חומר רקע

ירושלים, ה' בתמוז תשע"ח 18 ביוני 2018 הוראות הדין באיחוד האירופי בדבר זכות הביטול של עסקאות בתחום התיירות מסמך זה נכתב לבקשת עו"ד אתי בנדלר, היועצת המשפטית לוועדת הכלכלה של הכנסת, ובו סקירה של הוראות הדין באיחוד האירופי בכל הנוגע לזכות הביטול של עסקאות בתחום התיירות. הכנת המסמך התבקשה על רקע הצעה לתיקון חוק הגנת הצרכן, התשמ"א–1981 (להלן: החוק), שעומדת בפני דיון בוועדת הכלכלה של הכנסת, כפי שיפורט להלן. לפי החוק כנוסחו היום, צרכן רשאי לבטל עסקת מכר מרחוק – כלומר, התקשרות שנעשית בעקבות שיווק מרחוק, ללא נוכחות משותפת של הצדדים לעסקה – ובכלל זה עסקאות בתחום התיירות, מכל סיבה שהיא בתוך 14 יום מיום ההתקשרות, ולקבל החזר כספי למעט דמי ביטול בסכום שנקבע בחוק. דמי הביטול יהיו בשיעור שלא יעלה על 5% ממחיר הנכס נושא החוזה או העסקה, או 100 שקלים חדשים, הנמוך מביניהם. הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 56) (ביטול עסקת מכר מרחוק למתן שירותי תיירות מחוץ לישראל), התשע"ח–2017 (להלן: הצעת החוק) מבקשת לתקן את הוראות החוק ולקבוע שבמקרים שבהם נעשית עסקת מכר מרחוק מול עוסק ישראלי למתן שירותי הארחה, נסיעה, חופש או בילוי, אשר מתבצעים במלואם בחו"ל, יוכל העוסק להציע לצרכן לבחור אם להחיל עליו את תנאי הביטול הקיימים כיום לפי החוק (כפי שפורטו לעיל), או לחילופין את תנאי הביטול של נותן השירות בחו"ל (כאשר בדרך כלל מדובר בעסקה במחיר זול יותר הכוללת תנאי ביטול מחמירים יותר או שאינה מאפשרת ביטול כלל). לפי דברי ההסבר, הצעת החוק נועדה לסייע לעוסקים בישראל המציעים עסקאות מכר מרחוק של שירותים בתחום התיירות וכפופים לתנאי ביטול שקובע ספק בחו"ל, השונים מאלה הקבועים בחוק בישראל. ההצעה מבקשת לאפשר לעוסקים אלה להציע לצרכן לבחור את אותם שירותים במחיר מוזל וללא זכות ביטול, בדומה לקיים באתרי האינטרנט הבין-לאומיים, או לחילופין עם זכות ביטול לפי התנאים בחוק הקיים, אך לא במחיר המוזל. לנוכח הצעת החוק, התבקשנו להציג מידע על זכות הביטול של עסקאות בתחום התיירות כפי שנקבעה בחקיקה של האיחוד האירופי בנושא. בתמצית ניתן לומר שעל-פי החקיקה באיחוד, החל ב-1 ביולי 2018, כל מדינות האיחוד מחויבות לקבוע בחקיקה כי במכירה של חבילת תיירות תהיה לצרכן זכות ביטול של החבילה בכל עת לפני מועד תחילתה, בכפוף לתשלום עמלת ביטול הולמת ומוצדקת. פרטי ההסדר האמור יפורטו להלן במסמך. הסדרת התחום באיחוד האירופי באיחוד האירופי יש שתי דירקטיבות עיקריות שעשויות להיות רלוונטיות לשאלת זכות הביטול של עסקאות לרכישת שירותים בתחום התיירות – האחת עוסקת בזכויות צרכנים, ובתוך כך בזכות הביטול של עסקאות שנעשו במכר מרחוק, והשנייה עוסקת ספציפית בחבילות תיירות (package travel) ובעסקאות תיירות מקושרות (linked travel arrangements), כפי שיפורט בהמשך. בראשית הדברים יצוין כי דירקטיבה היא חקיקה של האיחוד האירופי אשר מחייבת את המדינות החברות באיחוד להתאים את החקיקה הפנימית שלהן להוראות הקבועות בה, אך מותירה למדינות את ההחלטה כיצד לעשות זאת במסגרת שיטת המשפט הנהוגה בכל אחת מהן. למעשה דירקטיבה קובעת את התוצאה המשפטית הנדרשת, אך משאירה לרשויות בכל מדינה לבחור את האמצעי החקיקתי המתאים להשגת אותה תוצאה. ככלל, דירקטיבה מחייבת את המדינות לחוקק בהתאם לאמור בה, אך אין לה תחולה ישירה במדינות האיחוד. במקרה שמדינה לא מאמצת הוראות של דירקטיבה כנדרש, נציבות האיחוד רשאית לפתוח נגדה ב"הליכי הפרה" (infringement proceedings) שעשויים לכלול פניה לבית-הדין האירופי לצדק. הדירקטיבה בדבר זכויות צרכנים הדירקטיבה האירופית בדבר זכויות צרכנים מ-2011 קובעת כי ככלל תהיה לצרכן הזכות לבטל רכישות שנעשו במכר מרחוק (באופן מקוון, בטלפון או בדואר) מכל סיבה שהיא, וזאת תוך 14 יום ממועד הרכישה; זכות זו מכונה right of withdrawal (להלן: זכות החזרה). יצוין כי דירקטיבת זכויות הצרכנים אינה חלה על עסקאות המוסדרות בדירקטיבת חבילות התיירות ועסקאות תיירות מקושרות כפי שיפורט להלן. נוסף על כך, לפי הדירקטיבה, זכות החזרה לא תחול על כל סוגי הרכישות במכר מרחוק, ונקבעו בה חריגים לזכות – בעיקר במקרים שבהם הסוחר יתקשה למכור מחדש את הנכס או השירות במקרה שהיתה ניתנת זכות חזרה. לעניין מסמך זה, הדירקטיבה מחריגה בפירוש מזכות החזרה עסקאות בתחום התיירות שהוזמנו לתאריכים ספציפיים, כך שעל-פי דירקטיבה זו לא מוקנית לצרכן זכות חזרה בעסקאות אלה. עוד קובעת הדירקטיבה במפורש, כי אסור למדינות החברות לקבוע בחקיקה המדינתית הוראות החורגות מאלה שנקבעו בה – בין הוראות מחמירות יותר ובין מקלות יותר. דירקטיבת חבילות התיירות ועסקאות תיירות מקושרות ב-2015 נחקקה דירקטיבה חדשה בעניין חבילות תיירות ועסקאות תיירות מקושרות, אשר מחליפה דירקטיבה קודמת בנושא חבילות נופש שהיתה בתוקף מ-1990 (להלן: הדירקטיבה הקודמת), ומרחיבה את תחולתה ואת ההגנות שניתנו בה. הדירקטיבה החדשה אמורה להיות מיושמת בכל מדינות האיחוד החל ב-1 ביולי 2018. גם דירקטיבה זו קובעת במפורש כי אסור למדינות החברות לקבוע בחקיקה המדינתית הוראות החורגות מאלה שנקבעו בה – בין הוראות מחמירות יותר ובין מקלות יותר, אלא כאשר הדבר נקבע בה במפורש. להלן נסקור את עיקרי הוראות הדירקטיבה: בראשית הדברים נפרט כמה מושגי יסוד שמשמשים בדירקטיבה ובהמשך את ההוראות הנוגעות לזכות הביטול של עסקאות בתחום התיירות בידי הצרכנים. מושגי היסוד בדירקטיבה בדירקטיבה נעשה שימוש בכמה מושגים שחשוב להבין את משמעותם. חבילת תיירות (package) – צירוף של לפחות שני סוגים שונים של שירותי נסיעות למטרת