חומר רקע
הכנסת
הלשכה המשפטית
י"ח בתמוז, התשע"ח
1 ביולי 2018
לכבוד
חברי ועדת העבודה הרווחה והבריאות
הנדון: רקע לדיון בהצעת חוק הסמים המסוכנים (תיקוני חקיקה והוראת שעה),
התשע"ח-2018
להלן עיקרי הערות הייעוץ המשפטי של ועדת העבודה הרווחה והבריאות לעניין הצעת החוק שבנדון:
תמצית: הצעת החוק הנדונה מציעה כהוראת שעה כי עבירה של החזקה ושימוש לצריכה עצמית של סם הקנאביס הנעברת בפעם הראשונה ובפעם השניה בידי אדם בגיר תיחשב, ככלל, כעבירת קנס מיוחדת, ויחולו לגביה סדרי דין מיוחדים. סדרי דין אלה יאפשרו לנקנס לשלם קנס שיטיל עליו שוטר, אלא אם כן יבקש הנקנס להישפט בשל העבירה, שאז יהיה צפוי, במקרה של הרשעה, לעונש מינימום של פי שלושה לפחות מהקנס המקורי, ללא אפשרות של הקלה בעונש. הרשעה בעבירה כאמור, או קנס שהוטל בגינה, לא ירשמו במרשם הפלילי.
ההערות העיקריות לעניין הצעת החוק הן, בתמצית:
שלילת שיקול הדעת השיפוטי להקלה בעונש, וקביעת עונש מינימום גבוה יחסית על מי שבוחר להישפט בשל העבירה, פוגעים יחד בזכות החוקתית לגישה לערכאות.
יש לבחון את האיזונים בין השגת הרתעה ובין מידתיות בענישה בהתחשב בהיות העבירה שימוש עצמי בידי אדם שאין לו עבר פלילי ושאינו משתמש קבוע בסם. ההסדר אמנם מאפשר לנקנס לשלם את הקנס בלי להידרש להליך פלילי ונמנע מרישום פלילי גם במקרה של הרשעה בעקבות בקשה להשפט, אך אינו גורע מהיות העבירה פלילית, מאפשר אכיפה רחבה יותר, במקום שכיום לא היתה ננקטת אכיפה בכלל או אכיפה מרוככת בדמות אזהרה בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
יש לבחון את התאמת ההסדר לעבירה הנדונה. ההליך המינהלי אינו מותאם לעבירה שהוכחת יסודותיה היא מורכבת, וההכלאה בין ההליך המינהלי להליך הפלילי לעניין עבירה זו, דוחה את שלב החקירה הפלילית לאחר השלב המינהלי, ורק לפי בקשת הנקנס להשפט, דבר שאינו אופייני להליך הפלילי.
יש לבחון האם המרשם המיוחד משיג את מטרתו למניעת סטיגמה מיותרת, בלי לפגוע בצרכי האכיפה.
רקע – עבירת שימוש עצמי בסם מסוכן:
הדין חל
בתוספת הראשונה לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן – הפקודה) מפורטים חומרים המהווים סם מסוכן, ובכללם "קנבוס" ו-"שרף של קנבוס, ידוע גם בשם חשיש". קנבוס מוגדר באותה תוספת בהגדרה רחבה הכוללת את הצמח לסוגיו, למעט השמן המופק מזרעיו.
סעיף 7 לפקודה עוסק בעבירת ההחזקה והשימוש בסם מסוכן ללא רישיון, וקובע כי בעוד החזקה או שימוש בסם מסוכן היא עבירה שעונשה עשרים שנות מאסר או קנס של 5,650,000 ₪ (פי 25 מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין), הרי החזקה בסם מסוכן או שימוש בו לצורך צריכה עצמית היא עבירה שעונשה שלוש שנות מאסר או קנס של 260,000 ₪. סעיף 8 לפקודה קובע הרחבות שונות לעניין קביעת החזקה בסם המסוכן. בסעיף 31(3) לפקודה נקבעה חזקה שלפיה "מי שהחזיק סם מסוג המפורט בתוספת השניה בכמות העולה על הכמות המפורטת לצידו – חזקה שהחזיק בסם שלא לצורך צריכתו העצמית ועליו הראיה לסתור". הכמות לעניין קנבוס ושרף של קנבוס עומדת על 15 גרם.
בנוסף להוראות מיוחדות שנקבעו בפקודה לעניין סמכויות כניסה למקום וחיפוש וכן לעניין חילוט של רכוש, קובעת הפקודה כי בשל עבירה לפי סעיף 7 רשאי בית המשפט להוציא צו לסגירה של המקום שבו הוחזקו הסמים, וכן רשאי בשל עבירה לפי הפקודה לשלול רישיון הכרוך במקצוע או בעסק אם העבירה קשורה באותו מקצוע או עסק ובלבד שהדבר דרוש כדי להגן על הציבור, וכן לפסול רישיון נהיגה או לפסול החזקת רישיון רכב לתקופה של עד חמש שנים, ואם העבירה היא עבירה שניה של החזקה ושימוש לצריכה עצמית – בית המשפט חייב לפסול רישיון נהיגה לתקופה של שנתיים אלא אם כן החליט אחרת מנסיבות מיוחדות שיפורטו בפסק הדין.
