חומר רקע

אל : חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט 21 באוקטובר2018 מאת : הייעוץ המשפטי לוועדה "י"ב בחשון התשע ט מסמך הכנה- הצעת חוק שירות המדינה(מינויים) ( 'תיקון מס20 ( ) מינוי היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה ,) "התשע ח– 2017 (מ- 1176 ) ;הצעת חוק שירות המדינה (מינויים) (תיקון– מינוי יועצים משפטיים של משרדים), התשע"ז– 2017 ( /פ4012/20) של ח"כ אוחנה ואחרים הצעות החוק המונחות על שולחן הוועדה מבקשות לערוך שינוי מהותי באופן מינויים של היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה כך ש ת גבר בצורה משמעותית מעורבותו של השר בהלי ך המינוי . כמפורט להלן, מוצע כי הוועדה תיתן דעתה להשלכות המשמעותיות של הליך ה מינוי המוצע על המודל הקיים של השירות הציבורי בכלל ושל השירות המשפטי הציבורי ,בפרט ובעיקר החשש מ פגיעה בעצמאות המקצועית של היועצים המשפטיים ויכולתם לפעול לשמירה על שלטון החוק, ו פגיעה באמון הציבור בהם כגורמים ניטרליים וא-פוליטיים . יתר על כן, כמפורט בהרחבה להלן, מוצע כי הוועדה תיתן את דעתה גם לקושי המיוחד שעלול ליצור המודל המוצע בהצעת החוק הממשלתית , ולפיו שינוי הליך המינוי ייעשה במשולב עם קציבת כהונת היועץ המשפטי בחוק לשבע שנים. שילוב זה עלול להוביל לכך ששרים חדשים שייכנסו לתפקיד לאחר מינויו של יועץ משפטי יאלצו לעבוד עם יועץ משפטי שייתפס כמזוהה עם קודמם בתפקיד, אשר אף עשוי להיות יריבם .הפוליטי הצעת החוק הממשלתית בהצעת החוק הממשלתית המונחת על שולחן הוועדה מוצע לערוך י שנ ,)תיקונים לחוק שירות המדינה (מינויים התשי"ט- 1959, בעניינם של יועצים משפטיים למשרד י הממשלה המנויים בתוספת :הראשון , קביעה כי השר הממונה על המשרד ימנה את היועץ המשפטי,לאותו משרד לפי הצעת ועדת איתור, ובהס כמ ת היועץ המשפטי לממשלה (וזאת בניגוד להליך של מכרז שמתקיים היום לבחירת היועץ המשפטי). מוצע כי ועדת האיתור תורכב ממנכ"ל המשרד ( אשר ישמש כיו"ר הוועדה); נציג ציבור שימונה על ידי המנכ"ל ; איש אקדמיה שימונה על ידי המנכ"ל בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה ; נציג היועץ המשפטי לממשלה; ונציג נציב שירות המדינה . מוצע כי ועדת האיתור תיתן עדיפות בבחירה.למועמד שהוא עובד המדינה השני , קביעה בחוק כי יועץ משפטי ימונה לכהונה אחת של שבע שנים ( כיום כהונת ה יועצים המשפטיים למשרדים נקצבת .)מכוח החלטת ממשלה הצעת החוק הפרטית – מבקשת לקבוע כי הממשלה תמנה את היועץ המשפטי לכל משרד ממשלתי , בדומה לאופן שבו היא ממנה מנכ"ל לאותו משרד (ללא מכרז). בפועל, לפי דברי ההסבר, הכוונה היא שהשר הממונה על המשרד יבחר את היועץ המשפטי למשרד כמשרת אמון, "כך שיוכלו ליישם את מדיניות השר המופקד עליהם בצורה מיטבית והרמונית ולא לעומתית ומסכלת". בהתאם ל תיקון זה, לא מוצע לקבוע כל הוראה בדבר תקופת כהונתו .של היועץ עמדת ועדת השרים לענייני חקיקה : ועדת השרים לענייני חקיקה תמכה בהצעת החוק הפרטית "בתנאי שהצעת החוק תוכפף באופן מלא להצעת החוק הממשלתית" (החלטה 'מס 3175 ) . לכן מסמך זה יתייחס בעיקר למנגנון המוצע ב הצעה הממשלתית; ככל שהוועדה תבקש לדון במנגנון החלופי של "משרת אמון", נתייחס להצעה זו בנפרד . 