חומר רקע

הכנסת הלשכה המשפטית תחום חקיקה ומחקר משפטי העדפת יוצאי צבא ארצות הברית בכניסה לשוק התעסוקה "ח כ ב טבת "התשע ד 30 ב דצמבר 2013 כתיבה: ד"ר ירון אונגר, עו"ד אישור: עו"ד הודיה קין, ממונה)בכירה (חקיקה ומחקר משפטי מסמך זה הינו סקירה משפטית ואינו חוות דעת משפטית עמוד 1 מתוך 6 הכנסת 1. מבוא מסמך זה נכתב לקראת הדיון בהצעת חוק זכויות התורמים למדינה, התשע"ד– 2013 (להלן: הצעת החוק.) הצעת החוק מבקשת לעגן בחוק את הענקתן של הטבות שונות, הניתנות לאלו שמוגדרים בחוק כמי שתרמו למדינה. "על פי ההצעה, "תורם למדינה מוגדר כ"חייל משוחרר שטרם חלפו7 שנים ממועד שחרורו משירות סדיר," 1 " מי ששירת בשירות מילואים לא פחות מ- 14 ימים במהלך השנה הקודמת ", או"מי שטרם חלפו7 שנים מהמועד שבו נדחתה בקשתו להתנדב לשירות לאומי או לשירות אזרחי" (סעיף1 להצעת החו ק). ההטבה שבה מתמקד מסמך זה היא ההעדפה בכניסה לשוק התעסוקה, במגזר הפרטי (סעיף2 להצעת החוק). לבקשתה של עוה "ד נועה בן שבת ,היועצת המשפטית של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת ,התבקשנו להכי ן מסמך אשר יסקור את קיומן של הוראות חוק דומות .במדינות העולם ,ואולם בשל ייחודו של השירות הצבאי בישראל ,ביקשנו למקד את הסקירה במדינות אשר בהן ,בדומה לישראל, מתקיים גיוס חובה. 2 לשם כך נעשתה בדיקה מקיפה של קיומה של חקיקה הנוגעת לעניין זה במדינות כאמור, ואף נשלחה פניה רשמית למשרדי העבודה והרווחה במדינות שבהן מתקיים גיוס חובה,. עד כה התקבל ו תשובות ממשרד י העבודה והרווחה של נורבגיה ,גרמניה, ליטא, שבדיה ואסטוניה , שמהן עולה ש במדינות האמורות לא קיימת חקיקה דומה לזו המוצעת במסגרת הצעת החוק. בהתאם לכך, המסמך מתמקד בהעדפת יוצאי צבא בכניסה לשוק התעסוקה בארה"ב, ש בה לא מתקיים אמ נם גיוס חובה , אך המדינה נוהגת להטיל גיוס חובה אד- ,הוק בעתות מלחמה , וקיימים בה הסדרים דומים לאלו המוצעים בהצעת החוק, המוחלים על כל יוצאי הצבא, בין אלו שגויסו במסגרת של גיוס חובה ובין אלו .שהתגייסו מרצונם החופשי יצוין, כי בנוסף לגורם של שירות החובה ,נזכרים לעתים בהקשר של מתן הטבות ייחודיות ליוצאי צבא גם גורמים נוספים שעשויים להשפיע על אופיו והיקפו של ההסדר הראוי ,ובהם ,בעיקר אורך שירות החובה ואי החלתו על אוכלוסיות מסוימות במדינה. אחת הטענות השכיחות להצדקת מתן הטבות ייחודיות ליוצאי צבא היא, שמתן ההטבות משמש כמעין מנגנון של העדפה מתקנת, שנועד לפצות את יוצא הצבא על הזמן היקר שאיבד בעת שירותו הצבאי , זמן .שיכול היה לשמש אותו לשם קידום מעמדו בשוק התעסוקה3 מובן מאליו ש משקלה של טענה מסוג זה משתנה, בהתאמה לא ורכו של השירות הצבאי. 4 נתון חשוב נוסף שיש לקחת בחשבון בעת ההשוואה בין מדינת ישראל למדינות אחרות בעולם קשור ל החלתה של חובת הגיוס על כל אזרחי המדינה . כמעט בכל המדינות ,שבהן מתקיימת חובת גיוס חובה זו חלה באופן שוויוני על כל אזרחי המדינה . בשל כך, הדיון באפקט המפלה של ההטבה נוגע אך ורק לאפליה על רקע 1 """שירות סדיר" מוגדר בהצעת החוק כ "שירות לאומי ו ""שירות אזרחי– כהגדרתם בחוק קליטת חיילים משוחררים, התשנ"ד– 1994 . 