נוסח הצעת חוק לדיון בוועדה

1 'ה ב כסלו התשע"ט 13 ב נובמבר2018 אל : חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט ת מא : הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך רקע לקראת דיון בוועדה בהכנה לקריאה השניה ולקריאה השלישית בעניין הצעת חוק העונשין (תיקון– גזר דין עונש מוות למורשע ברצח בנסיבות טרור), התשע"ח– 2017 תמצית הצעת החוק שבנדון מבקשת להגביר את האפשרות לעשות שימוש בעונש מוות למי שהורשע ברצח בהקשר .של טרור נוכח הסכמות קואליציוניות שהושגו עם יוזמי הצעת החוק, החלק היחיד שהיוזמים מבקש לקדם מתוך הצעת החוק מתייחס לבתי המשפט הצבאיים הפועלים באזור יהודה ושומרון, ובמסגרתו מתבקש שינוי תחיקת הביטחון החל ה באזור יהודה ושומרון המחייב ת גזירת עונש מוות בהחלטה פה אחד, כך שניתן יהיה להכריע על הטלת עונש מוות ברוב דעות של שופטי ההרכב. ,כמפורט להלן בהרחבה כבר כיום ניתן למצוא בדין החל בישראל ו בחקיקה החלה באזור יהודה ושומרון הוראות המאפשרות הטלת עונש מוות, ואולם, למע ט במקרה של אייכמן, הטלת עונש מוות הפכה במידה רבה ל"אות מתה" במשפט הישראלי. מבחינה זו, הגישה הנהוגה בישראל עולה בקנה אחד עם המקובל ברוב המכריע של הדמוקרטיות בעולם שבהן אין כלל בחקיקה עונש מוות, או שנמנעים מהטלת עונש זה וזאת בשל טעמים רבים ובראשם הדגשת הערך של קדושת החיים .גם בארה"ב שבה ב- 31 מהמדינות קיים עונ ש מוות, יש ירידה דרסטית בשימוש בעונש זה . מעבר לכך, ב כל מדינות ארה" ב(מלבד אלבמה ) שבהן ההכרעה נתונה בידי חבר המושבעים הטלת עונש מוות מותנית בכך שהמושבעים החליטו פה-אחד כי זהו העונש הראוי , וכאשר ההכרעה נתונה בידי הרכב שופטים נדרש גם כן הסכמה פה-אחד. כמפורט להלן, אנו סבורים כי ההסדר המוצע המבקש להקל בדרישת הרוב הנדרש לגזירת עונש מוות לשם הגברת השימוש בכלי זה מעורר קשיים חוקתיים של ממש , אשר ראוי שהוועדה תיתן את דעתה להם . הצעת החוק מעוררת קשיים הן במישור העקרוני ביחס ל הצדקה הכללית ל ,שימוש בעונש מוות והן במישור הספציפי בכל הנוגע ל הצעה לשנות את דרישת הרוב כדי להגביר את .השימוש בעונש זה ,בכלל זה יש לתת את הדעת לשאלה האם במצב שבו התביעה ה צבאית אינה מבקשת כלל הטלת עונש מוות בהליכים המתנהלים בבתי המשפט הצבאיים באזור, יש הצדקה לוותר דווקא על הגנה דיונית חשובה המחייבת קבלת הכרעה פה- אחד כאמצעי המתאים .להגברת השימוש בעונש זה יצוין כי מכיוון שעונש המוות לא הופעל בישראל בעשרות השנים האחרונות ו מכיוון שהוראות החוק הקיימות המאפשרות במצבים מסוימים הטלת עונש מוות נחקקו קודם לחקיקת חוקי היסוד ו נהנו מהגנה של סעיף "שמירת דינים" שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בית המשפט לא נדרש עד כה לבחינה חוקתית של הסדרי עונש המוות הקיימים כבר בדי.ן הישראלי כמו כן, כמפורט בהמשך, אנו סבורים כי על הוועדה לתת את דעתה לקשיים המתעוררים בכ ל הנוגע להחלת חקיקה ישירה של הכנסת על תושבים שאינם ישראלי ם המתגוררים באזור יהודה ושומרון , וזאת בניגוד לגישה המקובלת.