חומר רקע
- המחלקה המשפטית -
פורום קהלת (ע"ר )
עם ועולמו
8
ירושלים
משרד
026312720
[email protected]
www.kohelet.org.il
"כ ט ב
מרחשוון תשע"ט
7
בנובמבר2018
ה צעת חוק התרבות והאמנות(
'תיקון מס2) –
חוות
דעת משפטית
עו"ד אהרן גרבר
רקע ותמצית
.מספר חוות הונחו בפני הוועדה, מטעם גורמים רשמיים ומטעם ארגוני מגזר שלישי
בכל הכבוד, אנו סבורים כי התמונה המשפטית לא הוצגה בהן באופן שלם , ויש בהן מידה מסויימת של עירוב
בין עמדות וחששות מתחום המדיניות עם מונחים מתחום המשפט, ואף התעלמות מפסיקות מפורשות של
בית המשפט העליון.
נבקש להלן להצי
ג את המצב החוקי בישראל למיטב הבנתנו
, ו לשם כך נעמוד על היסודות המשפטיים
הרלוונטיים, תוך הסתמכות על ח
וקי היסוד, חוקי הכנסת ופסיקת בית המשפט העליון.
:עיקרי מסקנות חוות הדעת
א.
חירות הביטוי היא זכות שלילית, והיא מטילה על המדינה חובה להימנע מלהגביל את הביטוי.
גם
ה חובה
ה אקטיבית להגן על ביטוי
איננה
חובה לתמוך או לעודד ביטוי.כלשהו
ב.
ל שום גוף אין זכות קנויה לקבלת תמיכה מהמדינה. תמיכת המדינה משמעותה עידוד מטעם
המדינה, והמדינה רשא ית לעודד פעילות התואמת את תפיסות הטוב שלה, ובלבד שהדבר ייעשה
על פי
תבחי .נים ברורים ובאופן שוויוני
ג.
בית
המשפט העליון פסק במפורש כי אין חובת מימון , וכי הימנעות ממימון איננה מהווה פגיעה
.בחירות הביטוי, כל עוד המבקש להתבטא יכול לעשות זאת ממקורות תקציביים אחרים
זה המצב
.המשפטי
ד.
ההנחה הרווחת כי מימון תרבות בישראל הוא מימון של יצירה תרבותית באשר היא–
היא הנחה
.שגויה
החקיקה הרלוונטית
:מאפשרת דגמים שונים של תמיכה, בכפוף לשני קווים מנחים
שמירה על חופש היצירה, ומתן ביטוי למגוון החברתי בישראל, להשקפות השונות הרווחות בה
.ולערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית
הטענה כי מימון תרבות מחוייב לנייטרליות אינה תואמת אפוא את
ה
מצב החוקי
.בישראל
2
ה.
בהתאם לכך
, אין ספק שהכנסת רשאית
לקבוע תנאי סף השוללים תמיכה בתכנים הנוגדים את
ערכיה הבסיסיים של המדינה והחברה בישראל, כפי שקיים גם במדינות אחרות בעולם. כל זאת
בהתחשב בהמלצות המועצה המייעצת ובכפוף לחובת השוויון בהתאם להליך הקבוע בחוק
ובכללים
.הרלוונטיים
ו.
,לעמדתנו לאור הניתוח דלעיל., למעשה אין צורך בחוק האמור ה סמכות נתונה לשר כבר כיום
מכוח מטרות המימון הקבועות בחוק התרבות והאמנות
, ומכוח עקרונות משפט מינהל
יים
.כלליים
ז.
התיקון מעורר חשש כי הוא יביא לפרשנות שגויה של החוק, כביכול נועד התיקון לצמצמם את
הסמכות הרחבה יותר הקיימת כיום בידי השר כ
נ"
ל, וליצור הסדר שלילי ולפיו
רק
בהתקיים
.העילות המנויות בתיקון ישנה סמכות להימנעות מתמיכה
א.
קביעת
תנאי סף המתייחסי
ם לתוכן היצירה התרבותית ושאלת ח ירות
הביטוי
.א1. חירות הביטוי, מעמדה ותכליותיה
חירות הביטוי היא מן הזכויות .הבסיסיות והחשובות במדינות דמוקרטיות בית המשפט העליון הכיר כבר
,"מראשית ימיו של המשפט הישראלי כי חירות זו היא "זכות עילאית1
ופגיעה בה כמוה כפגיעה ב"ציפור
."נפשה של הדמוקרטיה2
לאחר חקיקת חוקי היסוד נפסק כי חירות הביטוי היא חלק מכבוד האדם, ולפיכך
על החלטה מינהלית הפוגעת בה לעמוד במבחני פיסקת ההגבלה: עליה להיעשות בחוק או מכוח הסמכה
.מפורשת בו, לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש3
לאחרונה אף נפסלה חקיקה של הכנסת בשל
.פגיעה בחירות הביטוי4
מקובל למנות שלוש תכליות לשמירה על חירות הביטוי.
5
הראשונה היא בירור האמת–
יצירת מגוון של
דעות כאמצעי לגיבוש ובירור האמת. השנייה היא הטיעון הדמוקרטי–
מתן תוכן להכרעה הדמוקרטית
בקלפיות, כאשר הפרט מגבש את הכרעתו למי להצביע מתוך היכרות עם מגוון דעות. התכלית השלישית
היא טיעון ההגשמה העצמית, ולפיו יש לאפשר לפרט המבקש להתבטא לה גשים את עצמו ואת שאיפותיו
.באמצעות ביטוי
א.2
.חירות הביטוי – חירות שלילית
כבסיס לבחינת ההשלכות ממעמדה הרם של חירות הביטוי על מרחב התמרון של המדינה בעיצוב מדיניות
.התמיכות שלה, יש לעמוד על גדריה ואופיה של הזכות לחופש ביטוי
ככלל, זכות חיובית
מטילה על ,המדינה חובת פעולה, כדי להבטיח את יכולתו של הפרט לממשה. מנגד
חירות
.מטילה על המדינה חובת חדילה, כלומר איסור לנקוט מעשה הפוגע בחירותו של האדם לעשות כרצונו
חירות הביטוי היא ביסודה "חירות לבטא דעות ורעיונות ללא הפרעה .משמעות הדבר היא כי במהותה ,זוהי
זכות נגטיבית שבגרעינה הכוח והיכולת המשפטית למנוע פגיעה והצרה של החופש להתבטא ,במשמעותו
הרחבה של מושג זה .הזכות החוקתית לחופש ביטוי ,בטהרתה ,אינה מטילה על המדינה חובה חוקתית נגדית
1
בג"ץ73/53
חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים , פ"ד ז871
,
878
(
1953
.)
