חומר רקע

12 בנובמבר2018 לכבוד יו"ר ועדת חוקה, ח"כ ניסן סלומיאנסקי :הנדון הצעת חוק העונשין (תיקון– ,)גזר דין עונש מוות למורשע ברצח בנסיבות טרור "התשע ח– 7 201 ביום רביעי , 14.11.18 , תעלה לדיון ההצעה שבנדון. אנו מתנגדים להצעה זו. ההצעה פוגעת בכבוד האדם ובקדושת החיי ם. היא סותרת את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אין מאחוריה שום תשתית וביסוס להנחה, לפיה יהיה בה כדי לקדם את .התכלית ההרתעתית אותה היא אמורה לקדם כמו כן, היא סותרת את עם התחייבויותיה של המדינה לפי המשפט הבינלאומי. הצעה זו תכתים את ספר החוקים של מד ינת ישראל .ותסב נזק למדינה מהות ההצעה 1. ההצעה מבקשת לקבוע (בסעיף1 ), בחוק העונשין, עונש מוות למי שמבצע עבירת רצח בנסיבות של מעשה טרור כהגדרתו בחוק המאבק בטרור, התשע"ו– 2016 . 2. ההצעה מבקשת לקבוע (בסעיף2 ) כי שר הבטחון יורה למפקד צה"ל באזור להורות בצו כי יהיה בסמכותו של בית משפט צבאי לגזור גזר דין מוות ברוב של הרכב השופטים ולא בפסיקה פה אחד; וכן כי לא ניתן יהיה להקל בעונשו של מי שנגזר .עליו עונש מוות בפסק דין סופי בבית משפט באזור נימוקי ההצעה 3. נימוקי ההצעה, המתפרסים על כחצי עמוד, מציגים את עובדת היותה של ישראל מדינה המתמודדת עם איום חמור של טרור, תוך טענה שהמדינה לא עושה די בתחום הענישה בעניין זה. בהצעה נטען כי שחרור מחבלים הוא מסר הפוך למסר .של הרתעה; וכי עונש המוות נועד ליצור הרתעה מספקת באשר לתוספת לעבירת הרצח במשפט הישראלי 4. אין בכוונתנו להכביר במילים על כל הנימוקים אשר הביאו כמעט את כל מדינות העולם הדמוקרטי המערבי , למעט החריג הבולט של מדינות מסוימות בארה"ב (וגם )שם המגמה היא להוציא לפועל פחות ופחות גזרי דין מוות ,, לבטל את עונש המוות .משום שהוא נחשב לעונש אכזרי ובלתי אנושי נציין כי ביטול עונש המוות נחשב לאחד ,ההישגים המשמעותיים של המאה העשרים, וכי דרום אפריקה,למשל .מתגאה בביטול עונש המוות שהיה נהוג בה על ידי בית המשפט החוקתי שלה נסתפק בהתייחסות קצרה ל עיקריים שבהם: `  המתת אדם היא המעשה האכזרי ביותר שניתן להעלות על הדעת. חברה מכבדת אדם, אינה יכולה לסבול המתה מכוו נת, הנעשית בדם קר, בעת שלא נשקפת סכנה מן הנידון למוות. המסר החברתי מפרקטיקה עונשית זו הוא של .זילות ערך החיים וכבוד האדם  רק מן הטעם הזה לבדו ראוי שההצעה תידחה, ושיקולי תועלת אינם יכולים להציל אותה. לשם שלמות התמונה בלבד, יצוין כי אין ראיות מחקריות חד מ שמעיות לביסוס הנחה, לפיה עונש מוות אכן מרתיע. מחקרים שונים הראו תוצאות סותרות. על אחת כמה וכמה שיש לפקפק בהנחה זו, כאשר מדובר במחבלים, אשר ממילא לוקחים בדרך כלל סיכון גדול לחייהם בביצוע פעולת הטרור, חלקם נתפסים במהלך פיגוע התאבדות שלא הושלם ואחרים חשופים ל אפשרות של "סיכול ממוקד". בנסיבות אלה, קשה להאמין שיש בהטלת עונש מוות משום הרתעה יעילה, אשר תביא להפחתת מספר נסיונות הרצח .