המותירה את החקיקה באזור הנתון בתפיסה לוחמתית למפקד הצבאי 2 הצעת החוק הצעת חוק העונשין (תיקון– גזר דין עונש מוות למורשע ברצח בנסיבות טרור), התשע"ח- 2017 היא הצעת חוק פרטית של חברי הכנסת רוברט אילטוב, עודד פורר ויוליה מלינובסקי :, הכוללת שני סעיפים הסעיף הראשון בהצעה מבקש לתקן את סעיף300 לחוק העונשין ולקבוע כי מי שהורשע ברצח בנסיבות של מעשה טרור, דינו– מיתה. ההגדרה המוצעת "של "מעשה טרור היא זו שנכללת חב ,וק המאבק בטרור התשע"ו- 2016 . ב סעיף השני מוצע לקבוע כי שר הביטחון יורה למפקד כוחות צה"ל באזור לתקן את הצו בעניין סמכותו של בית משפט צבאי לגזור עונש מוות כך שה צו יורה כי : 1. בי מ"ש צבאי יוכל לגזור על נאשם עונש מוות ברוב רגיל ולא רק פה אחד )(כפי שקובע הצו כיום 2. .לא ניתן יהיה להקל בעונשו של מי שנגזר עליו עונש מוות בגזר דין סופי יצוין כי עונש המוות המעוגן בתחיקת הביטחון החל ה באזור יהודה ושומרון אינו מוגבל רק לרצח בנסיבות .של טרור, אלא חל כעקרון ביחס לכל רצח לפי דברי ההסבר הצעת החוק "נועדה ליצור הרתעה משמעותית בקרב מבצעי פעי לות טרור" ובכך לסייע .במאבק בטרור בדיון במליאה בקריאה הטרומית, ציינו המציעים כי במסגרת ההסכמות הקואליציוניות סוכם ש החלק היחיד שיקודם מתוך הצעת החוק הוא– ההוראה העוסק ת ב ביטול הדרישה מבימ"ש צבאי לגזור עונש מוות רק בהחלטה פה אחד, ולאפשר הכרעה על עונש מוו ת ברוב דעות של שופטי ההרכב. ,בהתאם לכך מסמך ההכנה שלהלן יתייחס רק למרכיב האמור של הצעת החוק (שינוי הרוב הדרוש), ככל שיהיה שינוי בעמד ת .המציעים, נשלים את התייחסותנו ביחס לשני המרכיבים הנוספים בהצעה יוער כי אין החלטה של ועדת השרים לענייני חקיקה ב עניין הצעת.החוק האמורה רקע 1 . עונש מוות בישראל – החקיקה הקיימת ויישומה סמכות להטיל עונש מוות בישראל בשנת1954 בוטלה בישראל האפשרות,, שנותרה בחקיקה עוד מידי המנדט להטיל עונש מוות על מי שהורשע ב רצח וזאת במסגרת החוק לתיקון דיני העונשין (ביטול עונש מוות על רצח), התש י"ד- 1954 . ,במהלך דיוני החקיקה מצדדי ביטול עונש המוות הסתמכו על המסורת היהודית, שיקולי מוסר אנושיים וחוסר התועלת מבחינה הרתעתית בעונש מוות כנימוקים לביטולו. לצד זאת , החוק בישראל מאפשר להטיל עונש מוות בגין עבירו ת מסוימות לפי תקנה58 ל תקנות ההגנה ,)(שעת חירום1945 , שהותקנה בתקופה המנדטורית ולא בוטלה1; בגין עבירות בגידה המבוצעות בתקופת לחימה ( לפי סימן ב' בפרק ז' לחוק העונשין וסעיף43 לחוק השיפוט הצבאי); ובגין פשעים חמורים נגד האנושות (לפי החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם, התש"י- 1950 , ולפי החוק בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם, התש"י- 1950 ) . 1 התקנה מאפשרת הטלת עונש מוות בגין שימוש בנשק כנגד בני אדם או במקום ציבורי או נסיון לעשות כן בכוונה לגרום מוות או חבלה, וכן נשיאת נשק ללא רשיון וחברות בארגון שמי מחבריו עובר עבירות כאמור 3 עד היום לא נעשה שימוש באף אחד מדברי החקיקה הללו לשם הטלת עונש מוות בישראל, למעט עונש ,המוות שהוטל על אדולף אייכמן וכן עונש המוות שהוטל על דמיאניוק על- ידי הערכאה הראשונה, ואשר בוטל עם זיכויו מחמת הספק.