קנסות שמטיל בית המשפט לפי הפקודה מועברים, לפי סעיף 36י לפקודה, לקרן שמשמשת, בין השאר, לביצוע תפקידי הרשות למאבק באלימות בסמים ובאלכוהול.
לפי סעיף 10(א) לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א–1981, מידע לגבי הרשעות בעבירות של שימוש והחזקה בסם מסוכן נמסר לרשות הרישוי.
הנחיות אכיפה
הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 4.1105 "מדיניות התביעה – סמים: אחזקה ושימוש לצריכה עצמית", מדגישה שלא ניתן לנקוט מדיניות של אי אכיפה, שכן בהעדר מערכת מספקת של טיפול סיעודי, שיקומי וחינוכי מוטל על מערכת אכיפת החוק התפקיד להרתיע מפני השימוש בסם באמצעות ההליך הפלילי, על העונש והתוצאות החברתיות הכרוכים בו.
ואולם, הנחיית היועץ מבקשת להתוות איזונים שיבטיחו שבמקרה של עבירת החזקה ושימוש לצריכה עצמית תוצאות ההרשעה והעונשים יעמדו ביחס נאות לחומרת העבירה, ובהתחשב בכך שפעמים רבות מדובר באוכלוסיה נורמטיבית שפרט לעישון הסמים אינה מעורבת בפעילות עבריינית.
בשל כך נקבע בהנחייה לגבי בגירים, שבתפיסת סם ראשונה אצל אדם נעדר תיקים פליליים שמשתמש שימוש עצמי בפעם הראשונה ניתן לסגור את התיק באזהרה מחוסר עניין לציבור, ובלבד שהחשוד הודה בעבירה, התחייב שלא להוסיף ולהשתמש בסמים, ושלא היו נסיבות מחמירות באותו מקרה. גם אם הוגש כתב אישום, ההנחיה היא שכאשר אין רישום פלילי בחמש השנים האחרונות יתבקש בית המשפט להטיל אמצעי ענישה וטיפול ללא הרשעה. אם מדובר במי שהועמד לדין בעבר או שהתיק נסגר בעבר לפני העמדה לדין תתבקש הרשעה אם הנסיבות מתאימות לכך, ואולם גם מבחינת הענישה במקרה של הרשעה, ההנחיה היא לבקש באישום ראשון קנס כספי ורק באישום נוסף לשקול לבקש מאסר על תנאי.
ההסדר המוצע
ההליך המינהלי
הצעת החוק הנדונה מציעה הסדר שיחול כהוראת שעה לתקופה של שלוש שנים, לגבי בגירים ובמסגרתו תוגדר עבירת קנס מיוחדת בפקודת הסמים המסוכנים וייקבעו סדרי דיון מיוחדים בפרק ז'1 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב–1982. לפי המוצע, עבירה של החזקה ושימוש לצריכה עצמית בסם מסוכן מסוג קנבוס, שנעברת כעבירה ראשונה או עבירה שניה, תיאכף ככלל בדרך של עבירת קנס מיוחדת. בשל עבירת הקנס המיוחדת יוטל קנס כספי בהליך שאופיו מינהלי ועל סמך ראיות מינהליות בלבד. לנקנס תהיה אפשרות לשלם את הקנס ללא הליך פלילי נוסף, או לבקש להישפט. הנקנס יהיה רשאי לחלופין לבקש לבטל את הקנס, בדרך כלל מנימוקים שנסיבות העניין בכללותן אינן מתאימות לפתיחה בחקירה או להעמדה לדין ואולם אם הבקשה לביטול קנס נדחתה, לרבות במקרה שנימוקי הבקשה לביטול הקנס הם נימוקים שמחייבים חקירה פלילית, הנקנס יוכל לפנות להגשת בקשה להישפט.
ההליך פלילי
נגד נקנס שביקש להישפט תיפתח חקירה פלילית ובכפוף לקיומן של ראיות מספיקות יוגש נגדו כתב אישום בהליך פלילי. העונש שיהיה צפוי לו הוא קנס שלא יפחת מפי שלושה מהקנס המקורי, כשהצעת החוק מדגישה שלבית המשפט לא יהיה שיקול דעת להפחתת העונש. לפי המוצע יהיה בית המשפט רשאי לפסוק הוצאות משפט במקרה של הליכי משפט בחוסר תום לב או תוך הכבדה שלא לצורך על ההליכים.
המרשם
במקרה של הרשעה, כמו גם במקרה של תשלום הקנס ללא הגשת בקשה להישפט, או במקרה שלא הוגשה בקשה לביטול או בקשה להישפט והקנס לא שולם – שיראו בהם כהרשעה, הרישום יהיה במרשם משטרתי נבדל מהמרשם הפלילי. מרשם זה יהיה פתוח רק לגופים שייקבעו בתקנות ולצורך ניהול הליכים לפי פרק זה.