2
ע"פ255/68
מדינת ישראל נ' בן משה
, פ"ד כב ,
427
,
435
( ,
1968
.)
3
בג"ץ6226/01
אינדור נ' ראש-עיריית ירושלים
, פ''ד
(נז2
)
157
.
4
בג"ץ11
/
5239
אבנרי נ' הכנסת
(ניתן ביום15.4.2015
; להלן– עניין אבנרי.)
5
עניין
קול העם
הנ"ל; ע"א8954/11
פלוני נ' פלונית (
2014
. )
3
להעמיד לרשות האזרח אמצעי ביטוי כאלה ואחרים .חובתה היא להימנע מהפרעה לאמצעי הביטוי שהאזרח
בוחר להשתמש בהם .אולם במדינה מודרנית ,הגבולות בין זכויות חוקתיות נגטיביות לבין זכויות
פוזיטיביות מיטשטשים לא אחת ,ובתחום חופש הביטוי עשויים להיות מצבים בהם נדרשת מהמדינה גם
פעולה אקטיבית כדי לאפשר מימוש של חופש זה על ידי האזרחים."
6 על המדינה מוטל
איפוק, ואין זו מטלה
,של מה בכך שלא למנוע
ביטוי חופשי מכל
אדם, לצד נקיטת פעולות במצבים מסויימים כדי לאפשר את
קיום התנאים למימוש חירות הביטוי. כלומר, התפיסה היא של זכות שלילית שכדי לאפשר את הגשמתה
.מוטלות על המדינה לעיתים גם חובות אקטיביות
,במשפט הישראלי ,לפי פסיקת בית המשפט העליון חירות הביטוי מעוגנת בחוק היסוד בהיותה חלק מכבוד
האדם. בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ישנו היבט שלילי – "אין פוגעים בחייו ,בגופו או בכבודו של אדם
באשר הוא אדם",
7 כלומר על המדינה להימנע מלפגוע בחירות הביטוי במסגרת האיסור לפגוע בכבודו של
אדם .בנוסף ,חוק היסוד כולל גם
:היבטים חיוביים של הזכות השלילית "כל אדם זכאי להגנה על חייו ,על
גופו ועל כבודו",
8
כלומר על המדינה מוטלת חובה להגן על הזכויות שבחוק ואף לנקוט בפעולות אקטיביות
:לשם כך, לרבות הקצאת אמצעים ותקציבים. אולם יש להבחין היטב
גם חובה אקטיבית של המדינה
לאפשר את מימוש הזכות באמצעות
הגנה
,מפני מי שמבקשים לפגוע בזכות9
,אין משמעותה זכות חיובית
כלומר הטלת חובה אקטיבית על
המדינה
ל
ספק אמצעים, ל
תמוך
או
לעודד
את כל מי שמבקש לבטא את
.חירותו בדרך זו או אחרת
.א3
.ת מיכה
כ
ספי
ת מהמדינה רות יחו הביטוי
קביעת תנאים וסדרי עדיפויות במימון תרבות משמעותה תמיכה וסיוע בביטוי של יוצרים או מוסדות
שיעמדו בתנאים וידורגו באופן שיעברו את רף התקצוב, והימנעות ממתן תמיכה וסיוע מאלו שלא יעמדו
בתנאים וברף זה. בכך, כמובן, המדינה מעניקה יתרון בביטוי לאחד
על פני רעהו. חרף זאת, לא ניתן לסווג
.אותה כמניעת ביטוי מגורם כלשהו
פגיעה בחירות הביטוי היא פעולה המונעת ביטוי ,והימנעות מ
לתקצב
גורם כלשהו אינה שלילת זכותו להתבטא ואף לא הטלת מגבלה עליה ,אלא רק הימנעות מעידודה וקידומה .
זו נקודת המוצא שאי אפשר בלעדיה , והיא
הולמת כאמור את משמעו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו .
,עמדה הפוכה, כלומר הכרה בכך שקביעת קריטריונים המונעים תקצוב עולה כדי פגיעה בחירות הביטוי
מביאה לידי אבסורד. משמעותה היא כי המדינה תהיה מחויבת לחלק את תקציבה לתמיכה בכל יצירה, בכל
מוסד ובכל יוצר ללא כל סינ .ון
לפיכך, וכפי שיובהר עוד להלן, הימנעות מהענקת תמיכה מטעם המדינה היא הימנעות מעידוד ולא הטלת
מ.גבלה, והיא כפופה למבחני שוויון בלבד ולא למבחני חירות הביטוי10
6
בג"ץ10203/03
המפקד הלאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה
, פ"ד
(סב4) (
2008
; פיסקה18
;לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה
וראו גם מנחם מאוטנר "
ליברליזם בישראל–
,"'האדם הטוב', 'האזרח הרע', והשגשוג האישי והחברתי עיוני משפט
,לו97
'(תשע"ג) עמ10-11
.
7
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף2.
8
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף4.
9 ב ג"ץ2557/05
מטה הרוב
'נ
משטרת ישראל,
( פ"ד ס"ב1
)
200
(
2006
.)
10
,יש לציין כי בארצות הברית על אף שהחוקה
מעגנת
במפורש חופש ביטוי ומעניקה לו בכך תחולה רחבה מאשר בישראל בה
הוא מעוגן רק
כאשר הוא עולה לכדי פגיעה
"ב"כבוד האדם ,, נחלקו הדעות בין שופטי בית המשפט העליון האמריקאי בשאלה זו
בין הסבורים שאכן אין תחולה לחופש הביטוי על תמיכות של המדינה בתרבות לבין הסבורים כי הכפפת התמיכה למבחנים
.הנוגעים לתוכן פוגעת בחופש הביטוי
והוכרע כי הסייג שקבע המחוקק על מימון יצירות בעלות תוכן בוט ה עומד במבחנים
.החוקתיים
ראוU.S. Code § 954 - National Endowment for the Arts; National Endowment for the Arts v. Finley,
524 U.S. 569 (1988)
., וכן להלן בפרק ד
4
א.4. פ
סיקת בית המשפט העליון בעניין מימון תרבות וחירות הביטוי
כבר
בשנות השבעים , בעניין
פסטיבל למוסיקה אבו-גוש,
11
הביע
בית
המשפט העליון
עמדה ברורה ולפיה
שאלה של תמיכה או הימנעות מתמיכה במוסד תרבות או ב פעילות תרבות איננה נוגעת לשאלת חירות
הביטוי:
"
.אשר לשאלת חופש הדיבור, הרי אין מניעה שכל אמרגן יבצע יצירות מכל סוג שהוא
השאלה היא רק אם חייב הוא לדאוג לכיסוי התקציב מהכנסות של צרכני האמנות
ומנדיבים, ואם מן הראוי הוא לפסוק שמשלם המיסים הישראלי יתמוך בכך ויממן
.זאת
אין לשום אמרגן בין יחיד בין תאגיד זכות
.קנויה לתמיכה מתקציב המדינה
ייתכן
מאוד שיש במדינה אמרגנים רבים שגם הם מפיצים אמנות ואינם מקבלים תמיכה
מאת המדינה אלא המימון מתבצע מהתשלומים של צרכני האמנות; ויתכן שלא עלה
על דעתם לבוא ולתבוע מאת המדינה שתתמוך באמנותם. אם אין המשיבים רשאים
,לבחור במי לתמוך
הרי כל אמרגן בין יחיד בין תאגיד, בין מציג בשפה עברית בין
בשפה זרה, יוכל לבוא ולטעון שאין לשלול את חלקו בתקציב המדינה עקב סוג
המוסיקה או האמנות שהוא מפיץ, ואין אף להפלותו עקב שפה זרה כמו שאין
להפלות
את העותרת בשל התוכן הד .תי
יכול אותו אמרגן אף לבוא בטענה כ י יש להעדיפו על
..יצירות העותרת מבחינת תוכן הדברים
נראה לי איפוא, כי מכל הטעמים האמורים
אין מקום לצוות על המשיבים להקציב כספים לעותרת."