בערעור לבית המשפט העליון סמכות להטיל עונש מוות באזור יהודה והשומרון בשונה מהחוק החל בישראל , תחיקת הביטחון החלה באזור, מאפשרת להטיל עונש מוות על כל מי ש"גורם "בכוונה למותו של אחר,)(לא רק בהקשר של טרור וזאת מכוח סעיף209 )(א לצו בדבר הוראות ביטחון '[נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס1651), התש"ע- 2009 (להלן– )צו הוראות ביטחון או הצו . זאת בנוסף לעבירות שהוזכרו לעיל ,)לפי תקנות ההגנה (שעת חירום1945 , שדינן מיתה, החלות גם באזור . בתי המשפט ,הצבאיים, שהוקמו במקביל למערכת השיפוט המקומית מוסמכים להטיל עונש מוות בעבירות אלה . סעיף165 לצו קובע מספר מגבלות על סמכות בתי המשפט הצבאיים להטיל עונש מוות באזור :אין להט יל עונש מוות על קטין; דרגת שלושת שופטי ההרכב צריכה להיות לפחות סגן אלוף ; וגזר הדין חייב להינתן פה אחד . כמו כן, נקבע כי גזר הדין לא יכול להתבסס על הודאה באשמה (סעיף121 לצו), וכי יהיה ערעור אוט ו מטי על פסק הדין אף אם הנאשם לא ערער עליו (סעיף156 .)לצו בהקשר ז ה יצויין כי בתי המשפט הצבאיים מוסמכים לדון בכל עבירה המתבצעת באזור, אך בהתאם להנחיות פרקליטות המדינה ,שנקלטו גם כהנחיות התביעה הצבאית אם הנאשם הוא אזרח ישראל או תושב ישראל הוא יועמד לדין בבית משפט אזרחי, אלא אם מירב הזיקות שלו ושל העבירה הן לאזור2 . ואולם , למרות הסמכות הפורמלית לגזור עונש מוות , מדיניות התביעה הצבאית מאז1967 היא שלא לבקש גזר דין מוות אף במקרים של רצח בנסיבות של טרור . במקור, מדיניות זו נסמכה על החלטת ממשלה משנת1967 , ואולם בשנת1979 החליטה הממשלה לתת לתביעה הצבאית "יד חופשית" לדרו ש עונש מוות למחבלים במקרים המתאימים, בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה ו ב תיאום עם הגורמים ,המדיניים אך, בפועל, מדיניות התביעה לא השתנתה . לאחר שנת1967 היו מספר מקרים שבהם בתי המשפט הצבאיים גזרו עונש מוות על מחבלים, בניגוד לעמדת התביעה, אך בכל המקרים גזר הדין בוטל בערעור או הומתק על- .ידי הרמטכ"ל לרוב, הנימוק המרכזי ל ביטול גזר הדין היה ,שהתביעה עצמה אינה דורשת עונש מוות ו המשקל הרב.שיש להעניק לכך סיכומו של דבר, ניתן לומר כי עונש המוות בישראל ,, לרבות באזור הוא כיום בבחינת "אות מתה", בדומה לרבות.ממדינות העולם, כמפורט להלן 2 . עונש מוות בעולם ו במשפט הבינלאומי החל מתום מלחמת העולם השניה החל ה מגמה מתמשכת של ביטול עונש המוות ב מדינות .העולם ,כיום ב רוב מכריע של ה מדינות הדמוקרטיות אין אפשרות ל הטיל עונש מוות ,ובכלל זה כל מדינות אירופה )(למעט בלארוס , קנד ה, אוסטרליה, ניו זילנד ו דרום אפריקה , רוב מדינות אמריקה הלטינית ומדינות רבות נוספות . בעשרות מדינות אחרות עונש המוות קיים כ"אות מתה" בין אם על פי הכרזה פורמלית או מבחינת ה .שימוש בפועל ארה"ב ויפן הן יוצאות הדופן בעניין זה בעולם המערבי. ואולם, גם בארה"ב יש מג מה של ביטול וצמצום.