2 נתונים בעניין חובת גיוס לצבא פורסמו במסמך מרכז המחקר והמידע של הכנסת בעניין "חובת גיוס לצבא לבני מיעוטים לאומיים", מן ה- 11 בפברואר2010 (כתיבה: עו"ד דינה צדוק. להלן: דינה צדוק, חובת גיוס). במסמך זה צוין (הערה1 ,) " ,שקיימת מגמה עולמית לבטל את גיוס החובה, ובהתאם לכך בשני העשורים האחרונים בוטלה חובת הגיוס בכ- 20 מדינו ."ת :אל מדינות אלו נוספו בשלוש השנים האחרונות שלוש מדינות: גרמניה, ליטא ושבדיה ראוThe CIA World Factbook, " Military Service Age and Obligation " נ כון למועד כתיבת שורות אלו ישנן11 מדינות דמוקרטיות שבהן מתקיימת חובת :גיוס, והן ,אוסטריה א,סטוניה, גאורגיה, דנמרק, טורקיה, יוון ,נורבגיה, פינלנד, קפריסין ר וסיה ו שווייץ. 3 ראו למשל ,, להלן אחר הציון להערה 18 . 4 בהקשר זה יש לציין, שתקופת שירות החובה בישראל הי א מן הארוכות הקיימות ב מדינות ה עולם המערבי , שבהן, ע ,ל פי רוב תקופת השירות נעה בין חצי שנה לשנה וחצי, ובדרך כלל, לא קיימת חובת שירות מילואים קבועה. לנתונים מפורטים בעניין זה ראו ב- The CIA World Factbook , לעיל הערה2. עמוד 2 מתוך 6 הכנסת מגדרי. לעומת זאת, ב מדינת ישראל ישנן אוכלוסיות נרחבות ,שאותן המדינה פוטרת, בדרך זו או אחרת מ.חובת הגיוס5 בש ל כך ,יש הטוענים ש עד ה פת וצ י אי צב א בת עס וקה הי א פס ה ול, ב יות ה של ה פוגעת בעקיפין ביכולתן של אוכלוסיות נרחבות ליהנות מהעדפות הקשורות לשוק התעסוקה. 6 לפיכך, יש לקחת בחשבון את גורמי הרקע האמורים את ו ההבדלים שיש בין מדיניות הגיוס הישראלית לזו הקיימת במדינות מערביות אחרות , בעת הניסיון להקיש מן המדיניות הקיימת במדינות אלה לזו הראויה .להיות מונהגת בישראל 2. אפליה בתעסוקה חוקת ארצות הברית אינה עוסקת במישרין בסוגיית האפליה בעבודה, אך ההוראות שבתיקון החמישי ובתיקון הארבע ה עשר לחוקה, השוללות אפליה על ידי המדינה, מפורשות ככאלו האוסרות על המדינות להפלות עובדים. 7 אמנם, הוראות החוקה חלות רק על הממשל הפדראלי ועל המדינות, ובשל כך, אין בהן כדי לשלול אפליה .בעבודה, במגזר הפרטי8 עד אמצע המאה ה- 20, שלטה ב מגזר הפרטי הדוקטרינה של( ""העסקה על פי רצוןEmployment at will ), .שמקורה במשפט המקובל לפי דוקטרינה זו, ההעסקה במגזר הפרטי היא תחום שאל לה למדינה להתערב בו, וזכותו של המעסיק לקבוע מי יהיו עובדיו, את מי לפטר ואת מי לקדם, מבלי שיידרש לבסס את .החלטותיו על עקרונות של צדק9 בהתחשב במעמד ה של ד וקטרינה זו , התעורר חשש שמעסיקים יבצעו החלטות תעסוקתיות ללא כל אחריות חברתית, באופן שיוביל לפגיעה חמורה בלכידותה של החברה האמריקנית וביכולתה להבטיח הגנה יעילה על זכויות האזרח. 10 חשש זה הוביל ל רפורמה בחקיקת העבודה האמריקנית, שתחילתה בחוק יחסי העבודה משנ ת1935 , 11 שנועד להגן על זכות ההתאגדות, והמשכה בחוקי עבודה נוספים, שהושפעו במידה רבה מפעילותה של תנועת זכויות האזרח בארה"ב בשנות ה- 60 ., תחת הנהגתו של מרטין לותר קינג12 בהיבט של השוויון ביחסי העבודה, נודעה השפעה מכרעת לשני חוקים: חוק השכר השווה משנת1963 , 13 שתכ ליתו הייתה לכפות על מעסיקים לתת שכר שווה לגברים ולנשים על ,אותה עבודה, וחוק זכויות האזרח 5 יש לציין, ש מבדיקה של אחת עשר ה המדינות המערביות שבהן קיים שירות חובה עולה, שב ,כולן מוחלת חובת הגיוס באופן שוויוני כולל על בני מיעוטים לאומיים , אך.