דברים נכוחים וברורים אלו, וכן דברים נוספים שנאמרו בפסק הדין ובפסקי דין נוספים שבאו בעקבותיו,
12
שוללים מכל וכל את
הע מדות שהובעו בפני הוועדה, ובכלל זה עמדת היועץ המשפטי לממשלה, ולפיה כל
התייחסות לתוכנן של יצירות כתנאי לתמיכה בהן מהווה פגיעה בחיר
ות הביטוי . הם קובעים להלכה כי
המדינה רשאית לבחור במי לתמוך ובמי לא, ואין זכות קנויה למאן דהוא לקבלת מימון, ואין בכך משום
.פגיעה בחירות הביטוי
א.5. הט
ענה כי הימנעות מתקצוב כמוה כהשתקה
ט ענה
מרכזית שנשמעה בפני הוועדה היא
,כי בעולם שבו כל מוסדות התרבות זוכים לתמיכת המדינה
,הימנעות מתמיכה ותקצוב על ידי המדינה תוביל בפועל לשתיקתו של מי שלא תוקצב. לפיכך, לפי הנטען
מבחינת התוצאה מדובר בפגיעה בחירות הב .יטוי
זו טענה שובת לב
, אולם היא שגויה בשני מישורים:
במישור ה
עובדתי,
כאמור לעיל
מערך התמיכות בישראל ממיין ומסנן. אל כל צר וי לא ו כל מו
סד ת
רבו י כא ז ת
כה מי תל. ישנם גופי תרבות רבים ש
אינם מקבלים תמיכה ומימון לפעילות
ם, שו מ
ם ש
אינ
ם עו
םי מד
םינוירטי קר ב קב נש
עו לע ידי מש ה
רד.
13
ישנם .גם סוגי תרבות שאינם מתוקצבים
יתי רה
מכך, ב
מדינת ישראל היום ישנם אפיקי מימון אלטרנטיביים שמכוחם נוצרות יצירות תרבו תיות
ו
מופקים
.אירועי תרבות ללא כל מימון המדינה,כך
,למשל הפריחה שישנה
בקולנוע החרדי , לא זוכה לכל
11
בג"צ175/71
פסטיבל למוסיקה אבו-גוש נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד כ
ה)2(
821
(
1971
)
12
.פסק דין זה לא נסתר מאז שניתן ראו לדוגמ
ה:
"אכן, כספי התקציב הם כספי מדינה. רשויות השלטון המוסמכות לפעול
בהם, אינן רשאיות לעשות בהן כטוב בעיניהם. רשויות השלטון הם נאמני הציבור, והוצאתם של כספים אלה וחלוקתם, צריכה
.להעשות בדרך העולה בקנה אחד עם נאמנות זו
מבחינת המהות, מחייבת דרך זו שכנוע כי המטרה לש מה נועדו הכספים, היא
.מטרה שיש למדינה ענין לתמוך בה
התמיכה צריכה להעשות על פי עקרונות של סבירות ושוויון
(ראה בג"צ175/71
פסטיבל
למוסיקה אבו-גוש קרית-
,יערים נ. שר החינוך והתרבות(פ"ד כה831
,
821
(2
")
(
בגץ3916/05
עמותת
"בת דור אגודה לאומנות
המחול בתל אב
יב נ' שרת החינוך התרבות והספורט
,(פורסם בנבו14.06.2006
).
13
כמפורט לעיל, חוק התרבות והאמנות וחוק הקולנוע מחייבים זאת, בהכפיפם את התקצוב המדינתי למטרות חברתיות
.מוגדרות
5
.מימון מהמדינה,בנוסף
.אפיקים של מימון המונים מאפשרים מציאת מקורות תקצוב שאינם מדינתיים
הטענה כי כל הגופים הללו סובלים מפגיעה בחופש הביטוי איננה
ה
ולמת אפוא את המציאות.
במישור המשפטי , מבחן התוצאה אינו רלוונטי במצב שבו מדובר על חירות כמו חירות הביטוי. חירות זו
פירושה איסור על המדינה להגביל ולמנוע. ממילא לא התוצאה היא הנבחנת אלא
הפעולה
שבה המדינה
נוקטת, כלומר
אם פעולת המדינה מטילה איסור על ביטוי או מרתיעה מפניו . חירות זו פירושה גם חובה על
.המדינה לאפשר חובה זו משמעותה היא החובה לפעול להסרת מגבלות, כאמור לעיל, ולכן לא ניתן להכפיפה
לשאלה התוצאתית האם פלוני התבטא אם לאו. עיקרו של דבר, מעת שזו חירות שלילית, השאלה האם
פלוני התבטא אם לאו אינה רלוונטית. עמדה אחרת תוביל לאבסורד ולפיו על המדינה לתמרץ כל גורם
המבקש לבטא עמדה ולבחון
האם אמנם כלל העמדות באו לידי ביטוי באופן שוויוני –
דרישה פנטסטית
ובלתי מציאותית .
לאור כל זאת, נקודת המוצא היא כי קביעת תבחינים או תנאי סף לתמיכה העוסקים גם בתכני יצירות אינה
מעלה שאלה ש
ל חירות הביטוי. השאלה הרלוונטית ש,יש לבחון היא טענת השוויון14
ואת השוויון יש לבחון
ביחס לקבוצת השוויון הרלוונטית לטוען. כפי שיפורט עוד להלן, המפתח הוא קביעת תבחינים שיבחנו את
.מהות הפעילות ולא את מיהות הגוף
ב.