הטרוריסטיים  אין מערכת משפט החסינה מטעויות. ההרשעה במשפט פלילי אינה הרשעה מעבר לכל ספק כלשהו, אלא מעבר לכל ספק סביר. תמיד ישנה אפשרות של טעות, ויש דוגמאות רבות לכך בישראל ובעולם. סכנה זו גדולה במיוחד כאשר ההרשעה מתבססת כמעט בלבדית על הודאה בחקירה של החשוד, במיוחד בנס י בות חקירתם של חשודים בפעילות חבלנית עוינת. עונש מוות הוא עונש .שלא ניתן לתקן ולא ניתן לפצות עליו 5. באשר לטענה המוזכרת בדברי ההסבר, בדבר שחרור מחבלים– "האם "הפיתרון לשחרור מחבלים על ידי הממשלה בעסקאות חילופין (לרבות עסקאות רעות שאנחנו מתנגדים להן) יכול להיות הוצאתם להורג של המחבלים? האם השימוש בעונש מוות יכול להיות תשובה סבירה לבעיה בתפקוד הממשלה? האם לא פשוט יותר לחדול מעסקא ות אלה , ככל שהמדינה סבורה שהאינטרס הציבורי נפגע מהן? זאת ועוד– משום שהצעת החוק (לפי שעה) לא דורשת את הוצאתם להורג של מחבלים על אתר וללא משפט– יעבור זמן מסוים בין הרצח ובין ההוצאה להורג. יהיה מדובר מן הסתם בהליך ארוך של שפיטה , ערעור, בקשות לחנינה וכו' (בא רה"ב הליכים של הוצאה לפועל של גזר דין מוות אורכים שנים ארוכות). מה ימנע מארגוני הטרור לחטוף חיילים או אזרחים כדי לסכל את הוצאתם לפועל של גזרי דין כאלה? והאם החטופים– אזרחים ישראליים או חיילי צה"ל– שנמצאים בידי המחבלים לא יועמדו בסכנת מוות, במידה שיוצא לפ ועל גזר דין כזה? האם אין מדובר כאן בתמריץ, מעשה ידינו שלנו, למחבלים לבצע מעשי רצח נוספים? מדובר בהצעה שאינה רק פוגענית מבחינה ערכית וחסרת תועלת מבחינה מעשית. היא ` .מסוכנת ומזיקה בשים לב לכך, אין מנוס מן המסקנה שההצעה לא נועדה לקדם את טובת הציבור אלא אינטרסי ם אלקטורליים- פרטיקולריים. ניתן למצוא חיזוק ,לכך בעובדה שכאשר עלתה ההצעה על ידי הבית היהודי בעת שהיה באופוזיציה .היא נדחתה על ידי הכנסת ברוב גדול?מה השתנה מאז במישור הענייני 6. רק לאחרונה עבר בכנסת חוק המאבק בטרור לאחר דיונים של שנים . הצעה זו היא שאמורה לאגד את הכלים בה המדינה נאבקת בטרור. בהצעה זו ישנה הגדרה לטרור וישנם העונשים והכלים אותם מבקשת המדינה לשם התמודדות עם הטרור. הצעה זו חותרת תחת תפיסה זו, של חוק שלם המאגד את "ארגז הכלים" של המדינה .בטיפולה בטרור במקביל, בכנסת מקודמת בימים אלה רפורמה באשר לעבירות ההמתה, המתבססת על מסקנות וועדה (בראשות הח"מ פרופסור קרמניצר) שכללה גורמי אקדמיה, פרקליטות, סנגוריה, ומשרד המשפטים, דנה בסוגיה ושמעה נציגי .ציבור לאורך שנים באף אחד מדיונים אלה (על חוק המאבק בטרור ועל עבירות )ההמתה איש לא העלה את הרעיון לפי יש להחיל עונש מ .וות בנסיבות טרור 7. עולה מההצעה שישראל נכשלת במאבקה בטרור, ולכן נזקקת לצעדי ייאוש. ההפך הוא הנכון. לישראל יש הישגים משמעותיים במערכה קשה זו, ואין שום סיבה ."