רוב המדינות מאפשרות המרה של שירות צבאי בשירות אזרחי חלופי ,ראו דינה צדוק, חובת גיוס 'עמ2 . צדוק מציינת אמנם שבגרמניה "חובת הגיוס חלה על כל אזרחי גרמניה, לרבות בני מיעוטים לאומיים, אך לא על יהודים, בשל היותם נפגעי המשטר הנאצי". אולם, גרמניה ביטלה לאחרונה את חובת )הגיוס. כמו כן, צדוק מציינת (שם "ש בפינלנד ,כל אזרחי המדינה הגברים חייבים בגיו ס ,לרבות בני מיעוטים לאומיים ,אך יוצאים מכלל זה תושבי הקבע באיי אולאנד ( Åland ) – מחוז אוטונומי מפורז של פינלנד שחי בו מיעוט דובר שבדית ". גם דוגמה זו אינה רלבנטית לדיון בהצעת ."החוק, שכן בני המיעוט הערבי אינם חיים ב"מחוז אוטונומי מפורז בהיסטוריה של המאה העשרים יש ,לא מעט דוגמאות לאי גיוסם של בני מיעוטים לאומיים כאשר קיים חשש שהדבר יגרום להם ,להילחם בבני עמם. לעניין זה ראו" ,ליאב אורגד המיעוט הערבי בישראל וחובת שירות ביטחון "המשפט )יא (תשס"ז381 , 400 . 6 ראו למ ,של חוות דעת מטעם המכון הישראלי לדמוקרטיה בעניין הצעת חוק זכויות התורמים למדינה, התשע"ג– 2013 '(כתיבה: פרופ מרדכי קרמניצר ,עו"ד טליה שטיינר ו עו"ד עמיר פוקס ,) 13 ביוני2013 . 7 ראוUnited States Employment Discrimination Law in the United States: On the Road to Risa Lieberwitz, " 1 JILPT Report No. 6 (2008) New Developments in Employment Discrimination law " in: Equality? 8 'שם, עמ3. 9 'שם, עמ2. 10 .שם 11 .שם 12 .שם 13 29 U.S.C § 206(d) עמוד 3 מתוך 6 הכנסת שהתקבל שנה מאוחר יותר, ובו לראשונה נמצאה התייחס ות להפליה בשוק העבודה הפרטי, כשנקבע בו – It shall be an unlawful employment practice for an employer… to fail or refuse to hire or to discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions, or privileges of employment, because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin.14 חוק זה היווה בסיס לפיתוחה של תורת השוויון בהעסקה במשפט האמריקני על ידי בתי המשפט, מאז .שנחקק ועד היום15 3. העדפת יוצאי צבא לארה"ב יש היסטוריה ארוכה למדי של חקיקת חוקים שתכליתם המרכזית היא ל הבטיח תגמ ו ל מצידה של המדינה ל יוצאי צבא , הן ברמה הפדרא לית והן ברמה המדינתית. 16 על מדיניות זו שב לאחרונה והצהיר הנשיא ברק אובמה, במילים אלה– Veterans have served and sacrificed in defense of our Nation. When they complete their service, we must do everything in our power to assist them in re-entering civilian life and finding employment. Government as well as private employers should play a prominent role in helping veterans who may be struggling to find jobs…17 ההצדקה המ קובלת לאימוצה של מדיניות זו נשענת על שני טיעונים: טיעון החוב המוסרי וטיעון ההעדפה .