זכויות הנתמך ו
מ
רחב הפעולה של המדינה
.ב1
.
תמיכה
כספית מטעם המדינה
מדינה מודרנית מבצעת פעולות רבות מספור באמצעות גופים פרטיים. מקובל לחלק את הפעולות הללו בין
פעולות של קניית שירותים ופעולות שהן תמיכה במוסדות ציבור . בקניית שירותים המדינה קובעת ומגדירה
את צרכיה ומגשימה אותם באמצעות גוף פרטי, בדרך כלל לאחר
מכרז. בתמיכה, המדינה מ
ודיע ה כי תחום
פעילות מסוים יזכה במימון מטעמה אם יעמוד ב
תבחינים שנקבעו .בשני המקרים מדובר בפע
ו
לות ש ל
הרשות המבצעת, לפי הסמכת המחוקק, שקבע
.מטעמים שונים שיש לבצען במימונה של הקופה הציבורית
אין חולק על כך שתמיכתה של המדינה בפעילות כלשהי לעולם איננה בגדר חובה, וכי מדובר באופן מובהק
."ב"סמכות רשות15
ההחלטה על תמיכה ממשלתית היא פרי של מדיניות ממשלתית או של חקיקה. בית
המשפט העליון קבע כי "למוסדות ציבור אין זכות קנויה לקבלת תמיכה, וכי שיקול דעתה של המדינה
"בסוגיה זו הינו רחב.
16
במישור התיאורטי, ישנן הצדקות
מ
וצקות
לעמדה כי מדינה אינה מחויבת לנקוט עמדה ניטראלית. שלטון
נבחר רשאי–
ואף מצופה ממנו–
,לקדם תפיסות טוב ערכיות שתואמות את התפיסות שבשמן נבחר. לפיכך
הוא רשאי לתמוך בפעולות המבטאות תפיסות טוב אף אם הם שנויות במחלוקת, תוך העדפת התפיסות
.התואמות את העמדות שבשמן נבחר, כל עוד אין הוא נוקט באמצעים של כפייה17
,חובת השוויון הכללית
ובאופן ספציפי כפי שהיא קבועה בסעיף3
א לחוק יסודות התקציב, אין משמעה הימנעות מקידום מדיניות
14
בג"צ780/83
ישיבת תומכי תמימים מרכזית נ' מדינת ישראל( , פ"ד לח2
)
273
(
1984
.)
15
ראה דפנה ברק-
ארז
המשפט המינהלי
'כרך א', עמ216
'; וכן כרך ג', עמ346
בהערת שוליים4.
16
בג"צ5264/05
ישיבת שבי שומרון נ' שרת החינוך (
2005
); וראו גם בג"ץ11
/
5239
אבנרי נ' הכנסת
(ניתן ביום15.4.2015
)
, עמוד
52
.
17
לדיון תיאורטי הבוחן את הטענות בעד נייטרליות של המדינה ודוחה אותן ראו דני סטטמן וגדעון ספיר
דת ומדינה בישראל
(
2014
), פרקים1 ו-2.
6
התואמת את התפיסות שהשלטון מבקש לקדם בהתאם לסמכותו שבחוק. משמעותה הי א החובה לפעול
בשוויון כלפי כל מי שישנו בתוך קבוצת השוויון, כלומר כל מי שעונה על התבחינים שייקבעו לתמיכה
.בהתאם למדיניות שנבחרה
.ב2
.
מימון יצירה תרבותית בישראל– זכות יתר
העובדה שמוסדות תרבות רבים נתמכים בידי המדינה עשויה להטעות. היא עלולה ליצור את הרושם
כאילו
מימו
ן תרבות בישראל בא לממש זכות של מוסדות התרבות לתמיכה
ולפיכך מנועה המדינה מלקבוע סדרי
עדיפויות בתמיכה במוסדות תרבות בהתאם לתפיסותיה
, כפי שלמעשה18
בתחומי הבריאות והחינוך בישראל
קיים "גרעין" שכל אחד מאזרחי המדינה זכאי
.לו
העובדה שמנגנון התמיכות
הנוהג
בישראל הוא מנגנון של סינון ומיון אשר מעניק תמיכות לחלק מהפניות
,אך דוחה את חלקן מעידה על כך שלא מדובר בזכות קנויה . משרדי ממשלה התומכים בגופים ציבוריים
מחויבים לפי חוק לקבוע
תבחיני .ם לחלוקת כספי התמיכה ,כאמור
מטרת ה
תבחינים
היא למנוע ההעדפה
בלתי עניינית בחלוקת כספי התמיכות בין
גופים מבקשי תמיכה בעלי מאפיינים דומים, מצד אחד, ולוודא
שהתמיכה תועבר רק לגופים שהמדינה סבורה שראויים לתמיכתה, מצד שני. כך, למשל, קבע בית המשפט
כי
תבחינ ים הקשורים למבנה הארגוני של גופים, כגון גודל והיקף פעילות, הם
תבחיני ,ם לגיטימיים שכן
""לשום עושה פעילות אין זכות קנויה בתמיכה של המדינה.
19
לפיכך מבחני התמיכה בתיאטראות , לשם
,הדוגמה
כוללים
תבחי נים הנוגעים לגודלו של המוסד הנתמך, להיקף פעילותו ולהיקף יצירתו, באופן
שתיאטראות רבים אינם נתמכים כלל. בדומה לכך, מנגנון התמיכה ביצירות קולנוע מעני ק שיקול דעת
לקרנות הנתמכות לבחור את הסרטים שבהם יתמכו. קרן הקולנוע הישראלית, למשל, מממנת בכל שנה רק
.כתריסר תסריטים לסרט עלילתי מתוך כשלוש מאות הצעות המוגשות אליה
מנגנון הבחירה הוא שיקול
.דעתם הסובייקטיבי של אנשי מקצוע שהקרנות ממנות לשם כך
המסקנה מכך היא כ י אין זכות קנויה לאף יוצר או גוף תרבות לזכות במימון מטעם המדינה. יצירת סדרי
עדיפויות מטעם המדינה, ובייחוד בהתאם למטרות שקובע החוק המסמיך כפי שיפורט להלן, אינה פוגעת
.בכל זכות
לאור זאת השאלה הרלוונטית ש
יש
,לבחון היא טענת השוויון בין מקבלי התמיכה20
ואת ה שוויון יש לבחון
ביחס לקבוצת השוויון הרלוונטית לטוען. כאמור, המפתח הוא קביעת תבחינים שיבחנו את מהות הפעילות
.ולא את מיהות הגוף
ג.