אותה נסיעה (trip) או חופשה (holiday) בכל אחד מהמקרים האלה: השירותים נמכרו יחד על-ידי אותו סוחר (שהרכיב את החבילה מראש או בהתאם לבקשת הצרכן); גם אם מדובר בעסקאות נפרדות – השירותים נרכשו מאותה נקודת מכירה (single point of sale) ונבחרו כולם לפני שהצרכן הסכים לשלם, או הוצעו, נמכרו או חויבו במחיר כולל (inclusive or total price), או פורסמו או נמכרו תחת המונח "חבילה" או מונח דומה; השירותים נרכשו מסוחרים שונים כאשר הצרכן הזמין את אחד ממרכיבי החופשה מסוחר אחד, ובמהלך ההזמנה או בסיומה הוצע לו באופן מקוון לרכוש מרכיב אחר מסוחר אחר, פרטי הצרכן (שם, פרטי התשלום וכתובת דוא"ל) הועברו (transmitted) מהסוחר הראשון לשני, והרכישה התבצעה תוך 24 שעות מהרכישה הראשונה. עסקאות תיירות מקושרות (linked travel arrangement) (להלן: עסקאות מקושרות) – צירוף של לפחות שני סוגים שונים של שירותי נסיעות למטרת אותה נסיעה (trip) או חופשה (holiday) אשר אינו מהווה חבילת תיירות ושבמסגרתו נחתמים הסכמים נפרדים עם ספקי שירותי נסיעות שונים, וזאת במקרה שהסוחר תורם לכך (facilitates) שמתקיים אחד מאלה: הצרכן בחר שירותים נפרדים ושילם עבורם בנפרד במסגרת ביקור אחד בנקודת המכירה; מוצע לצרכן באופן מוכוון (targeted) לרכוש שירות נסיעות נוסף מסוחר אחר, כאשר ההסכם עם הסוחר הנוסף נחתם תוך 24 שעות מהרכישה הראשונה. שירות נסיעות (travel service) – משמעו כל אחד מאלה: העברת נוסעים; דיור שאינו חלק בלתי נפרד מהעברת נוסעים ושאינו למטרת מגורים קבועים; השכרת מכוניות וכלי רכב אחרים לרבות אופנועים מסוגים מסוימים; כל שירות תיירות אחר שאינו חלק בלתי נפרד משירות נסיעות הנכלל בהגדרות בסעיפים (1)-(3) לעיל. יצוין כי לפי הדירקטיבה, כדי ששירות תיירות אחר, כאמור בס"ק (4) לעיל, ייחשב חלק מחבילת תיירות או מעסקאות תיירות מקושרות יחד עם אחד השירותים המפורטים בס"ק (1)-(3), נדרש שהוא יהווה חלק משמעותי או מאפיין מהותי של העסקה או יפורסם כך. על-פי סעיף (18) למבוא לדירקטיבה, אם ערכו של שירות התיירות הנוסף הוא 25% ומעלה מערך העסקה כולה, הדבר ייחשב כחלק משמעותי מערך העסקה. חשוב לציין כי יש חשיבות גדולה להבחנה בין חבילת תיירות לבין עסקאות מקושרות, שכן מרבית הזכויות הצרכניות הקבועות בדירקטיבה – ובהן, לענייננו, זכות הביטול (כפי שיפורט להלן) – חלות רק כאשר מדובר בחבילת תיירות, בעוד שבעסקאות מקושרות ניתנת לצרכן הגנה מפני חדלות פרעון בלבד. עם זאת, הסיווג של מקרים ספציפיים כחבילת תיירות או כעסקאות מקושרות אינו ברור לגמרי. דומה שהקושי בהבחנה בין המושגים מלווה גם את המדינות החברות באיחוד בבואן לאמץ את הוראות הדירקטיבה בחקיקה המדינתית. הדבר עולה, בין השאר, מתוך סדרה של חמש סדנאות שערכה נציבות האיחוד האירופי עם נציגי המדינות