המתקנת18 ,לפי הטיעון הראשון מחובתה של המדינה להכיר טובה לאלו אשר השקיעו את זמנם ומרצם לטובת המדינה, ואף סיכנו את חייהם כדי להגן על אזרחיה . אחת הדרכים של המדינה לבטא את הכרת הטובה שלה לחייליה היא באמצעות העדפת יוצאי צבא והקלת שילובם בשוק התעסוקה. ,לפי הטיעון השני בש ל השירות הצבאי החיילים איבדו שנים רבות שבהן היו יכולים להתקדם בשוק העבודה . בכך, יצר השירות חוסר שוויון כלפי החיילים, שאותו יש לתקן באמצעות ההעדפה המתקנת שניתנת ליוצאי הצבא. 14 2(a)(1) - 42 U.S.C 2000e 15 סקירת הפסיקה האמריקנית וההתפתחויות שחלו בה בפרשנותו של סעיף זה חורגת ממטרותיו של מסמך זה. לעניין זה ראו ,בהרחבה ליברויץ, הפליה בעבודה . 16 נהוג לכנות חוקים אלו בשם- G.I Bills . ראשי התיבותG.I שימשו ככינוי כבוד לאנשי כוחות הביטחון האמריקניים, שכונו ( ברזל מגולווןGalvanised Iron .) בדרך כלל, עם סיומן של מלחמות נדרש המחוקק האמריקאי לסוגיה זו שוב, וקבע חוק או שתיקן חוקים קיימים , באופן ,שירחיב את ההעדפות שנקבעו בחוק עבור אלו שנלחמו במלחמה הקודמת, גם לאלו שנלחמו במלחמה הנוכחית. כך למשל עם סיומה של מלחמת העולם השנייה, התקבל חוק העדפת יוצאי צבא– Veterans Preference Act of 1944 § 12, 58 Stat. 390, as amended, 5 U.S.C.A sec. 3502(a) (1967) החוק תוקן בשנת1967 , על מנת לכלול גם את לאפשר את החלתו גם על לוחמי מלחמת וייטנאם. בשנת1952 התקבל חוק הסיוע בהתאמה ליוצאי צבא- Veterans Readjustment Assistance Act of 1952 § 101 et. seq., 66 Stat. 626 (1952) שנועד להעניק הטבות דומות ל"בוגרי" מלחמת .קוריאה גם חוק זה תוקן מאוחר יותר כדי לאפשר את החלתו על "בוגרי" מלחמת וייטנאם. למידע נוסף ראו ב אתר הפדראלי להעסקת יוצאי צבא . בשנת2011 חתם הנשיא ברק אובאמה על חוק המעניק הטבות מס למעסיקי ם שהחליטו להעסיק יוצאי צבא- 56) - Veterans Opportunity to Work to Hire Heroes Act of 2011 (Public Law 112 ( ל דיווח על כך ראו כאן. לסקירה של חקיקה מדינתית מסוג זה, ראו כאן. יש לציין, שהעדפה מצידה של המדינה בכל הנוגע להעסקת יוצאי צבא במשרות ציבוריות קיימת גם בקנדה, על פי סעיף (b () 1) 39 ( לחוק השירות הציבוריPublic Service Employment Act .) 17 Ex. Ord. No. 13518, Nov. 9, 2009, 74 F.R. 58533, Sect. 1 18 ,ראו למשל. 165, 196 Akron Law Rev. blind Society" 5(2) - Earl M. Curry Jr., "Employment Equality in a Color עמוד 4 מתוך 6 הכנסת ,ואולם דומה שהטיע ון הראשון הוא הטיעון הדומיננטי , משום שאין ראיה ממשית לכך ש השירות הצבאי .פגע ביכולתם של יוצאי צבא ארצות הברית להתקבל לשוק התעסוקה19 4. משרות פדראליות את המשרות הפדראליות מקובל לסווג לשני סוגים: משרות על פי מכרז ( competitive service ), ומשרות ( שלא על פי מכרזnoncompetitive appointment ) . במשרות ,מן הסוג הראשון ית נתן העדפה ליוצאי צבא בקבלה לשירות הציבורי על פי מודל נקודות הזכות . על ,פי מודל זה בחירת אדם לתפקיד מבין מועמדים רבים מבוססת על ה ניקוד ש .קיבל ניקוד זה מבוסס על ני סיונו, כישוריו וציוניו בבחינות ה הערכה . ל יוצאי צבא מוענקות נקודות זכות בהתאם ל אורך השירות ואופיו, המעניקות להם יתרון מובנה על פני מועמדים .שלא שירתו בצבא כ ך ,למשל5 נקודות זכות ניתנות הן ל כל אלו אשר שירתו בצבא ת קופה של 180 ימים רצופים .)