טענת
הניטרליות ומ ימון התרבות על ידי המדינה– החוק בישראל
ג.1
.ט
ענת הנייטרליות
טענה נוספת שהועלתה בפני הוועדה היא כי מדינה דמוקרטית חייבת לנקוט עמדה נייטרלית ביחס לעמדות
והשקפות, והממשלה כנאמן הציבור מנועה מלקדם .תפיסות טוב שראויות בעיניה
לא בכדי טענה זו לא נתמכה בכל מקור בדין–
בחוק
או בפסיקה , שכן טענה זו אינה משקפת את המצב
.בישראל
באופ ן
בסיסי
, מדינת ישראל מגדיר
ה את עצמה בחוקי היסוד שלה
'כ'מדינה יהודית ודמוקרטית
'וכ'מדינת הלאום של עם היהודי , וכבר בכך נשללת הטענה כי מדינת ישראל היא מדינה נייטראלית. אולם
18
על הזכות לחינוך והיקפה ראו
בג "ץ3752/10
, אמנון רובינשטיין נ' הכנסת
(פורסם
ביום
17.9.14
(.
19
בג"ץ1447/03
פנים להתחדשות יהודית בישראל נ' שרת החינוך(, פ''ד נט3
)
942
.
20
בג"צ780/83
ישיבת תומכי תמימים מרכזית נ' מדינת ישראל( , פ"ד לח2
)
273
(
1984
.)
7
,מעבר לכך, באינספור דברי חקיקה בחר המחוקק לקדם ערכים מסויימים ולבכרם על פני אחרים21
באופן
ששולל את הטענה כי מדינת ישראל היא מדינה.נייטראלית
החוקים הנוגעים למימון תרבות ,בישראל אף הם נוקטים עמדה בלתי נייטראלית בעליל, כפי שיוצג להלן
ולפיכך טענה 'משפטית' לחובת נייטראליות במימון תרבות היא טענה מו.זרה למדיי
ג.2
.
דגמים אפשריים
שונים של מימון תרבות
החוק הישראלי קובע כי מדיניות מימון התרבות .בישראל תהיה תלויה גם בתוכנן של היצירות
.באופן תאורטי ניתן להצביע על שני דגמים אפשריים
האפשרות האחת , בקצה האחד של הסקאלה, היא
מימון לשם עידוד היצירה , כלומר מימון תרבות לשם
עידוד הפעילות של היצירה התרבותית באשר היא. מודל זה מבטא תפיסה
הרואה
תועלת ציבורית בעצם
קיומה של יצירה תרבותית. החברה נהנית מקיומה של פעילות כזו, במנותק לחלוטין מהשאלה מהם תוצרי
ה
של אותה היצירה, עד כמה החברה צורכת אותם, ועד כמה תוצרי היצירה מועילים, תורמים או שמא מזיקים
לאינטרסים אחרים.של החברה
האפשרות
הניצבת בקצה השני ש
ל הסקאלה
היא אינסטרומנטלית, כלומר מימון תרבות לשם קידום ערכים
אחרים של החברה
. ערכים אלו יכולים להיות ערכים כלליים, כמו קידום וביסו ס מורשת העם או ערכיה של
החברה, ויכולים להיות ערכים קונקרטיים כמו קידום
ערכי הדמוקרטיה
או העמקת ההשכלה, או אף לשם
בידור בלבד. ה מודל האינסטרומנטלי ייתן ,את הדגש על התועלת שמפיקה החברה מן התוצר זו שאינה נוגעת
ל.עצם קיומה של יצירה תרבותית
בפועל מדינות מאמצות דגמי ביניים, המשלבים תמיכה ביצירה האמנותית תוך קידום אינטרסים שונים
.והטלת מגבלות מסוימות
.ג3
. החוק בישראל: עידוד יצירה או
כפ
יפות לערכים ואינטרסים ?
מדיניות התרבות בישראל הוסדר
ה בח
וק בשני דברי חקיקה : בשנת1999
הוסדר מימון הקולנוע בחוק
,הקולנוע22
ובשנת2003
.נחקק חוק התרבות והאמנות23
החוקים הללו
מקימים מועצ,ות ציבוריות
כל אחת
,בתחומה
שתפקידן לייעץ
לשר התרבות לגבי ענייני מדיניות שונים בתחומי התרבות, וכן לייעץ בעניין קביעת
מבחני התמיכה שלפיהם יחולקו
התקציבים
.למוסדות תרבות ואמנות
מטרת המועצה הישראלית לתרבות ואמנות:מנוסחת כך
"קידום מדיניות של תרבות ואמנות, הנותנת ביטוי לחיי היצירה והרוח במדינת ישראל, תוך
הבטחת חופש היצירה ומתן ביטוי למגוון התרבותי של החברה בישראל, להשקפות השונות
"הרווחות בה ולערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית.
24
מן הדרך שבה בחר ה מחוקק להגדיר את המטרות שעל המועצות המייעצות לשים לנגד עיניהן, יש להסיק
.גם לגבי תפקידו ותכליתו של עידוד התרבות בישראל בכלל25
ניתוח הסעיפים הקובעים את מטרת פעילותן
21
,ראו למשל, חוק חינוך ממלכתי
, התש
י"ג-
1953
.
22
חוק הקולנוע, התשנ"ט-
1999
", ס"ח התשנ 'ט, עמ3
5
. יש לציין כי נוסח מטרה זה הופיע כפי שהוא כבר בהצעות החוק הפרטיות
שהיוו הבסיס לחוק שהתקבל, ולא השתנה ואף לא נדון בדיוני ועדת החינוך והתרבות
שדנה בנוסח החוק לקראת אישורו במליאת
.הכנסת
23
חוק התרבות האמנות, התשס"ג-
2003
", ס 'ח תשס"ג, עמ64
.
24
'חוק התרבות והאמנות, סע2
)(ג
25
בהליך חקיקת החוק עלתה ונדונה האפשרות להעניק למועצות מעמד סטטוטורי עצמאי, כך שהחלטותיהן תהיה בעלות תוקף
בפני עצמן ולא תהיינה כפ
ופות לשיקול הדעת של השר. כך הוצע בהצעת החוק הפרטית של ח"כ ענת מאור . לבסוף אוחדה הצעה
זו עם הצעת חוק פרטית
ח"כ
אורלב ,
בקריאה הטרומית (ביום23.1.2002
)
.נבחרה לעניין מעמד המועצה הצעת אורלב בכך קבע
8
של המועצות המייעצות26
מוביל:למסקנה הכוללת שלושה מרכיבים, הבנויים אחד על גבי השני
א.
המחוקק ביקש לקדם ולעודד את היצירה התרבותית בישראל.
ב.