לייצר" עבור המחבלים הישג באמצעות צעד נואש מן הסוג המוצע "הישג" כזה הוא בגדר סיוע )(אמנם בלתי מכוון .לארגוני המחבלים 8. אחת ממטרותיהם של המחבלים היא להביא את המדינה נגדה הם נלחמים לנקוט .באמצעים פסולים או מפוקפקים בהנהגת עונש מוות על מחבלים תצמצם ישראל .את היתרון המוסרי שיש לה מול המחבלים, "תשחק" לידיהם ותעניק להם הישג על ישראל לשמור מכל משמר על יתרונה המ .וסרי 9. על פי הנסיון הקיים באשר להפעלת אמצעים חריגים כלפי יהודים (כגון הריסת בתים למשל) סביר מאד שהנורמה תופעל באופן מפלה באשר ליהודים ולערבים– זאת משום שיקול הדעת הרחב הקיים בעת שימוש בעונש מוות . מכאן שהנורמה .עלולה לשמש כר לפרקטיקה מפלה בפועל באשר למשפט הצבאי ביהודה ושומרון 10 . בכל הכבוד, אנו סבורים שההצעה, בעניין זה (מעבר לכך שהיא לא מלווה בדברי הסבר כלל), לוקה למעשה בחוסר- סמכות. הכנסת איננה הריבון באזור, והיא אינה יכולה לחוקק באזור. היא תוכל לעשות זאת אך ורק אם תספח את האזור או תחיל עליו את מערכת המשפט שלה . ,בנוסף שינוי המצב המשפטי באזור, באמצעות קביעה בחוק , לפיה "שר הבטחון יורה למפקד האזור להוציא צו" סותר את דיני התפיסה הלוחמתית , לפיהם למפקד האזור נתונה סמכות מלאה ולא ניתן להתנות ` על סמכותו ועל שיקול הדעת שלו. אם הוא נתון למרותה של הכנסת, לא ניתן עוד לומר שהוא הריבון בשטח . הכנסת אינה רשאית להתוות את נורמות ההתנהגות באזור, משל הי י .תה הרשות המחוקקת באזור 11 . גם הקביעה, לפיה במידה ובית משפט צבאי יגזור גזר דין מוות, לא תהיה שום אפשרות להמתיק עונש זה (על ידי מפקד האזור) מופרכת מן היסוד. למעשה, מדובר פה בצו בו מפק ד האזור מורה לעצמו ,כי אין לו עוד סמכות להמתיק עונש סמכות .שהינה חיונית מבחינה משפטית, ונוהג, לכן, באורח בלתי סביר בעליל ,מצב משפטי לפיו עונש מוות יהיה עונש שלא ניתן להמתיק עומד בסתירה מובהקת לערך החיים ולכבוד האדם. מושכלת-יסוד של מדינת חוק היא שכל עונש נ ,יתן לבטל או להמתיק ,בהתקיים נסיבות מיוחדות (כמו בחנינה, במדינת ישראל). על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בעונש מוות; וגם במדינה הדמוקרטית המערבית היחידה בה נהוג עונש כזה– ארה"ב– למושל המדינה, בה הוטל עונש המוות, יש סמכות להמתיקו , וכך לנשיא במקרה פדרלי. 12 . זאת וע ,וד החלת נורמה דרקונית שכזו – עונש מוות ללא אפשרות להמתקה – באזור הנמצא תחת שליטת המדינה, כמוה כהטלת עונש מוות בהסדר חריג שאין לו אח ורע בעולם, באופן סלקטיבי על בני אוכלוסיה ספציפית– הפלסטינים (שכן הפרקטיקה באזור היא שאזרחים ישראלים אינם נשפטים בבית הדין )הצבאי . מדובר בנורמה מפלה, באופן מובהק. קשה לחשוב על מהלך שיזכה להדים קשים יותר בעולם מאשר מהלך שכזה, שבו ישראל קובעת בחקיקה עונש מוות ללא אפשרות המתקה, שיחול על הפלסטינים, תושבים מוגנים בשטח הנמצא בשליטה .