(לא כולל תקופת אימונים20 10 נקודות זכות ניתנות ליוצא צבא הסובל ממוגבלות, לאלמנתו של יוצא צבא שהשתתף במלחמה (כל עוד לא נישאה בשנית), ל אשתו של יוצא צבא הסובל ממוגבלות הקשורה לתפקידו ,הצבאי לאם שכולה שבעלה אינו מסוגל לפרנסה או שהיא גרושה או אלמנה ולאמו של יוצא צבא הסובל ממוגבלות מוחלטת הקשורה בתפקידו הצבאי, ובעלה אינו מסוגל לפרנסה או שהיא גרושה או אלמנה. 21 העדפת יוצאי צבא בשוק התעסוקה הציבורי, בהתאם למודל האמור, נקבע ה ,גם בחקיקה מדינתית בחלק מן המדינות. 22 ב מדינות אחרות נקבע בחקיקה הראשית רק העיקרון הכללי המאפשר העדפה של יוצאי צבא ,בקבלה לשירות הציבורי.מבלי להיכנס לפרטים בעניין האופן שבו תינתן ההעדפה23 19 כך עולה מ מסמך של מחלקת המחקר של הקונגרס משנת2012 הקובע ש שיעור האבטלה בקרב יוצאי צבא מן התקופה שלאחר ספטמבר2001 גבוה משיעור האבטלה בקרב אזרחים שאינם יוצאי צבא בתקופה זו , אך שיעור האבטלה בקרב יוצאי צבא מלפני ספטמבר2001 .נמוך משיעור האבטלה בקרב אזרחים שאינם יוצאי צבא ,ראוCongressional Research Service, "Employment for Veterans:Trends and Programs", October 23, 2012 (written by: Benjamin Collins, David H. Bradley, Cassandria Dortch, Lawrence Kapp and Christine Scott 20 §3309 5 U.S.C . 21 .שם 22 כך נעשה, למשל, במדינות מערב וירג'יניה ( West Virginia code chapter 6, Article 13 ) ,ניו יורק ( N.Y. Civil Service Law § 85 ) , מינסוטה ( MN Statute 197.455, Subd. 4 החוק מעניק10 נ קודות ליוצא צבא שלא נפגע בשירותו הצבאי, ו- 15 נקודות ליוצא צבא שנפגע בשירותו הצבא י ו סובל ממוגבלות .בשל כך קבלת נקודות הזכות מותנית בכך שהמועמד קיבל את סך הנקודות המינימאלי בבחינה מיוחדת שבה נבחנו המועמדים למשרה, ללא התוספת של נקודות הזכות), וויסקונסין ( Wis. Statutes 230.16(7) יוצא צבא הוא מי ששירת לפחות180 ימים בצבא, לא כולל תקופת אימונים או מי ששוחרר מן הצבא ,בשל מוגבלות שנגרמה לו במהלך או עקב שירותו הצבאי או מי ששוחרר בכבוד מן השירות הצבאי ו זכאי בשל כך להטבות פד( ראליות הניתנות ליוצאי צבאWis. Statutes 230.16(7m) )) ופלורידה ( FS Title 20, 295.08 5 נקודות זכות יוענקו לאלו ששירתו בתקופת מלחמה או לאלמנותיהם (הלא נשואות) של חיילים שסבלו מנכות הקשורה בתפקידם הצבאי, ו- 10 נקודות זכות ניתנות ליוצאי צבא הסובלים מנכות הקשורה בתפק ידם הצבאי, לקרוביהם של יוצאי צבא הסובלים מנכות מוחלטת וקבועה שבשלה הם אינם כשירים לעבוד ולקרוביהם של שבויים או נעדרים). במשרות שבהן הקבלה לעבודה אינה נעשית על פי ציונים של המועמד במבחני המיון ( FS Title 20, 295.07(2) ) , ההעדפה תתבצע בהתאם לכללים שייקבעו על ידי המחלקה ( ליוצאי צבאThe Department of Veterans’ Affairs ). 23 כ ך נקבע, למשל, ב מדינ ת צפון קרוליינה ) 8 - NC G. S. 126 ( . פרטים בדבר אופן ההעדפה ייקבעו על ידי ה אגף האחראי על כוח האדם בשירות המדינה (NC G. S. 126-82) . הה עד פה תינתן ליוצאי צבא ששירתו בתקופת מלחמה, ליוצא י צבא הסובל ים מנכות הקשורה לתפקיד ם הצבאי, לב ני זוג של יוצא י צבא הסובל ים מנכות כא מור , לבני זוג של חייל שנהרג )בזמן מלחמה (לא בהכרח בשל מילוי תפקידו או של מי ששירת בצבא ונהרג בשל מילוי תפקידו, אך לא במהלך אימונים ( NC G. S. 126-81 ) ;ההעדפה נעשית ב כניסה ראשונה לשירות