קידום ועידוד היצירה צריך להיעשות לאורם של
:שני קווים מנחים
1
)הבטחת
חופש היצירה
;וההימנעות מפגיעה בו
2
)מתן ביטוי ל.אלמנטים שראוי שמדיניות עידוד התרבות מטעם המדינה תבטא
ג.
האלמנטים הללו הם שלושה :
1
)המגוון התרבותי
של ישראל;
2)ההשקפות השונות שיש בה;
3
.) ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית
בחירתו של המחוקק לחייב ביטוי לאלמנטים מסויימים
מבהירה כי המחוקק לא בחר באפיק של עידוד
,היצירה באשר היא. המחוקק הותיר לקובעי המדיניות מרחב לגבי התוכן שאותו תעודד תמיכת המדינה
.תוך קביעת שני קווים שצריכים להנחות את שיקול הדעת בקביעת המדיניות
הקו המנחה האחד הוא חופש היצירה. זהו קו מנחה שלילי: השר מנוע מ לאמץ מדיניות הסותרת את חופש
היצירה או פוגעת בו. הקו המנחה השני עוסק בעידוד המגוון התרבותי, ההשקפות והערכים של החברה. על
פי החקיקה על השר לאמץ מדיניות שתתן ביטוי לכל אלו. המחוקק קבע את הקו הזה כקו פוזיטיבי, כלומר
על המדיניות לגרום באופן פעיל לביטויים של המג ,וון התרבותי, ההשקפות והערכים של החברה
כחברה
במדינה יהודית ודמוקרטית .
הפירוש המעשי
המתבקש מן
האיזון הוא כי
על השר לעצב
מדיניות אשר
תתמוך בפעילות תרבותית
המתחשבת גם ב מאפייני התוכן
של היצירה ולא רק בפרוצדורה שסביבה, בהתאם ל מטרה הכללית של מתן
ביטוי תרבותי
לחברה הישראלית
, ערכיה ומגוון השקפותיה.
,מצד שני ההגנה על חופש היצירה מ שמעותה
הימנעות מהתערבות בתוכנן של יצירות או הכתבה שלהן מסיבות לא רלוונטיות החורגות מן המדיניות
הלגיטימית שק
בע השר על פי החוק.
לאור ,זאת
השר אינו יכול ל אמץ
מדיניות שאינה מביאה
כלל לידי ביטוי את המגוון התרבותי בישראל
וערכיה של החברה כיהודית ודמוקרטית, ובוודאי ש אינו רשאי לאמץ
מדיניות הסותרת ערכים אלו
או
מאפשרת תמיכה בערכים השוללים את ערכיה של החברה כיהודית ודמוקרטית .
שיקולים של תוכן היצירה
כבר כיום, בחוק הנוכחי, אינם בגדר שיקולים זרים.
בד-
בבד, בהתאם לסעיף3
,א לחוק יסודות התקציב27
,מדיניות התמיכה והתקצוב חייבת להיות שוויונית
.לבוא לידי ביטוי במבחני תמיכה ברורים ושקופים, ולהתקבל בהליך הקבוע בהנחיות המחייבות28
משמעותו
של השוויון הזה, ככלל, היא קביעת תבחינים שיעסקו בפעילות הנתמכת ולא באופיו או זהותו של הגוף
" :הנתמך
שיקולים ענייניים, שב בסיסם שיקולים הנוגעים למהותה של הפעילות הנתמכת, להבדיל מן הגוף
הזוכה לתמיכה."
29
מובן כי שיקולים לגיטימיים כאלה יכולים לחול גם על אופיה של היצירה בהתאם
המחוקק כי מעמדה של מועצת התרבות והאמנות יהיה מעמד של גוף מייעץ בלבד אולם הוא מצביע על השיקולים שעל השר
שמקבל את ההחלטה לשקול .
26
על אף שישנם הבדלים מסויימים בנוסח המטרה שבש.ני החוקים, הדמיון רב
27
חוק יסודות התקציב ,תשמ"ה-
1985
', ס"ח תשמ"ח, עמ60
.
28
"תמיכת המדינה במוסדות ציבור לפי סעיף3א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-
1985
"
הנחיות היועץ המשפטי
לממשלה ,
1.2005
(תשס"ט); וכן: "נוהל להגשת בקשות לתמיכה מתקציב המדינה והדיון בהן", משרד ה ,אוצר
2013
.
29
בג"ץ11585/05
התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' המשרד לקליטת עלי
ה ,
ניתן ביום19.5.2009
, פיסקה11
.
9
.למדיניות השר
ד.
מגבלות פליליות
ע ל חירות הביטוי
ד.1. אופנים שונים של הגבלת הביטוי
כמו כל הזכויות גם חירות הביטוי היא זכות יחסית, ולעיתים יש להגבילה בשל התנגשות עם אינטרסים או
זכויות אחרות. החוק בישראל מאפשר את הגבלתה של חירות הביטוי בכפוף לפסקת ההגבלה שבחוק יסוד
.כבוד האדם וחירותו
הגבלת הביטוי תיתכן גם במשפט האזרחי וגם במשפט הפלילי, בא ופן ישיר ובאופן עקיף. באופן ישיר, כאשר
,המדינה מונעת מראש את השמעת הביטוי, בדרך של איסור פרסום30
סגירת כלי תקשורת, או החרמת חומר
פרסומי, היא נוקטת פעולה ישירה של הגבלת חירותו של הפרט להתבטא. כאשר המדינה מטילה סנקציות
פליליות או אזרחיות לאחר מעשה הפרסום היא מגבילה את הביטוי באופן עקיף, שכן היא מרתיעה
מפרסמים עתידיים מלהתבטא. להרתעה זו מתלווה גם אפקט מצנן על מעגלים רחבים יותר, העולה גם כן
.כדי פגיעה בחופש הביטוי31
המשותף לשתי הדרכים הוא שבשתיהן קובעת המדינה–
בין אם באמצעות
חוקיה, באמצעות בתי המשפט שלה, או באמצ עות זרועותיה הביצועיות–
כי ביטוי כלשהו אסור, וחותרת
.לתוצאה של מניעתו
בכלל המצבים הללו אין ספק כי ישנה פגיעה בחירות הביטוי, אלא שלפגיעה זו ישנה הצדקה מספיקה, והיא
.עומדת במבחני פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
כפי שהובהר לעיל, עניין של מתן תמיכו ת שונה מן היסוד, משום שבעיקרו לא ניתן לסווגו כפגיעה בחירות
.הביטוי
ד.2. סנקציה או הימנעות מעידוד
דוגמה
ל
סנקציה בשל ביטוי נ
יתן למצוא ב
חוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, התשע"א-
2011
. חוק זה קובע כי גוף הקורא לחרם על מדינת ישראל יהיה חשוף לתביעה נזיקית מצד הנפגע, וכן
לסנקציות מינהליות: יוטלו עליו מגבלות בהשתתפות במכרזים של המדינה, וניתן יהיה לשלול ממנו הטבות
כגון פטור
ממס לתרומות שיקבל לפי סעיף46
לפקודת מס הכנסה, קבלת כספים מהמועצה להסדר
ההימורים בספורט, קבלת תמיכות לפי סעיף3
.א לחוק יסודות התקציב, ועוד כהנה וכהנה
ואכן, בית המשפט העליון בדונו בעתירה נגד החוק קבע כנקודת מוצא כי החוק פוגע בחירות הביטוי, באשר
הוא "קובע סנקציות–
אזרחיות ומינהליות–
."בשל התבטאות פוליטית32
הטלת סנקציות נגד ביטוי יוצרת
אפקט מצנן ובכך מגבילה אותו. המסקנה מכך לא היתה כי החוק בטל. שופטי ההרכ ב היו תמימי דעים כי
המדינה רשאית למנוע הטבות כסנקציה, אולם משום שמדובר בפגיעה בחירות הביטוי הפוליטי הדבר אפשרי
רק במצבים חריפים, תוך חתירה לצמצום הפגיעה למינימום ההכרחי. בית המשפט קבע כי קריאה לחרם
.על ישראל היא מקרה כזה, המצדיק פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי אדרבה, לגבי קריאה לחרם על ישראל
קבע בית המשפט כי מובן מאליו שהמדינה אינה צריכה לממן את מי שפועל נגדה, וכי היא רשאית למנוע
הטבות ממי שעושה בהן שימוש נגדה. יש להדגיש כי בית המשפט אף קבע שמניעת מימון מטעם המדינה
לפעילות החותרת נגד המדינה היא תכלית ראויה כשלעצ מה, אשר תצדיק גם סנקציה הפוגעת בחירות
30
איסור פרסום ייתכן גם במשפט האזרחי, כגון מכוח הגנת הפרטיות, ראו ע"א8954/11
פלוני נ' פ
לונית (
2014
.) עם זאת, הכלל
הוא שפרסום לא יאסר אלא יגבה מחיר של פיצוי לאחר מעשה. ראו ע"א214/89
אבנרי נ' שפירא(, פ"ד מג3
)
840
(
1989
.)
31
ראו
בג"ץ806/88
.
Universal City Studios Incנ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות
, פ"ד מג)
1989
(
22
;
עניין
אבנרי
הנ"ל, עמוד94
.ועוד
32
עניין
אבנרי
הנ"ל, עמוד84
.
10
.הביטוי33
מנגד, קביעת מבחן סף או תבחין היוצר קשר בין טיבם של ביטויים המבוטאים במסגרת פעילות נתמכת
,לבין התמיכה איננה הטלת סנקציה. זו פעולה מהסוג השני
ש
אין לסווגה כפגיעה בחירות הביטוי . זו
הימנעות מעידודו של ביטוי שהמדינ ה סבורה שאין היא רוצה לעודדו, או הקטנת העידוד של ביטוי שהמדינה
.סבורה שיש לעודדו במידה פחותה.אין לסווגה כיצירת אפקט מצנן, כי אם כהימנעות מיצירת אפקט מעודד
כאמור, כדי שתבחין המתייחס לתוכנו של ביטוי לא ייחשב מפלה ולא כזה המגביל את חירות הביטוי, עליו
:לבטא קשר בין הפעילות הנתמכת והמדיניות שהמדינה מעוניינת לקדם"
ככלל, העובדה שפעילות אינה
זוכה למימון אינה פוגעת בזכויותיו של מי שלא זכה לתמיכה. אולם, על מנת שמגבלה המתייחסת לעמדתו
של הנתמך תחשב לתקפה, עליה להיות רלוונטית לתכנית התמיכה, ועליה להיות קשורה לפעילות
.הנתמכת עצמה
מגבלה ה'יוצאת' מהתכנית באופן ה'ממנף' את המענק בכדי להתערב בשוק הרעיונות
עשויה שלא לעמוד במבחני החוקתיות".
34
החובה לאפשר שיח וביטוי חופשיים אינה נ וגעת אפוא לאינטרס של המדינה לקדם ולתמוך בפעילות מסוימת
–
:תרבותית, חינוכית או דתית
"המדינה רשאית להעניק או שלא להעניק מענקי תמיכה; המדינה
מוסמכת לזכות– או שלא לזכות –
פעילויות אלה ואחרות במענקי תמיכה, ובזכותה פעילות פלונית במענק
תמיכה–
באלו סכומי כסף תזכ"ה.
35
תמיכה באלו ,ובמסגרתה העדפת תתי-
סוגים של פעילות בעלי
מאפיינים מסוימים אינה פוגעת אף לא באחת מן התכליות של ההגנה על חירות הביטוי–
,לא בבירור האמת
לא בהליך הדמוקרטי, ולא בחירותו של הפרט להגשים את עצמו. יצירה שאינה מתוקצבת תוכל להמשיך
ולהתקיים ממקורות.אחרים, ויוצרה יוכל גם להתבטא ככל העולה על רוחו באפיקי ביטוי אחרים
ה.
הט לת
מגבלות על תמיכת המדינה בתרבות במדינות אחרו
ת
מבט אל המצב בדמוקרטיות
נוספות
מלמד כי גם אצלן תקצוב התרבות כפוף לסייגים הקשורים בתוכן
הביטו .י, לכל הפחות בקביעת סף מינימאלי של תקנת הציבור
בארצות הברית , התמיכה הניתנת למוסדות תרבות ניתנת על ידי הקרן הלאומית לאומנות בהתאם להערכת
.רמתה האומנותית של יצירה36
עם זאת, ועל אף מעמדה הכמעט מוחלט של הזכות לחופש הביטוי בחוקה
האמריקאית, החוק שמכוחו פועלת המו עצה מאפשר מניעת תקצוב בשל תוכנן של יצירות תוך שהוא קובע
חובה להתחשב גם ב
"כלליים של מהוגנות37
"וכיבוד מגוון האמונות והערכים של הציבור האמריקני
וכן כי
"דברי נבלה38
"אינם בעלי ערך אמנותי, אינם ביטוי מוגן והם לא ימומנו,
39 ועתירה שהוגשה בב ית המשפט
העליון נגד.חוקתיות החוק נדחתה
40
33
עניין אבנרי הנ"ל, עמוד54
.
34
עניין
אבנרי
הנ"ל, עמוד90
.
35
בג"ץ1438/98
התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות(, פ"ד נג5
)
337
,
385
(
1999
.)