2 רקע - אופי תפקיד ו של היועץ המשפטי למשרד כפי שהובהר לא פעם בדוחות השונים שבחנו את אופי תפקידם של היועצים המשפטיים ל משרדי הממשלה (ואף )בדברי ההסבר להצעת החוק, תפקידם של היועצים המשפטיים כולל שני מרכיבים עיקריים :האחד – סיוע לשר הממונה על המשרד לבחון ולאתר את הנתיבים המשפטיים הקיימים לשם יישום מדיניותו ומדיניות הממשלה . השני – להבטיח כי פעולות המשרד נעשות תוך שמירה על החוק ועל כללי המינהל התקין , ובהיבט הזה הוא משמש כ"שומ."ר סף כך למשל מוסבר לעניין זה בד וח הצוות הבי ן- משרדי לבחינת סוגיות הנוגעות למערך הייעוץ המשפטי למשרדי הממשלה בראשות עו"ד אהרן 'אברמוביץ אשר שימש כמנכ"ל משרד המשפטים( מיום10.9.2008 ): "תפקיד היועץ המשפט י למשרד הוא מתן לבוש משפטי הולם למדיניות המשרד. עליו להעמיד לרשות המשרד את הכלים המשפטיים הדרושים ליישום מדיניותו, וזאת תוך שמירה כי פעילות המשרד תיעשה במסגרת החוק, על כללי 'המנהל התקין, ועל שאר הנורמות המחייבות את השירות הציבורי" (עמ4 .)לדו"ח1 אכן ,על- פי התפיסה המקובלת בישראל, היחס בין היועץ המשפטי של המשרד ובין המשרד הממשלתי (והשר .העומד בראשו) שונה מזה המאפיין יחסים בין עורך דין פרטי ולקוח אמנם היועץ המשפטי משרת את המשרד הממשלתי שבו ה וא ,מכהן ואת השר הממונה, ואולם לצד זאת הוא מחויב להביא בחשבון שיק ולים רחבים יותר שעניינם הקפדה על שלטון החוק ומינהל תקין וכן מחויבות לשיקולים ממלכתיים כמי שמשרת את הציבור .בכללותו ,)כך גם, בשונה מעובדים אחרים במשרד הממשלתי (למעט חשב המשרד היועץ המשפטי למשרד הממשלתי אינו כפוף רק למנכ"ל המשרד, אלא יש לו כפיפות כפולה :הוא כפוף למנכ"ל בהיבט המינהלי , ו אולם כפוף ליועץ המשפטי לממשלה בהיבט המקצועי ", ומשמש כ"זרועו הארוכה של היועץ במשרד הממשלתי. הליך המינוי של יועצים משפטיים למשרדי ממשלה הליך המינוי של היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה נעשה כיום בהליך של מכרז בהתאם לסעיף19 לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט- 1959 . ההליך המכרזי לאיוש מרבית המשרות בשירות המשפטי במדינה, לרבות יועץ משפטי למשרד, נעשה בשלב ראשון במכרז בין-משרדי שבו יכולים להשתתף כל עובדי המ דינה בדירוג המשפטנים בשירות המדינה, ואם לא נמצא מועמד מתאים במכרז הבין- משרדי אזי מתקיים מכרז פומבי שבו .יכולים להשתתף גם מועמדים מחוץ לשירות המדינה נוכח הבכירות של תפקיד יועץ משפטי למשרד, הרי שב מכרז הבין-משרדי הבחירה נעשית בידי ועדת בוחנים שבראשה עומד לרו ב משנה ליועץ המשפטי לממשלה , אחד מחבריה הוא נציג המשרד שיהיה לרוב המנכ"ל ולצדו נציג הסתדרות ונציג של משרד ממשלתי אחר. כשמדובר במכרז פומבי , בראש ועדת הבוחנים לרוב יעמוד המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, ולצדו שני נציגים מהמשרד הממשלתי ונציג ציבור. ואולם, ליו"ר הוועדה יהיה קול 1 ,בדומה 'בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנושא(מס9.1000 ) מתואר התפקיד כך: "תפקיד הייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה הוא לייעץ ולהנחות את כלל גורמי המשרד בהיבטים ה משפטיים של פעולתם. במסגרת זו עליו, בין השאר, לסייע ולהעמיד לרשות המשרד את הכלים והאמצעים המשפטיים הדרושים ליישום מדיניות המשרד. במילוי תפקידו זה עליו גם להקפיד להיות "שומר הסף" כדי .