אי תחולה
ההוראות בדבר עבירת הקנס המיוחדת לא יחולו במקרה שהעבירה הראשונה או השניה נעברה בידי קטין, שכן לגבי קטינים יופעלו דרכי טיפול בהסדרים חוץ-חקיקתיים. כמו כן ההוראות לא יחולו במקרים שבהם ישנה מערכת אכיפה שונה – כדוגמת חיילים ואסירים, ולא יחולו במקרים שבהם קיים חשש שאין המדובר במעידה קלה או חד פעמית, כלומר לגבי מי שבעברו הרשעה בעבירת פשע, או עבירת סמים לפי פקודת הסמים המסוכנים או לפי חוק המאבק בתופעת השימוש בחומרים מסכנים, התשע"ג–2013, או לגבי מי שיחד עם העבירה הנוכחית עבר עבירה נלווית. הסדר זה לא יחול גם כאשר המדובר בעבירה שלישית ואילך – גם אם חלפו יותר מחמש שנים ממועד העבירה השנייה. ההסדר לא יחול גם במקרה שהעבירה נעברה בשטח בית ספר בידי מי שאינו תלמיד בו.
הערות לדיון:
ההסדר המוצע מותיר על כנה כעבירה פלילית את העבירה של החזקה ושימוש עצמי בקנבוס, ואולם מחיל בעבירה ראשונה ושניה מנגנון המאפשר תשלום קנס מינהלי במקום העמדה לדין פלילי. כמו כן מבטיח ההסדר כי לעבירה ראשונה ושניה לא תהיה השלכה לעניין הרישום הפלילי. הסדר זה מעורר שאלות עקרוניות במספר רמות:
מבחינת מדיניות ענישה – נוסף על כך שהצעת החוק קובעת עונש מינימום שלא יפחת מפי שלושה מהקנס שנמסר בהודעת הקנס – פער משמעותי לכשעצמו, מוצע בהצעת החוק לשלול את תחולת סעיף 35א לחוק העונשין, התשל"ז-1977 שקובע כעיקרון כללי את סמכות בית המשפט להקל בעונש אף אם נקבע כעונש מינימום:
"הורשע אדם בעבירה שדינה עונש חובה, ניתן להטיל עליו עונש קל מעונש החובה הקבוע לעבירה, אם העבירה נעברה בנסיבות מקלות מיוחדות שיפורשו בגזר הדין".
הדבר מגביל את שיקול דעת בית המשפט בסטיה מהמקובל בחקיקה בישראל. יתרה מכך, העמדתו של מי שמבקש להישפט בסיכון של עונש מינימום גבוה פי כמה מהקנס שהוא רשאי לשלם, תוך שלילת שיקול הדעת השיפוטי להקלה בעונש, עלולה לעלות כדי פגיעה בזכות הגישה לערכאות, והיועץ המשפטי לממשלה העיר על קושי חוקתי שעניין זה מעורר.
השגת תכלית החקיקה והאיזונים בה – ההסדר נועד לחזק את ההרתעה, להרחיב את האכיפה ולהקל על המשטרה באכיפה בלי להטיל עליה את נטל הנשיאה בהוצאות בדיקת הסם בכל מקרה, וכל זאת תוך הימנעות מהטלת סטיגמה פלילית בעבירה ראשונה ושניה. במישור המעשי תוצאת ההסדר עשויה להיות אכיפה בדרך של הטלת קנס בידי שוטר במקרים שכיום לא מוגש בהם כתב אישום, והעמדה בסיכון של קנס מוגדל במקרים של בקשה להישפט, גם במקרים שבהם היום בתי המשפט נוקטים גישה מקלה.
מבחינה ההליך והראיות – הצעת החוק משלבת בין מנגנון מנהלי ובין מנגנון פלילי, כשהטלת הקנס המינהלי נשענת על ראיות מינהליות בלבד, בעוד שהנושא הנדון הוא עבירה מורכבת שספק אם ההליך המינהלי הולם אותה.
בנוסף, בניגוד למקובל לגבי עבירת קנס רגילה, ההודעה על תשלום הקנס אינה מהווה בסיס לכתב אישום, שכן נדרשת חקירה פלילית, וזו תתחיל רק במקרה של הגשת בקשה להישפט. כל זאת כאשר הנקנס מורתע מהגשת בקשה להישפט, בשל הסיכון של עונש מינימום שאין אפשרות להקלה בו.
מבחינת ההשלכות הפליליות – יתרונותיו של ההסדר מצד הנקנס הם בכך שהוא מאפשר לנקנס לשלם את הקנס בלי להיות מועמד לדין בהליך פלילי, וכן בכך שגם נקנס שביקש להישפט והורשע לא יירשם במרשם הפלילי, אלא במרשם משטרתי נפרד. יש לוודא שאמנם ניתנת הגנה לפרטי המרשם האמור כדי למנוע סטיגמה מיותרת, ומצד שני להבטיח כי לעניינים מהותיים מסוימים שהמידע רלוונטי להם, ניתן יהיה לעשות בו שימוש, כדי להבטיח את יכולת האכיפה.