צבאית שלה, ולא על אזרחיה בחינת ההצעה באספקלריה של המשפט הבינלאומי שלילת אפשרות ההקלה בעונש ממי שנידון לעונש מוות 13 . צו בדבר הוראות ביטחון, החל באזור יהודה והשומרון, בנוסחו הנוכחי, מאפשר .להלכה הטלת עונש מוות בגין גרימת מוות בכוונה, המקבילה לעבירת הרצח1 :חלקה השני של ההצעה, קובע, בין היתר "שר הביטחון יורה למפקד כוחות צבא ההגנה לישראל באזור להורות בצו...: 1 'ס209 ל 'צו בדבר הוראת ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס1651 ,) ה תש"ע- 2009 . ראוי לציין כי מאז1967, אף שבתי המשפט הצבאיים בערכאה הראשונה הטילו מספר פעמים עונש מוות, העונש תמיד בוטל בערעור ומעולם לא בוצע. ראו: ירון אונגר עונש המוות– רקע תאורטי וסקירה משווה32 (הלשכה המשפטית של הכנסת, נובמבר2013 .) ` (2 ) כי לא ניתן יהיה להקל בעונשו של מי שנגזר עליו עונש מוות בגזר דין סופי בבית משפט צבאי באזור." 2 14 . ראשית ההצעה סותרת את סעיף75 לאמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה (אמנת ג'נבה הרביעית) הקובע :בלשון מפורשת כי .""בשום מקרה אין לשלול מנידונים למיתה את הזכות להגיש בקשת חנינה כידוע, ישראל הצהירה על מחויבותה לחלקים ההומניטאריים של אמנת ג'נבה הרביעית, שסעיף75 הוא בוודאי אחד מהם. בית המשפט העליון יישם את אמנת .ג'נבה הרביעית במקרים רבים מאוד 15 . גם בלא ,קשר לאמנת ג'נבה הרביעית האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות3 , בסעיף העוסק בזכות לחיים, קובעת כי לכל אדם שנדון .למוות, בכל המקרים, תהיה הזכות לבקש חנינה או המתקת גזר הדין4 הסעיף .המוצע נוגד הוראה זו 16 . ישראל אשררה את האמנה ועל כן אין ספק כי היא מחי יבת אותה במישור הבין- לאומי. בעבר נטען מטעם המדינה כי אין היא חלה בשטחי יהודה והשומרון. עם זאת, טענה זו נדחתה על ידי בית הדין הבין- לאומי לצדק בחוות .הדעת המייעצת שלו בעניין גדר הביטחון5 17 . כ ך או כך, אין הכנסת יכולה לאחוז את המקל בשני קצותיו. אם מדינת ישראל פו עלת ב אזור ככוח כובש, הרי שפעולותיה כפופות לאמנת ג'נבה הרביעית. אם היא פועלת ביהודה ושומרון כריבון, ומפעילה חקיקה של הכנסת, הרי שעל אחת .כמה וכמה פעולותיה כפופות לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות 18 . לפיכך, יש להניח כי במישור הבין-לאומי חקיקת ההוראה המוצעת תי תפס .כהפרה של התחייבויותיה של ישראל לפי האמנה 2 'ס2 ()(ב2 .) להצעת החוק 3 אמנה בינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כ"א31 , 269 (נפתחה לחתימה ב- 1966 ) (אושררה ונכנסה לתוקף לגבי ישראל ב- 1992 ))(להלן: האמנה. 4 'ס6 ( 4 :) לאמנה"Anyone sentenced to death shall have the right to seek pardon or commutation of the sentence. Amnesty, pardon or commutation of the sentence of death may be granted in all cases" . 