להבטיח כי פעילות המשרד ונושאי המשרה בו תתבצע על פי הדין וכללי המינהל התקין על היעוץ המשפטי למשרד לפעול לשם קיומו ".וחיזוקו של שלטון החוק 3 מכריע.במצב של חוסר הסכמה מבנה מכרזי זה נועד להבטיח, ככל הניתן, את המקצועיות, אי התלות והא- פוליטיות של מי שנבחר לתפקיד. השינוי ים המוצע ים הנכללים בהצעת החוק הממשלתית שינוי הליך המינוי של היועץ המשפטי ,כאמור, הצעת החוק מבקשת לשנות את הליך המינוי תוך הגברת מעורבותו של השר באמצעות המנכ"ל שהוא משרת אמון של השר, בהליך המינוי, :וזאת בשני אופנים ראשית , על- ,פי ההצעה במקום הליך הבחירה של יועץ משפטי בידי ועדת בוחנים מקצועית בהליך מכרזי, מוצע כי השר יבחר את היועץ המשפטי , לפי הצעת ועדת איתור ., ובהסכמת היועץ המשפטי לממשלה שנית , מוצע כי לשר, ולמנכ"ל המכהן כמשרת אמון מטעמו, תהיה השפעה רבה על הרכב ועדת האיתור, שכן בראשה יעמוד מנכ"ל המשרד, והוא שימנה נציג ציבור ו כן( איש אקדמיה בעל מומחיות בתחום המשפט מינוי זה ייעשה.)בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה במלים אחרות, מוצע כי שלושה מתוך חמשת חברי ועדת האיתור יהיו יש א אמונו של השר או כאלה שמונו על- ידי איש .אמונו "מתוך דברי ההסבר להצעת החוק אפשר להבין כי מטרת ההצעה היא לאפשר "מעורבות רבה יותר של השר במינוי וזאת בשל "ממשקי העבודה ה ."מרובים והמשמעותיים שיש לשר עם היועץ המשפטי למשרדו על-פי הנטען (ראו )למשל, בדברי ההסבר להצעת החוק הפרטית , ההשפעה הרבה יותר של השר הממונה על הליך הבחירה אמורה להגביר את המשילות ולחזק את,משרדי הממשלה במובן זה שהדרג הנבחר יהיה בעל כוח רב יותר להגשים את מדינ יותו , ולהפחית מהכוח של ""הפקידות.שאינה נבחרת ולכן אינה אחראית מבחינה דמוקרטית כלפי הציבור ניתן לראות ביסוד הצעת החוק גישה ה ,מבקשת להדגיש את הפן "הייעוצי" בתפקידו של היועץ המשפטי למשרד כגורם המייעץ ל"לקוח" שלו על גבולות המותר והאסור, ולהפחית מהחשיבות של."תפקידו כ"שומר סף ואולם, שינוי מסוג זה מעלה שורה של קשיים שעל הוועדה לדון בהם: ראשית , יש לקחת בחשבון כי מתן מעמד משמעותי לשר בהליך הבחירה של היועץ המשפטי למשרד סוטה מן ,התפיסה המקובלת בשירות הציבורי בישראל ולפיה השירות , ובמיוחד ,הייעוץ המשפטי הוא א- פוליטי, מקצועי ,וממלכתי ו אינו מזוהה פוליטית עם מפלגה כזאת או אחרת. אחד היתרונות המובהקים של ייעוץ משפטי מסוג זה הוא במתן דגש רב יותר לשיקולים מערכתיים הנוגעים למחויבות ל יציבות ו קוהרנטיות ארוכת טווח של השיטה המשפטית בכללותה , וזאת מעבר ל שיקולים הספציפיים ה מתעוררים בגדרה של ההחלטה שבה מדובר. שנית , יש לתת את הדעת לכך שהעמדה לפיה יש לשנות את מבנה ההעסקה של היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה כדי להגביר את "המשילות" ויכולת השרים למלא את תפקדים אינה מתיישבת עם מסקנות צוות 'אברמוביץ. הצוות, אשר בח ן לעומק את ,מערך הייעוץ המשפטי למשרדי הממשלה והתייעץ עם גורמים רבים הן בדרג הפוליטי ו הן בדרגים המקצועיים במשרדי הממשלה המלי ץ בדוח שלו" לשמר את עצמאות היועץ המשפטי למשרד בנושאים מקצועיים ; זאת תוך הקפדה על כפיפות מקצועית ליועץ המשפטי לממשלה, ובאמצעות קביעת ,הליכי מינוי וסיום כהונה שיבטיחו את עצמאותו המקצועית של היועץ המשפטי '" (עמ4 .)