חומר רקע
היועץ המשפטי לכנסת
:סימוכין02883618
,ירושלים
"ז כ בתמוז, התשע"ח
10
ביולי2018
לכבוד
חה"כ אמיר אוחנה
יו"ר הוועדה המשותפת לדיון בהצעת חוק-יסוד הלאום
,שלום רב
:הנדון סעיף7(ב) להצעת חוק-
יסוד: ישראל–
מדינת
הלאום של העם היהודי
אני מתכבד לפנות אליך,, ואל חברי הוועדה המשותפת
:בעניין שבנדון כדלקמן
הצעת חוק היסוד שעליה עמלה הוועדה בראשותך בחודשים האחרונים עוסקת בסוגיות הליבה
של
זהותה ואו
י פי.ה של מדינת ישראל
לאורך הדיונים בהצעת החוק
הניח צוות הייעוץ המשפטי לוועדה בפני חברי הוועדה שורה של
מסמכי הכנה המתייחסים לסעיפים השונים בהצעת החוק. עתה, משקרבים אנו
לישורת הסופית ,
ולפני אישורה של ההצעה לקריאה
ה
שניי
ה ה ו שלישית, אני רואה לעצמי חובה
להדגיש בפניך ,
ובפני ,חברי הוועדה
ו
בהמשך לאותם מסמכי הכנה ,את ה קשיים המשמעותיים המתעוררים
בקשר לסעיף7
.(ב) להצעה
סעיף7
)(ב להצעת חוק היסוד קובע
כי "
המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או
בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרד
ת ."
סעיף זה נועד לפרוס הגנה חוקתית
על ה אפשרות להקים ישובים על בסיס דת, לאום, או מאפיין
קהילתי אחר, ו להדיר מיישובים אלה אנשים ,בשל עצם השתייכותם לדת או ללאום אחר או
קיומו של מאפיין אחר בהם שאינו נתון ,לבחירתם ושליטתם וזאת באופן גורף ובלי קשר לשאלה
האם יש בהצטרפותם ליישוב כדי לפגוע במרקם החברתי-תרבותי של היישוב
.או באופיו הייחודי
כפי שאפרט להלן ,
זהו שינוי משמעותי
מ המצב המשפטי הקיים המעוגן כיום 'בתיקון מס8
לפקודת האגודות השיתופיות, התשע"א-
2011
(הידוע בכינוי
ו
)""חוק ועדות קבלה .
כאן המקום לציין כי
לאורך השנים
הכירה פסיקת בית המשפט העליון באפשרות של קהילות
בעלות מאפיינים מיוחדים
, על-
פי צורכיהן ושאיפותיהן, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת. כך
,למשל היה
ב
הקצאת מקרקעין ברובע היהודי בירושלים ליהודים
במסגרת שיקום הרובע לאחר
מלחמת ששת הימים
(בג"ץ
בורקאן)
;
כך גם היה
ביחס ל הקצאת מקרקעין במסגרת הקמת יישוב
לבני שבט בדואי בנגב כחלק מהמגמה ליישב את האוכלוס
י יה הבדואית ביישובי קבע (בג"ץ
2
אביטן);
וכך גם לגבי
הקצאת מקרקעין במסגרת הקמת עיר חדשה לאוכלוסי
י
ה החרדית
(בג"ץ עם
חופשי) .
בפסק הדין בעניין קעדאן קבע בית המשפט כי מדיניות של הפרדה בהקצאת מקרקעין על בסיס
דת או לאום
בלבד היא פסולה
, וכי אמות המידה להקצאה שכז את צריכות להיות שוויוניות
.וענייניות בלבד ,עם זאת בית המשפט קבע כי המדינה יכולה לאפשר התיישבות נפרדת
לאוכלוסיות שונות, באופן שלא יהיה בו כדי להפר את עקרון השוויון, כאשר הרצון לטיפול נפרד
אך שווה בא מקרב קבוצות
מיעוט המבקשות לשמור על תרבותן ואורח חייהן הי יחודי והחפצות
"למנוע "התבוללות כפויה
'(שם, בעמ279
.)