המדינה ( initial employment ) בלבד, אך היא חל ה גם על ה עסקה משנית, קידום והצבה מחדש (NC G. S. 126-82(a)) . במדינת קנזס , ההעדפה תינתן ל יוצאי צבא ששירתו בתקופת מלחמה, ששירתו לאחר ה- 15 באוקטובר1976 וסיימו את שירותם לאחר שקיבלו מדליית הערכה או עיטור על השתתפות ,במבצע צבאי ל יוצאי צבא הסובלים ,מנכות הקשורה בתפקידם הצבאי ל קרובים של יוצאי צבא הסובלים מנכות כאמור , בן ל או בת זוג של יוצא צבא שנהרג עקב מילוי תפקידו הצבאי ולא נישאו מחדש ,ל קרובו של שבוי מלחמה, אך לא ל יוצא צבא שהשתכר משירות צבאי ופרש מן הצבא שלא בשל פציעה או נכות הקשורים בתפקידו הצבאי (KS 73-201(a)) . גם ,כאן ההעדפה נעשית בכניסה ראשונה לשירות המדינה בלבד (KS 73-201(c)) .במדינת מישיגן העדפת יוצאי הצבא מוגבלת לאלו ששירתו בזמן מלחמה או מבצע צבאי וקיבלו אות עבור ההשתתפות במבצע זה (MCL 35.401) . הסדר דומה קיים גם במדינת איווה, אך בה הה עדפה ניתנת גם לחיילי מילואים שפרשו משירות פעיל לאחר20 שנות שירות לפחות (Iowa עמוד 5 מתוך 6 הכנסת בהת אם לחוק משנת1998 , 24 יוצאי צבא כאמור לעיל, או יוצאי צבא ששירתו לפחות תקופה של שלוש שנים בצבא, יהיו זכאים להשתתף גם במכרזים פדראליים פנימיים. ,לפי חוק העבודה ליוצאי צבא25 גם ב מינויים ל משרות שלא על פי מכרז תינתן ה עדפה של יוצאי צבא , אך ה עדפה זו מוגבלת בהיקפ ה , והיא ניתנת אך ורק במינויים לתפקידים בדרגות נמוכ ות יחסית, ל יוצא צבא הסובל ממוגבלות , למי ש השתתף במלחמה או ב מבצע צבאי וקיבל עיטור על כך או שהשתחרר בתוך שלוש שנים לפני מועד ה דיון במועמדותו. במהלך שנות ה- 60 ,חוקיות ן של ור ה או ת הח וק ות גע נו ה ל העדפת יוצאי צבא במגזר הציבורי נבחנה פע מי ם אח דו ת ע יד ל י ,בתי המשפט ו אלו קבעו ש העדפת יוצאי צבא במשרות ציבוריות איננה פוגעת בעיקרון השוויון המתחייב מן התיקונים החמישי והארבעה עשר לחוקה. 26 5. אפליה עקיפה ועיקרון ההזדמנות השווה בשנת1979 נבחנה חוקתיותן של הוראות חוק הקובעות העדפה ליוצאי צבא בקבלה לשירות הציבורי על ידי בית המשפט העליון של מדינת מסצ' וסטס בפרשתFeeney , 27 ש בה נדונה חוקתיותו של חוק המדינה שקבע העדפה ליוצאי צבא בקבלה למשרות ציבוריות. במסגרת העתירה, הציגו העותרים מחקרים המוכיחים ש- 98% מיוצאי הצבא הם גברים. בהתאם לכך ,טענו העותרים ש החוק יוצר הפליה עקיפה נגד נשים, ו פוגע בעיקרון ה שוויון. בית המשפט ,קיבל אמנם את הטענה העובדתית ש מבחינה מעשית החוק יוצר הפליה נגד נשים, אך פסק שכדי .שהחוק ייפסל יש להוכיח לא רק מודעות לתוצאותיו המפלות, אלא גם כוונה להפלות לכן, משנמצא שתכלית החקיקה איננה להפלות נשים אלא לתג מל יוצאי צבא, ו א כח הו ף ש ניתנה לנשים ההזדמנות להתגייס לצבא וליהנות מן ההטבות שנקבעו בחוק עבור יוצאי הצבא, אין החוק נחשב כפוגע בזכות לשוויון. 28 פסיקה זו הי בה א סיס יו ינ מד ל תה ש ל,הסוכנות הפדראלית לפיקוח על שוויון ההזדמנויות בעבודה29 בהחלטות משנת1983 , 30 ובמסמך מדיניות משנת1990 . 31 code 35c.1) . 24 ) unity Act of 1998, as amended (VEOA Veterans Employment Opport 25 ) 288 - Jobs for Veterans Act (Public Law 107 . 