5 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, - http://www.icj 111, - , para. 102 Advisory Opinion, I. C. J. Reports 2004, p. 136 EN.pdf - 00 - 01 - ADV - 20040709 - related/131/131 - cij.org/files/case ` הוספת עבירה חדשה שדינה מיתה 19 . הצעת החוק מבקשת להוסיף עבירה חדשה שדינה מיתה– רצח בנסיבות של .מעשה טרור6 20 . האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, אינה שוללת לחלוטין הטלת עונש מוות בתנאים מסוימים, במדינות שבהן לא בוטל ע.ונש המוות7 וועדת זכויות האדם של האו"ם8 פירשה הוראה זו כשוללת ממדינות שביטלו את עונש המוות .אפשרות להחזירו לתוקף9 מדינת ישראל ביטלה את עונש המוות על רצח בשנת 1954 . 10 על כן, השבתו של עונש המוות על עבירת רצח, ולו רצח בנסיבות מסוימות, סביר שתתפרש כנוגדת את התח.ייבויותיה של המדינה לפי האמנה ביטול הדרישה להטלת עונש מוות פה אחד 21 . ,בחלקה השני של ההצעה, שעניינה ביהודה והשומרון, מצויה הוראה נוספת " לפיה שר הביטחון יורה למפקד כוחות צבא ההגנה לישראל באזור להורות בצו : (1) כי סמכותו של מותב של בית משפט צבאי באזור לגזור על נאשם עונש מוות לא תותנה בכך שגזר הדין ניתן פה אחד, וניתן יהיה לגזור עונש כאמור ברוב רגיל של שופטי המותב." 11 22 . " ההוראה הקיימת בצו בדבר הוראות ביטחון קובעת כי לא יוטל על הנאשם בבית משפט צבאי גזר- ,מוות דין אם אלא כן היה מותב בית המשפט הצבאי מורכב משלושה שופטים שדרגתם איננה פחותה מסגן אלוף וגזר הדין ניתן פה אחד". 12 6 'ס1 'להצעת החוק המציע להוסיף ס300(ג) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 . 7 'ס6 ( 2 :) לאמנה"In countries which have not abolished the death penalty, sentence of death may be imposed…" . 8 מדובר בוועדת המומחים המקצועית הפועלת מכח האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות ,ו לא במועצת זכויות ,האדם .שהיא גוף פוליטי 9 General Comment No. 36 on article 6 of the International Covenant on Civil and Political Rights, on the right to life, para 34: : States parties may not transform an offence, which upon ratification of the Covenant, or at any time thereafter, did not entail the death penalty, into a capital offence. 10 חוק לתיקון דיני עונשין (ביטול עונש מוות על רצח), התשי"ד- 1954 , ס"ח74 . 11 'ס2 ()(ב1 .) להצעה 12 'ס165 .(א) לצו בדבר הוראות ביטחון ` 23 . האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות אינה מתייחסת להליך הנדרש לשם הטלת עונש המוות, מעבר לדרישה כי יוטל רק בפסק דין סופי של בית משפט ,מוסמך13 עם זאת, באותה הערה פרשנית של וועדת זכויות האדם שהוזכרה ,כבר נקבע גם, כי מדינה אינה רשאית להסיר תנאים משפטיים שנקבעו בעבירה קיימת אם התוצאה תהיה הרחבת הנסיבות שבהן ניתן להטיל את עונש המוות .