36. מקור למידע על היקף התמיכה של הNEA
-
v/sites/default/files/2014%20Annual%20Report.pdf
http://arts.go
:
37
:באנגליתdecency
38
:באנגליתobscenity
39
20
rts
A
National Endowment for the
-
U.S. Code § 954
הסעיף האמור נוסף לחוק בשנת1989
, בעקבות סערה שעוררו
תמיכות שניתנו ליצירה בעלת תכנים הומו-א.רוטיים וליצירה שביזתה את האמונה הנוצרית
40
, 524 U.S. 569
National Endowment for the Arts v. Finley
(
1998
.)
שופטי בית המשפט הכריעו כי התיקון אינו נוגד את
.החוקה
השופט
ים נחלקו בדעותיהם האם כלל מתעוררת שאלה של חירות הביטוי, והיו שהביעו את דעתם כי הואיל ומדובר
.בחירות ולא בזכות חיובית היא איננה רלוונטית לתמיכות הניתנות מטעם המדינה
11
בפסק
דין נוסף שניתן לפני כשנתיים (
28.12.2015) פסק
בית המשפט
הפדראלי לערעורים בלואיזיאנה,
41 ב ין
היתר תוך הישענות
על פסיקות קודמות של בית המשפט העליון
שה
וזכרו לעיל , כי מניעת תמיכה מיצירת
תרבות המציג
ה
את המדינה באור שלילי
ה אינ עולה כדי
פגיעה בחופש הביטוי כל עוד סלולה דרכו של היוצר
ליצור ב אמצעות
מימון פרטי:
"Machete has not shown that it is clearly established that the First
Amendment requires a state which has an incentive program like this one to
fund films casting the state in a negative light".42
פסיקה וז מחזקת את עמדתנו :הפרשנות הנכונה של חופש הביטוי אינה מונעת קביעה של מ בחני תמיכה או
תנאי סף המתחשבים בתוכנן של ה
יצירות הנתמכות , בוודאי שלא כאשר מדובר בפגיעה בערכי היסוד של
החברה.
בקנדה,, שבה שיקול הדעת המינהלי במתן התמיכות רחב ביותר43
נשלל מימון מפסטיבל אשר העלה בשנת
2010
הצגה העוסקת בהתמודדותו של מחבל שהשתתף בפיגוע טרור עם מערכת המשפט הקנדית. הפסטיבל
נתמך בתחילה במסגרת תמיכות שמטרתן הנגשת אמנות באשר היא לחברה
.הקנדית44
בהנמקה לשלילת
:המימון הובהר כי מימון התרבות בקנדה נבחן גם לפי התועלות שהוא מספק לאינטרסים אחרים "מטרת
הממשלה מקדמת דנא היא לממן פרויקטים שיכולים לזהות ולהגיש תוצאות מדידות ומוחשיות, אשר
יספקו את הערך הטוב ביותר לכספי התמיכה, ותואמות את הצרכים של"אזרחי קנדה.
45
ניתן לראות אפוא בבירור כי בשתי המדינות ישנם כלים המאפשרים למדינה להימנע ממימון תרבות
המנוגדת באופן מובהק למוסכמות היסוד הערכיות של החברה, על אף שנקודת המוצא שלהן, בשונה מזו
.שבחוק הישראלי, היא מימון תרבות לשמה
סיכום
המדינה
רשאית לקבוע מדיניות תמיכות המתחשבת גם ב
תבחיני
ם הנוגעים ל
אופיין של יצירות.
,מבחינה חוקתית,מדיניות כזו אינה פגיעה בחירות הביטוי
,חירות שלילית בהגדרתה
ואינה פוגעת בזכות
.לקבל תמיכה, זכות שאינה קיימת לשום גוף יש להבחין בין הטלת סנקציה בשל ביטוי, שתחשב פגיעה
41 STATES COURT OF APPEALS FOR THE FIFTH CIRCUIT
42 Machete Prods., L.L.C. v. Page, 2015 U.S. App. LEXIS 22727 –
http://www.ca5.uscourts.gov/opinions/pub/15/15-50120-CV0.pdf
43
'לדוגמה: מסמך עקרונות של הקרן להצגת אמנות, סע3
-
fest
-
http://www.pch.gc.ca/DAMAssetPub/DAM
guidelines_1427903410215_eng.pdf
-
text/capf
-
fest/STAGING/texte
44
התמיכה הממשלתית במוסדות תרבות בקנדה נעשית באמצעות משרד ממשלתי, הנקרא "המשרד למורשת קנדית". המשרד
תומך ביצירה בשני ערוצים– ערוץ של זהות ומורשת, וערוץ של תרבות. בערוץ המורשת ניתנת תמיכה לפעילו יות תרבות ומדע
הקשורות ישירות לשימור ופיתוח המורשת וההיסטוריה הקנדית. ערוץ התרבות מוגדר כתמיכה והנגשה של תרבות על סוגיה
.השונים לאוכלוסייה הקנדית
ראו :אתר המשרד למורשת קנדיתhttp://www.pch.gc.ca/eng/1268233827985
.
45
המידע בפיסקה זו לקוח מתוך
http://www.thestar.com/entertainment/2011/06/28/heritage_ministry_withdraws_theatre_festival_funding.
html
12
בחירות הביטו י וכפופה למגבלות החוקתיות, לבין ההחלטה איזה סוג של ביטויים יזכו לעידוד בהתאם
.לסמכות הקבועה בחוק
החלטות של העדפת פעילות תרבותית על פני רעותה נעשות ממילא בקביעת התבחינים שלפיהם ניתנים כספי
התמיכה. הסמכות לקבוע את התבחינים הללו נתונה לשר, והמועצות תפקידן ליי עץ לו בגיבוש מדיניותו
.בהתאם למטרות החוק
בהתאם למדיניותה, רשאית המדינה להעניק תמיכות לגופים מס ויימים ולהימנע מלהעניקן לאחרים, ובלבד
שהתבחיני
ם שייקבעו יהיו שוויוניים ולא כאלה שנועדו להסוות הפליה מטעמים שאינם רלוונטיים , כלומר
הבחנה לפי מהות היצירה הנתמכת ולא לפי מיהות הגוף הנתמך.
המחוקק הישראלי נתן משקל של ממש לאופיין ותוכנן של יצירות התרבות בקובעו כי
מדיניות התמיכה
בתרבות חייבת לתת ביטוי למגוון התרבותי בישראל, להשקפות השונות בה ולערכיה כמדינה יהודית
ודמוקרטית, תוך הבטחת חופש היצירה, ולפיכך אין ספק כי השר רשא
י ואף חייב הוא לנהוג כן , וכי הכנסת
רשאית לחוקק זאת.