26 ("It has always been the congressional policy to F.2d 700, 703 (Ct. Cl. 1961) 288 Schaller v. United States grant veterans a preference in obtaining and keeping government employment...."); Valentine v. McDonald 371 Mich. 138, 144, 123 N.W.2d 227, 230 (1963) ("The veterans' preference act was enacted for the purpose of discharging... the debt of gratitude the public owes to veterans who have served in the armed services in time of war, by granting them a preference in original employment and retention thereof in public service"). 27 442 U.S 256 (1979) Personnel Administrator of Massachusetts et al. v. Feeney לתוצאה זהה הגיע גם בית המשפט המחוזי במדינת קליפורניה, שנתיים קודם לכן, ב- Bannerman v. Department of Youth Authority 436 F. Supp. 1273 (N.D.Cal.1977) תוך שהוא מטעים שחו קים המתבססים על הנחה מקדמית בדבר כישורים שנרכשו בצבא או רצון לעודד את שילובם של יוצאי צבא בחיים האזרחיים הן מטרות לגיטימיות, שגם אם תוצאתן הסופית היא מפלה, אין לפסול את חוקיותם (“Veterans' preference statutes have as their purpose the rewarding of veterans who have served their country and, recognizing that military experience may enhance a candidate's qualifications, the easing of their re-entry into the civilian job market.”) לתוצאה זהה הגיע גם בית המשפט הפדראלי לערעורים בפרשתBolger , בשנת1984 (Skillern v. Bolger 725 F.2d 1121, 33 EPD ¶ 34,064 (7th Cir.), cert. denied, 469 U.S. 835, 35 EPD ¶ 34,663) 28 על פסיקה זו נמתחה ביקורת מצד חלק מן המלומדים, בין השאר, בשל הטענה שהיא מאפשרת הפליה עקיפה. ראו לעניין ,זה טמיר, כוונה להפלות 220 , ובהערה19 ., שם 29 (EEOC) Employment Opportunity Commission Equal לתיאור תפקידה וסמכויותיה של הסוכנות, ראו כאן. 30 CCH EEOC Decisions (1983) 6419 64 - Commission Decision No. 74 ; CCH 21 - Commission Decision No. 80 EEOC Decisions (1983) 6812 . 31 EEOC Notice No. N.915.056 (1990) עמוד 6 מתוך 6 הכנסת 6. המגזר הפרטי כא מור, חוק זכויות האזרח אסר הפליה בתעסוקה במגזר הפרטי. ,ואולם בשנת1982 תוקן החוק ונ קבע בו – Nothing contained in this title shall be construed to repeal or modify any Federal, State, territorial, or local law creating special rights or preference for veterans.32 מהוראה זו הסיקו בתי המשפט שה חוק מאפשר' העדפה 'וולונטרית של יוצאי צבא במגזר הפרטי , כאשר ה העדפה מעוגנת בחקיקה הראשית. 33 ,ואולם בקביעה משנת1983 , 34 החוזרת במסמך מדיניות משנת1990 , 35 קבעה הסוכנות הפדראלית לפיקוח על שוויון ההזדמנויות בעבודה, ש אם יוכח שלהעדפה וולונטרית של יוצאי צבא יש תוצאה מפלה, הסוכנות תראה בהעדפה הפרה לכאורה של חובת השוויון בהתאם להוראות חוק זכויות האזרח, אלא אם יוכיח המעסיק שההעדפה מתחייבת מאופייה של העבודה והכישורים הנדרשים לשם ביצועה . ב רמה ,המדינתית אף שהחוק הפדראלי מאפשר למדינ ות לחוקק חוקים המתירים למעסיקים פרטיים ,להעדיף יוצאי צבא בקבלה לתעסוקה רוב מוחלט של מדינות ארה"ב א ות סר ו ע ל מעסיקים פרטיי ם להעדיף יוצאי צבא בקבלה לעבודה , וייתכן שמדיניות זו נובעת מ ,פסיקות אחדות של בתי המשפט ששללו העדפת יוצאי צבא בקבלה לעבודה במגזר הפרטי, בשל החשש מפני אפליית נשים. 36 וב כל את ז , שלוש מדינות חו קק בש ו ני ם הא ות ונ חר37 ים ק חו המכירים בזכותו של המעסיק הפרטי להעדיף יוצאי צבא בקבלה לעבודה: ,וושינגטון38 ארקנסו39 ו מינס טה ו40 . 