החברות באיחוד במהלך התקופה שבין חקיקת הדירקטיבה למועד יישומה במדינות, במטרה לסייע לנציגי המדינות בקשיים או שאלות שמתעוררים בתהליך ניסוח החקיקה המדינתית בכל אחת מהן (להלן: הסדנאות). כך למשל, באחת הסדנאות ציינה הנציבות כי ההכרעה האם מדובר בחבילת תיירות או בעסקאות מקושרות תלויה בקריטריונים אובייקטיביים, ולא יכולה להיקבע באופן סובייקטיבי על-ידי הסוחר, אם כי סוחרים רשאים לתכנן את תהליך ההזמנה באופן שיתאים לכל אחת מההגדרות. כדי להימנע מסיווג כחבילת תיירות נדרש להפריד באופן ברור את תהליך ההזמנה, כך שהזמנה אחת מושלמת באופן מלא לפני שמתבצעת בחירה או הזמנה של השירות הנוסף. נוסף על כך ציינה הנציבות, כי ההבחנה בין חבילות תיירות לעסקאות מקושרות תצטרך להיעשות לאור נסיבותיו של כל מקרה, תוך יישום הקריטריונים הקבועים בהגדרת חבילת תיירות כדי לבדוק האם שילוב של שירותי נסיעות הוא בגדר חבילה, ואם לא, האם הוא בגדר עסקה מקושרת, ועל כן, סביר שתתפתח פסיקה בנושא זה. בסדנה אחרת השיבה הנציבות לשאלת אחת המדינות והזכירה כי לאור סעיף 4 לדירקטיבה, אסור שהחקיקה המדינתית תקבע הגדרות או קריטריונים נוספים להבחנה בין חבילת תיירות לעסקאות מקושרות ותשנה את ההגדרות הקבועות בדירקטיבה. עוד יצוין, כי נכון למועד כתיבת מסמך זה, על-פי מידע שנמסר מהמדינות החברות באיחוד, ברובן נחקקו ההוראות ליישום הדירקטיבה התואמות את האמור בה. זכות הביטול של עסקאות בתחום התיירות הכללים לגבי זכות הביטול של הצרכן נקבעים בהתאם לסוג העסקה הרלוונטית: חבילות תיירות הפרק השלישי בדירקטיבה עוסק בשינויים בחוזה חבילת התיירות לפני תחילת החבילה, ובתוך כך גם בזכויות הצדדים בנוגע לביטול החבילה. יצוין כי הדירקטיבה כוללת גם הוראות לגבי זכות הביטול של הסוחרים ולגבי זכותו של הצרכן לבטל חבילה בשל שינויים שמארגן החבילה ערך במחיר החבילה או במאפיינים מרכזיים אחרים שלה, אך הוראות אלה לא ייסקרו שכן הן חורגות מהסוגיות הנדונות בהצעת החוק ובמסמך זה. לעניין מסמך זה קובעת הדירקטיבה כי על המדינות לקבוע הוראות בהתאם לאמור להלן: יש לאפשר לצרכן לבטל את החבילה בכל עת לפני מועד תחילתה. במקרה כזה הצרכן עשוי להיות מחויב לשלם לסוחר עמלת ביטול הולמת ומוצדקת (appropriate and justifiable termination fee). אין בדירקטיבה הוראות בדבר סכום העמלה, אם כי הדירקטיבה קובעת כי הצדדים רשאים לקבוע מראש בהסכם עמלות ביטול מוסכמות וסבירות (reasonable standardised termination fees), וזאת בהתבסס על משך הזמן שנותר ממועד הביטול ועד תחילת החבילה ועל החסכון הצפוי בהוצאות וההכנסות החלופיות הצפויות לסוחר ממכירה חלופית של שירותי הנסיעות שהרכיבו את החבילה. בהעדר קביעה של עמלות הביטול בהסכם, סכומן ייקבע בהתאם לעלות החבילה, בניכוי החסכון בהוצאות והכנסותיו