לדוח 4 " עוד הודגש בדוח ששולחו של היועץ המשפטי למשרד הממשלתי הוא הציבור כולו ,. כלל תושבי המדינה המהווים את ציבור משלמי ה 'מיסים הנזקק לשירותיו, הם הלקוח האמיתי של עורך הדין הציבורי" (עמ6 .)לדוח ,אכן בניגוד לעורך דין פרטי המשרת לקוח הנמצא בעקרון במעמד שווה לזה של יריבו במשפט, לשלטון כוח רב כלפי האזרח ויש חשיבות מיוחדת כי האינטרסים של כלל האזרחים בדבר שמירה על עקרונות שלטון ה חוק ומינהל תקין יקבלו ביטוי בהחלט ה המינהלית עוד בטרם זו ת גיע להכרעה שיפוטית (ובמקרים רבים ההחלטה כלל אינה )מגיעה לבחינה בבית המשפט. שלישית , ,ובהמשך לכך עולה חשש כי מתן מעמד משמעותי לשר בהליך הבחירה של היועץ המשפטי עלול ל הפוך "את היועץ המשפטי למי ש"חייב לשר ולכן לפגוע ביכולתו לשמש כשומר סף במשרד. למצער , השינוי עלול לפגוע באמון הציבור באופי הניטרלי של החלטות היועץ המשפטי , וליצור רושם כי הן "צבועות" בגוון פוליטי ונובעות .מזיקתו לשר שמינה אותו חשש זה עלול להקרין גם על העובדים הזוטרים יותר בייעוץ המשפטי למשרד המ משלתי, אשר י.ידעו כי עתידם המקצועי וקידומם תלוי בקרבתם לשר ובנכונותם לרצות אותו החשש מ פגיעה בעצמאות הייעוץ המשפטי למשרדי הממשלה גובר במשרדים שבהם יש מערכי תביעה פלילית או אכיפה מינהלית. קשה לחלוק על כך שהחלטות בנוגע להעמדה לדין פלילי או הטלת סנקציות מינהליות, צריכ ות להיעשות תוך ניתוק גמור מהדרג הפוליטי ובצורה מקצועית לחלוטין, וכי יצירת תלות בין ה יועץ המשפטי והדרג הפוליטי.עלולה לכרסם בכך רביעית , לא ברור כיצד התכלית העומדת ביסוד הצעת החוק– הגברת הזיקה של היועץ המשפטי לשר הממנה– מתיישבת עם קציבת תקופת כהונ תו של ה יועץ המשפטי לשבע שנים . בהתחשב בכך שהכהונה הממוצעת של שר ( בישראל קצרה בהרבה4-2 ,)שנים אזי התוצאה של ההסדר המוצע היא כי כל שר חדש שיתמנה במשרד, יאלץ לעבוד עם יועץ משפטי המזוהה במידה כזאת או אחרת עם קודמו בתפקיד, אשר אף עשוי להיות יריבו הפוליטי. זאת בשונה מהמצב הנוכחי שבו היועץ המשפטי הוא גורם מקצועי א- פוליטי שמשרת כל שר שנכנס בלי קשר .לעמדתו הפוליטית במלים אחרות, אף לפי הגיונה של הצעת החוק עצמה", האם "הצר שווה בנזק המלך – האם היתרון שבזיקה שבין השר הממנה והיועץ המתמנה שקול לקושי העתידי שיעמוד בפ שר ה ני ים הבאים באותו משרד שיידרשו לעבוד עם יועץ משפטי שעלול להיות מזוהה עם יריב ם ה פוליטי? .יצוין בקצרה כי בעולם קיימים מודלים שונים בכל הנוגע לייעוץ המשפטי ברשות המבצעת ,כך למשל בארה"ב השתרשה במשך שנים תפיסה ולפיה היחסים בין היועץ המשפטי במגזר הציבורי ובין הממשלה הם יחסים הדומים יותר ליחסי עורך דין-לקוח במגזר הפרטי . יחסים מסוג זה עולים לכאורה בקנה אחד עם מעורבות רבה יותר של הדרג הפוליטי במינוי היועצים המשפטיים הבכירים ,(ראו למשלMichael Asimow & Yoav Dotan, Hired Guns and Ministers of Justice: The Role of Government Attorneys in the United States and Israel, 49 Israel Law Review 3 ( 2016 ) ). ואולם, בשנים האחרונות הועלו השגות שונות באשר לתפיסה זו גם בארה"ב, בין היתר על רקע החלטות משפטיות שה תקבלו לאחר המתקפה על מגדלי התאומים בשנת 2001 . ,מנגד בקנדה קיימת תפיסה דומה לזו הנהוגה בישראל של שירות ציבורי א- פוליטי, ובהתאם לכך אף הייעוץ המשפטי הציבורי נתפס כבעל חובת אמונים ל"כתר" ול"אינטרס הציבורי" ו מקובל לסבור ש היחסים בין הייעוץ המשפטי ובין הממשלה שונים ,מאלה שבין עורך דין פרטי ולקוח (ראו למשלAdam Dodek, "The 'Unique Role' of Government Lawyers in Canada" (2016) 49 Israel Law Review 23 ; Allan C Hutchinson, "'In 5 the Public Interest': The Responsibilities and Rights of Government Lawyers" (2008) 46 Osgoode Hall Law Journal 105; .) ,בכל מקרה ברור כי יש להתייחס בזהירות להשוואות בין מדינות שונות בהקשר זה נוכח ההבדלים הבולטים ,בשיטות המשטר המשליכים באופן ישיר על העניין הנדון. כך למשל בארה"ב כוחו של הממשל מוגבל בצורה ;משמעותית, הן בשל השיטה הנשיאותית שבה לממשל אין בהכרח רוב בקונגרס הן בשל השיטה הדו- ;מפלגתית הן בשל קיומה של חוקה מקיפה ונוקשה; והן בשל השיטה הפדרלית שבה הממשל הפדרלי אינו יכול להיכנס לתחומים רבים הנותרים בשליטת המדינות (ה- states ) השונות. מטבע הדברים, קיימים אף הבדלים רבים בהקשר זה גם בין קנדה ובין ישראל . קציבת תקופת כהונתו של היועץ המשפטי בחוק כאמור , הצעת החוק מבקש ת לקבוע כי יועץ משפטי ימונה לתקופת כהונה אחת של שבע שנים. שינוי זה עולה בקנה אחד עם המגמה בשנים האחרונות ו לפיה בתפקידים משפטיים בכירים בשירות המדינה יש .מקום להגבלת משך הכהונה ,קיימות משרות מסוימות, בכירות על פי רוב שנקבעה להן תקופת כהונה קצובה , אם במסגרת חקיקה, ואם בהחלטת ממשלה. 2 כך הוגבלה תקופת כהונת היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה לשש שנים ותקופת כהונתם של פרקליטי מחוז ו מנהלי מחלקות בפרקליטות המדינה הוגבלה לשמונה שנים. 3 אף דוח'אברמוביץ , ,המליץ כי תקופת כהונת היועץ המשפטי למשרד תיקצב לתקופה אחת של שבע שנים וזאת בכפוף למציאת פתרון פנסיוני הולם '(עמ19-18 .)לדוח בעקבות כך ,ב החלטת ממשלה 'מס4528 מיום1.3.2009 , אושרו המלצות צוות היישום של,דוח אברמוביץ שבה ן נקבע כי" תקופת כהונת היועץ המשפטי למשר ד תיקצב לתקופה אחת של שבע שנים, תוך מתן הסדר כספי ליועץ משפטי שיסיים את תפקידו" ( סעיף8 למסמך היישום) . ,בפועל טרם גובש ה הסדר כספי האמור, ולכן ה יועצים ה משפטיים שקציבת הכהונה ה חל עליהם לא סיימו את כהונתם. ואולם , מוצע לדון בשאלה האם יש מקום להסדיר את תקופת הכהונה של היועצים המשפטיים בחקיקה? ,בשלב זה ההשלכות של מהלך קציבת כהונתם של משרות משפטיות בכירות בשירות הציבורי אינן חד-משמעיות , ו כאמור ,טרם גובשו ההסדרים המשלימים הנדרשים בהקשר זה. על כן יתכן שעדיף להשאיר גמישות לממשלה בעניין זה בהמשך ו.להימנע מעיגון המצב הקיים בחקיקה כך למשל ,לצד גיבוש הסדר כספי ליועץ משפטי שכהונתו הקצובה הסתיימה , דובר על מציאת פתרונות מערכתיים כדי להותיר את היועצים המשפטיים שסיימו את כהונתם בשירות הציבורי. ,בנוסף עדיין לא ברור האם קציבת כהונה אינה מובילה לכך שמשפטנים טובים שאינם רוצים לעזוב את המגזר הציבורי יימנעו מה תמודדות על ה תפקידים הבכירים ביותר עד לשלהי ,הקרירה שלהם כדי שלא למצוא עצמם מחוץ לשירות הציבורי בתו ם .תקופת הכהונה יש לשקול האם ראוי לקבע את המצב בעניין בטרם ניתן מענה מספק ל שאלות אלה (ו אחרות) .שעולות בהקשר זה 2 ור' את הסקירה שנעשתה בשנת2009 " :על ידי הממ"מ קציבת תקופת הכהונה של נושאי משרות בכירות בשירות המדינה : סקירה משווה ", כתבה'פלורה קוך דבידוביץ. 3 החלטת הממשלה2274 מיום20.8.00 והחלטת הממשלה1773 מיום10.6.07 .