41 32 11 (1982) - 42 U.S.C. § 2000e 33 :ראו למשלArea Bailey v. Southeastern , 429 F. Supp. 499, 14 EPD ¶ 7514 (D.D.C. 1977); Krenzer v. Ford Joint Apprenticeship Committee, 561 F. Supp. 895, 31 EPD ¶ 33,604 (N.D. W.Va. 1983). 34 CCH EEOC Decisions (1983) 6577 27 - Commission Decision No. 77 ; CCH 40 - Commission Decision No. 77 EEOC Decisions (1983) 6591 . 35 EEOC Notice No. N.915.056 (1990) 36 Apprenticeship Bailey v. Southeastern Area Joint ; 429 F. Supp. 499 (D.D.C. 1977) Krenzer v. Ford Committee 561 F. Supp. 895 (N.D. W.Va. 1983) 37 י ש הסבורים שחקיקה זו קשורה לסיום הלחימה בעיראק והוצאת הכוחות האמריקניים מן המדינה ב - 19 באוגוסט2010 .למאמר התומך בהשערה זו, ראו כאן. 38 14 - 2013 - HB 1432 החוק חל על חיילים שהשלימו את שירות ה חובה , טייסות ב( שירותי התעופה הצבאיתWomen Airforce Service), חיילים שהשתתפו במלחמות או במבצעים , חיילי מילואי ם ששירתו במצטבר180 ימים ואזרחים שהועסקו על ידי צבא ארה"ב במשימות תובלה ימית מחוץ לגבולותיה של ארה"ב, במהלך מלחמת העולם השנייה, מלחמת קוריאה ומלחמת וייטנאם ( ע"פ RCW 41.04.005ו- RCW 41.04.007 ). החוק מאפשר העדפ ה של ב ני זוג של יוצאי צבא הסובלי ם מנכות הקשורה לתפקידם הצבאי, רק כאשר נכות זו היא קבועה ומוחלטת. 39 5 , 104, 10 103 Sec. chap. 15 Arkansas Code Title 11 מעסיק פרטי רשאי לקיים מדיניות של העדפת יוצאי צבא, אך מדיניות זו חייבת להיות כתובה, ולהיות מיושמת באופן אחיד, בכל החלטה הנוגעת לקבלה לעבודה, לקידום או לשיקולי .כוח אדם בתקופה של צמצום בכמות העובדים ההעדפה עשויה להינתן לא רק ליוצאי הצבא, אלא גם לבני זוג של יוצאי צבא הסובלים מנכות מוחלטת וקבועה הקשורה בתפקידם הצבאי, וכן לאלמנים או אלמנות של חיילים שנהרגו במהלך שירותם .הצבאי החוק מחייב רישום של כל מקומות העבודה המנה,לים מדיניות של העדפת יוצאי צבא וקובע שמשרד העבודה והמחלקה לענייני יוצאי צבא יסייע ו למעסיקים בקביעה, האם מבקש עבודה מוגדר כיוצא צבא או כבן זוג של יוצא צבא .שניתן להעניק לו העדפה בקבלה לעבודה, על פי החוק 40 Min. Stat. chap. 197.4551 הה עדפה נת תי גם ן לקרוביהם של יוצאי צבא הסובלים ממוגבלות הקשורה בשירות הצבאי או .לבני משפחות שכולות 41 יש הסוברים ש החוקים האמורים אינם מעניקים חסינות למעביד מפני תביעה הנוגעת לאפליה בקבלה לעבודה, אלא רק .מאפשרים לו להכניס את השיקול של העדפת יוצאי צבא כשיקול לגיטימי בין מכלול שיקוליו במידה ויתברר שלהעדפת יוצאי צבא יש אפקט מפלה ,יידרש המעביד להוכיח שלהעדפה יש צידוק עסקי, על מנת להגן על מדיניותו .לעניין זה ראו EEOC Notice No. N.915.056 (1990) וכן חוות דעתו של עו"ד Simon G. Courtman כאן .