של הסוחר ממכירה חלופית (deployment) של שירותי הנסיעות שהרכיבו את החבילה. לפי הדירקטיבה, על הסוחר להצדיק את סכום עמלת הביטול לבקשת הצרכן, אך אין פרטים נוספים בדבר ההליך הנוגע להצדקה זו. יש לאפשר לצרכן את הזכות לבטל את החבילה לפני מועד תחילתה ללא תשלום עמלת ביטול במקרה שביעד הטיול או בסביבתו הקרובה מתקיימות נסיבות בלתי-נמנעות ויוצאות מהכלל אשר צפויות להשפיע באופן ממשי על מימוש החבילה או על העברת נוסעים אל היעד. במקרה כזה הצרכן יקבל החזר מלא על סכומים ששילם בעבור החבילה, אך לא יהא זכאי לפיצוי נוסף. במבוא לדירקטיבה מובאות דוגמאות לנסיבות כאלה ובהן: מלחמה, בעיות ביטחוניות חמורות כגון טרור, סיכונים משמעותיים לבריאות כמו למשל התפרצות של מחלה חמורה ביעד, וכן אסונות טבע כגון הצפות, רעידות אדמה או תנאי מזג אוויר שאינם מאפשרים נסיעה בטוחה אל היעד. בשני המקרים – על הסוחר לבצע את ההחזרים המחויבים ללא דיחוי מיותר (without undue delay), ובכל מקרה לא יותר מ-14 יום לאחר הביטול. נוסף על האמור לעיל, כאשר מדובר בחבילה שנרכשה באמצעות מכר מרחוק – הדירקטיבה מאפשרת למדינות לבחור האם לקבוע בדין הלאומי זכות ביטול לצרכן בתוך תקופה של 14 יום מיום רכישתה, ללא תשלום דמי ביטול; אך יודגש כי מדובר בהסדר אופציונלי ואין על המדינות כל חובה לאמץ אותו. עוד יצוין כי על-פי סעיף 9 לדירקטיבה, על המדינות להבטיח כי הצרכן יהיה רשאי להעביר את חבילת התיירות לאדם אחר (אשר עונה על כל התנאים הקבועים בחוזה החבילה) בהודעה סבירה מראש למארגן החבילה, בכפוף לתשלום ההוצאות שנובעות מההעברה. הודעה שניתנה לפחות שבעה ימים לפני תחילת החבילה תחשב בכל מקרה לסבירה. על המארגן ליידע את הצרכן בדבר העלויות הממשיות (actual costs) של ההעברה. עלויות אלה יהיו סבירות ולא יעלו על העלות הממשית שנגרמה למארגן בהעברת החבילה. על המארגן לספק לצרכן הוכחות בדבר העלויות, העמלות וההוצאות שנגרמו מהעברת החבילה. עסקאות תיירות מקושרות כפי שצוין לעיל, בכל הנוגע לעסקאות מקושרות לא נקבעו בדירקטיבה הוראות בדבר זכות ביטול. בשולי הדברים יצוין כי תפיסה דומה לזו המצויה בדירקטיבה לגבי זכויות ביטול של חבילות תיירות עולה גם מתוך טיוטת אמנה חדשה להגנה על תיירים ולקביעת זכויותיהם וחובותיהם של ספקי שירותי תיירות, אשר נמצאת כיום בשלבי גיבוש במסגרת ארגון התיירות העולמי של האו"ם (UN World Tourism Organization). הנספח השני לטיוטת האמנה עוסק בחבילות תיירות והוא מבוסס בקירוב על הוראות הדירקטיבה. אם תתקבל האמנה ותיפתח לחתימה על-פי הנוסח הקבוע בנספח, הסדרת זכויות הביטול לחבילות תיירות שיקבעו על-פיה תהיה דומה להסדר שנקבע בדירקטיבה. כתיבה: עו"ד דינה צדוק, תחום חקיקה ומחקר משפטי אישור: עו"ד ליאור בן דוד, ממונה בכיר (חקיקה ומחקר משפטי)