לנסיבות בהן לא ניתן היה להטילו בעבר14 נשאלת השאלה אם הכוונה רק לתנאים מהותיים, כמו למשל, השמטת יסוד עובדתי או נפשי שנדרש להרשעה בעבירה שניתן להטיל בגינה עונש מוות, או שאסור גם להסיר תנאים פרוצדורליים, כמו הדרישה שעונש מוות יוטל רק על ידי שלושה שופטים בהחלטה פה אחד. לדעתנו, הפרוצדורה אינה חשובה פחות מן המהות, בפרט ,כשמדובר בעונש חמור ובלתי הפיך, שהטלתו בטעות אינה ניתנת לתיקון. ייתכן שגם הוראה זו נוגדת את התחייבויותיה הבין- .לאומיות של מדינת ישראל סיכום 24 . הצעת חוק זו עלולה להכניס את ישראל למועדון "מכובד" של מדינות בהן קיים .'עונש מוות בשגרה, כדוגמת סין, צפון קוריאה, איראן, עיראק, סעודיה, תימן וכו קיים מקרה מובהק אחד בדמורקטיות מערביות ב ו מונהג עונש מוות כזה– חלק ממדינות ארה"ב. מצב משפטי זה זוכה לביקורת קשה בתוך ארצות הברית ולביקורת קש ה עוד יותר בעולם הדמוקרטי.שמחוץ לארצות הברית אין שום סיבה .הגיונית שישראל תנהג מנהג חיקוי כלפי מה שראוי להסתייג ממנו ולהתנגד לו האם אכן ראוי לישראל להיות הדמוקרטיה המערבית השנייה בעולם המפעילה גרדום , במיוחד כאשר השימוש בעונש מוות ארצות הברית הולך ופוחת בכל שנה ושנה? 25 . אנחנו מבקשים להסב את תשומת הלב לעובדה שהצעת החוק, המבקשת להנהיג שינוי כה יסודי ועקרוני בשיטת המשפט שלנו מוגשת ללא הסבר כמעט, ומבלי להתייחס ל שיקולים הרלוונטיים, להשפעותיה, לשאלות חוקתיות, למחקרים בנושא ולנסיון שנצבר בעולם15 . עובדה זו מחזקת את מסקנתנו שאין מדובר 13 'ס6 ( 2 .) לאמנה 14 לעיל, בה"ש9 : "Nor can they remove legal conditions from an existing offence with the result of permitting the imposition of the death penalty in circumstances in which it was not possible to impose it before" . 15 )ראו "המדריך למחוקק" (המכון הישראלי לדמוקרטיה– 'עמ173 .: פרק שלישי: הערכת השפעות החקיקה ` .בהצעה המונעת ממניעים עניניים ושתכליתה האמתית אינה קידום טובת הציבור זהו מקרה מובהק של זילות הליך החקיקה. מטעם זה בלבד , ועל מנת להעבי ר מסר לחברי הכנסת בדבר האחריות המוטלת עליהם, ראוי שוועדת השרים תדחה את .ההצעה 26 . ,ההצעה פוגעת קשות בכבוד האדם, ומבקשת להשית עונש אכזרי ובלתי אנושי שהוא גם חסר תקנה במקרה של טעות. ההצעה תפגע קשות ביחסה של החברה .בישראל לערך של קדושת חיי אדם נזקה של ההצעה עולה.על תוחלת התועלת שלה 27 . כל אחת משלוש הוראותיה של הצעת החוק- ספק רב אם הן תואמות את התחייבויותיה של מדינת ישראל לפי המשפט הבין-לאומי וראוי להימנע מלחוקקן .אנו מציעים לדחות הצעה זו על הסף פרופ' יובל שני פרופ' מרדכי קרמניצר פרופ' עמיחי כהן סגן נ שיא למחקר עמית בכיר עמית בכיר ד"ר עמיר פוקס )'אל"ם (מיל עו"ד לירון א' ליבמן חוקר חוקר