2
(ג) לחוק החרם אינה
צולח
ת
את
מבחני המידתיות שבפסקת ההגבלה, ולכן אינ
ה חוקתי
ת .
בית המשפט הבהיר לעניין זה כי"
מקום בו נדרש לבצע
איזון עדין כדי לפגוע באופן מינימלי בזכות היסוד של חופש הביטוי , ולהימנע ככל הניתן, מעבר לנדרש, מליצור
'
אפקט מצנן" לביטויים פוליטיים ולדיון חברתי ער–
אין להשתמש בכלים חריגים למשפט האזרחי, ולסטות
מדרישת הנזק הקלאסית ... השתת פיצויים עונשיים, תקרב איפוא, מעבר מתחייב, את עוולת החרם לתחום
הפלילי ותרתיע באופ"ן העולה על הנדרש, את המבקשים להתבטא
'(פס43
.)לפסק דינו של השופט מלצר
אכן, הנוסח המוצע נבדל מן הנוסח שנפסל בפסק הדין בעניין
אבנרי
משום שהוא כולל "תקרה" של500,000
₪
ומשום שהוא דורש כי הקריאה לחרם תהיה "שיטתית ומאורגנת" כדי שניתן יהיה לחייב את עושה העוולה
.בתשלום הפיצויים העונשיים ,בנוסף ניתן למצוא התייחסות בפסק הדין לעובדה שההוראה שנפסלה אינה כוללת
.כל "תקרה" כאחד הנימוקים לפסילתה
ו ,אולם
אנו סבורים כי מ פסק הדין בכללותו עולה כי אין בשינויים האמורים כדי לשנות באופן מהותי את הקושי
הגלום בהוראה האמורה. כמתואר לעיל, בית המשפט הדגיש כי גם העוולה "הרגילה" עוברת את מבחני המידתיות
"בדוחק ובקושי" ורק בתנאי שיעמוד בתנאים הרגילים של דיני הנזיקין –
הוכחת נזק וקשר סיבתי. בית המשפט
אף הדגיש כי, בשל חריגותם,
פיצויים עונשיים נפסקים רק כאשר העוולה נובעת מפעילות שאין בה כל תועלת
'חברתית ו"במקרים חריגים ומקוממים המעוררים גינוי וסלידה" (פס40
)לפסק הדין של השופט עמית , וכי
המקרה הנוכחי אינו נכלל בגדר מקרים אלה
.)(שם
על כן, קשה לראות כיצד השינויים המוצעים מובילים לעמידה
בקביעותיו של בית המשפט בעניין
אבנרי.
שנית ,
גם לגוף העניין, אנו סבורים כי קשה ליישב בין אופיים של הפיצויים
ה עונשיים כסעד חריג ביותר בדיני
.הנזיקין, ובין העובדה שהעוולה המדוברת מבוססת על פגיעה בחופש הביטוי בנסיבות
אלה , הטלת סנקציות
העולות על
הנזק שנגרם לניזוק עלולה להוביל ל
הרתעת יתר וצ .ינון יתר של השיח הפוליטי וקשה יהיה להצדיקה
סיכום
נוכח הקשיים ,החוקתיים המשמעותיים שעליהם הצבענו ככל שהוועדה תבקש להמשיך ולקדם את הצעת החוק
אנו סבורים שיש מקום לשקול חלופות להסדר המוצע
ש יהיו בהלימה למבחנים החוקתיים המקובלים
ול עקרונות
.דיני הנזיקין