מאז פסק הדין ,האמור עסקו מלומדים רבים בזכות של קהילה לקיים התיישבות קהילתית
נפרדת, ובכלל זה גם בזכותה של
קבוצת הרוב
לקיים התיישבות קהילתית כדי לאפשר לבני הרוב
לשמר את תרבותם, להגן על רצונם הטבעי של אנשים לחיות
בסביבה חברתית תומכת
ולא להיות
מנוכרים לסביבתם. ואולם, אף המלומדים שהדגישו כי ניתן להצדיק בדלנות במגורים של קבוצת
הרוב
שתזכה להגנה משפטית, הבהירו כי ניתן לעשות כן רק אם הקבוצה המבקשת לקיים
" התיישבות נפרדת תוכל
להראות מה מייחד אותה על פני קבוצו ת אחרות ולהוכיח שמגורים
משותפים עם מי שאינו בן הקבוצה
עלולים לפגום בגיבוש הזהות הלאומית ובשימורה " (כדברי
פרופ' יפה זילברשץ
במאמרה
"בדלנות במגורים בגין השתייכות אתנית-
לאומית–
האומנם רק
"?זכותו של המיעוט
משפט וממשל
'ו (תשס"א), עמ106
.)
,בדומה גם 'פרופ רות
גבי
זון
הבהירה שלדעתה יש מקום לאפשר לבני הקהילות השונות החיות
בארץ לבחור לחיות בסביבה תרבותית תומכת שיש בה רוב מוצק לבני קהילתם–
"חשוב גם לא
,להתעלם מן המאפיינים המיוחדים של המציאות בישראל. אלה כוללים, ומוצדק שיכללו
מרכיבים קהילתיים-
.חזותיים רבים
שימורם מחייב
במקרים רבים הסתמכות על השתייכות
לאומית-תרבותית כשיקול בהשתלבות בשכונה, ביישוב או במוסד חינוכי ."
,ואולם גם היא
הדגישה כי אין בהתחשבות זו כדי להצדיק הדרה מוחלטת על בסיס לאו ם והקמת יישובים
""ליהודים בלבד ,"(רות גביזון, "ציונות בישראל? בעקבות בג"ץ קעדאן
משפט וממשל
ו25
,
41
(תשס"א); רות גביזון, "ועדות קבלה ביישובים קהילתיים: תשובה לפרופ' קרמניצר", בלוג
,המרצים למשפטים7.11.2010
.)
ואכן, בשנת2011
כשחוקקה הכנסת את חוק ועדות
קבלה ,
היא צעדה בנתיב
זה .
חוק ועדות קבלה
מאפשר
ליישובים קה ילתיים קטנים בנגב ובגליל, להקים "ועדות קבלה" שיקבעו למי יוקצו
מקרקעין ביישוב, תוך שהמחוקק קבע בחוק רשימה סגורה של טעמים המצדיקים סירוב לקבל
" מועמד ליישוב, ובהם
חוסר התאמה של המועמד למרקם החברתי-
תרבותי של היישוב
הקהילתי, שיש יסוד להניח כי יהיה בו כדי לפגוע
במרקם זה " (סעיף6
()ג(א5
) לפקודת האגודות
השיתופיות ). עוד הודגש בחוק ועדות קבלה כי בבואה לשקול את הטעמים לסירוב, "תיתן ועדת
הקבלה את דעתה לגודל היישוב הקהילתי, לוותקו, לחוסנו ולאופי האוכלוסיה בו" (סעיף6
)ג(ב
לפקוד
ת האגודות השיתופיות .)
3
לצד זאת, נכלל
ה
בחוק ועדות
קבלה הוראה מפורשת האוסרת על הפל
ית י
" מועמדים מטעמי ,גזע
דת, מין, לאום, מוגבלות, מעמד אישי, גיל, הורות, נטייה מינית, ארץ מוצא, השק פה או
השתייכות מפלגתית-פוליטית " (סעיף6
.)ג(ג) לפקודה
יצוין כי בית המשפט העליון דחה (ברוב דעות) עתירות שהוגשו נגד
חוק ועדות קבלה , בנימוק כי
נכון יהיה לבחון את חוק תיות החוק על בסיס הפעלתו במקרה ספציפי ולא במישור העקרוני
הכללי (בג"ץ2311/11
סבח נ' הכנסת (פורסם ביום17.9.2014
).
למיטב ידיעתנו, מאז פסק הדין
בתי המשפט לא שבו ונדרשו
ל
חוקתיותו של החוק .
בתמצית אומר כי הקושי המתעורר עם הסעיף המוצע בחוק היסוד נובע מכך
ש בניגוד לאיזונים
העדינים שנכללו בחוק
ועדות קבלה ,כמפורט לעיל ,
הסעיף המוצע מתיר הדרה גורפת של
ציבורים של מים במדינת ישראל, רק בשל מאפיינים בזהותם שאינם ניתנים לשינוי, דוגמת
דתם, לאומיותם, נטייתם המינ .ית או ארץ מוצאם
ה דרה זו יכולה להיעשות בלא קשר לשאלה
אם יש בקבלתם כדי לפגוע במרקם
החברתי-
תרבותי.הייחודי של היישוב
,יתר על כן הסעיף המוצע נבדל ,מיתר סעיפי חוק היסוד משום שהוא משליך
באופן ישיר ע ל
מעמדו האישי של
ה
אזרח הנמנה עם קבוצות מיעוט בחברה , ועל הזכויות המוקנות לו כפרט
במדינה .
זאת בשונה מיתר הסעיפים המעניקים עדיפות ברמה
הלאומית
למאפיינים השונים
המייחדים את הלאום היהודי (סמלים, ימי מנוחה, שפה וכיו"ב), אך אינם גורעים מזכותו של
.הפרט
עוד יש לציי ן כי בניגוד להסדרים אחרים שנכללים בהצעת חוק היסוד ושנדונו בישיבות הוועדה
,הקודמות לא מצאנו מקבילה
לסעיף המוצע באף חוקה בעולם .
אני מודע לטענה הגורסת כי היות ומדובר בחוק יסוד הרי שהסעיף הנדון מוגן ואינו חשוף
."לביקורת חוקתית "רגילה
ואולם, יש לזכור כ י בשנים האחרונות העלה בית המשפט העליון
במספר הזדמנויות את השאלה האם יש מקום לאמץ את
דוקטרינ
ת
"התיקון החוקתי הלא
חוקתי", שמאפשר
ת
.במקרי קיצון לפסול גם הוראות בחוקי יסוד אף כי דוקטרינה זו טרם
אומצה על ידי
בית המשפט ,
,איני יכול להוציא מכלל אפשרות כי סעיף מסוג זה המעורר קשיים
משמעותיים ביחס לעקרונות היסוד של השיטה, יוביל לאימוץ הדוקטרינה ולהתערבות
שיפוטית בסעיף.
סיכומם ,של דברים אכן, הערך של התיישבות יהודית
בארץ ישראל ל
יווה את התנועה הציוני ת
מראשיתה , והיה לחלק מן האתוס המכונן של הקמתה ופיתוחה של
מדינת ישראל . ואולם, ברור
כי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מחויבת לאזן בין ערך חשוב זה ובין ערכים של
שוויון ושמירה על זכויותיהם של בני קבוצות .מיעוט שונות בחברה הישראלית
אני סבור כי הנוסח המוצע של סעיף7
(ב) להצעת החוק חורג בצורה משמעותית מן האיזונים
הע
דינים הנדרשים בהקשר זה . הסעיף
עלול
להכתים
את חוק היסוד החשוב ,
המבקש
לעגן
ברמה החוקתית, לראשונה בצורה מפורטת,
את זהותה ואופיה של המדינה כמדינת הלאום של
,העם היהודי ואף
עלול להבי א .להתערבות שיפוטית תקדימית בחקיקת יסוד של הכנסת
4
לאור כל האמור לעיל, אנו ממליצים לחברי הוועדה שלא לאשר את הסעיף
בנוסח המוצע . אנו
מציעים לשקול
אימוץ נוסח
ים חלופיים המתיר
ים הקמת התיישבות קהילתית נפרדת
בעלת ייחוד
חברתי-תרבותי ,
אך כזו שלא ניתן יהיה להדיר ממנה
בצורה גורפת אזרח ים
על בסיס לאומיותם,
,דתיותם נטייתם המינית או מאפיין אחר, ככל שאין בקבלתם כדי
לפגוע במרקם החברתי-
תרבותי
.של היישוב
,בברכה
איל ינון
:העתק
יו"ר הכנסת, חה"כ יולי (יואל) אדלשטיין
חברי הוועדה המשותפת
יוזם הצעת החוק, חה"כ אבי דיכטר
היוע
ץ המשפטי לוועדה המשותפת, עו"ד גור בליי