עונש המוות נכון ל שנת2018 , 20 מ מדינות בארה"ב ,ביטלו כליל את השימוש בעונש המוות31 ,מדינות לא ביטלו את השימוש בעונש זה ב אך מחציתן כמעט ולא נעשה בו שימוש, ובחלקן הוכרז רשמית על הפסקת השימוש בו . 2 הנחיות אלה נזכרו בבג"ץ3634/10 אגבאריה נ' היועץ המשפטי לממשלה, 'בעמ4 לפסק הדין . 4 גם מבחינה מספרית חלה ירידה דרסטית בשימוש בכ לי זה. כך, אם בשנת1998 בתי המשפט בארה"ב גזר ו דין מוות ב- 295 מקרים, בשנת2017 המספר ירד בצורה דרמטית ל- 39 .מקרים מבחינת ביצוע ,עונש המוות אם בשנת1999 הוצאו להורג ב רחבי ארה"ב98 בני אדם, בשנים האחרונות המספר נע סביב כ- 20 בני אדם לשנה ( https://deathpenaltyinfo.org/documents/FactSheet.pdf .) בהתאם לכך, כיום הרוב המכריע של ההוצאות להורג נעשה ב מדינות לא דמוקרטיות– באיראן, עיראק, פקיסטן, ערב הסעודית ו .סין עמדת המשפט הבינלאומי ה אמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות משנת1966 , אשר מדינת ישראל הצטרפה א ליה ב- 1991 , קובע ת בסעיף6 שלכל אדם הזכות לחיים וכי יש להגן על זכות זו .מפני פגיעה שרירותית ,בכלל זה נקבע בסעיף כי עונש מוות יוטל רק בהתאם לפסיקה חלוטה של ערכאה שיפוטית מתאימה על העבירות החמו ,רות ביותר כי תמיד תינתן הזכות לב ק ש חנינה או המתקת עונש מוות , כי העונש לא יוטל על קטינים .ועוד ואולם , האמנה אינה שוללת הטלת עונש מוות בתנאים מסוימים במדינות שבהן ה עונש לא.בוטל ,עם זאת ועדת זכויות האדם של האו"ם (ועדת מומחים מקצועית הפועל ת מכוח האמנה , בראש ה עומד כיום פרופ' יובל שני ) פירשה את הורא ות האמנה כשולל ו ת ממדינות שביטלו את עונש המוות את ה אפשרות להחזירו לתוקף ,ו כן קבעה כי מדינה אינה רשאית להסיר תנאים משפטיים שנקבעו בעבירה קיימת אם התוצאה תהיה הרחבת הנסיבות שבהן ניתן להטיל את עונש המוות '(הערה כללית מס36 לסעיף6 לאמנה משנת2018 ', בפס34 .) ,לצד זאת חלק מה אמנות הבינלאומיות האזוריות אוסרות כליל ,על עונש המוות ובכלל זה כתב זכויות היסוד של האיחוד האירופי משנת2000 הו פרוטוקול השישי לאמנה האירופית בדבר הגנה על זכויות אדם וחירויות היסוד משנת1983 . בהתאם לכך, תנ ,אי להצטרפות לאיחוד האירופי הוא ביטול עונש המוות ואכן, בשנת2002 כחלק מתהליך צירופה של.תורכיה לאיחוד האירופי בוטל שם עונש המוות לבסוף יש לציין כי סעיף68 לאמנת ג'נבה הרביעית משנת1949 , העוסקת בהגנה על אזרחים בעת מלחמה קובע תנאים מחמירים להטלת עונש מוות ע"ל "אוכלוסיה מוגנת .באזור הכבוש ,בכלל זה האמנה מחייבת ,כי עונש זה יוטל רק על עבירות חמורות ביותר אוסרת להטיל עונש מוות על קטינים ומאפשרת הטלת עונש .מוות רק כאשר עונש זה היה חלק מן הדין הקיים בשטח הכבוש, קודם לכיבושו3 3 . הדיון העקרוני על הט לת עונש מוות הדיון בסוגי ה העקרונית של עונש המוות מתנהל מזה.שנים רבות בארץ ובעולם בישראל, הונחו על שולחן הכנסת במהלך השנים הצעות חוק פרטיות הן לביטול עונש המוות והן להרחבת או להקלת השימוש בו בנסיבות שונות. סקירה משפטית מקיפה בעניין המצב המשפטי בישראל ובעו לם והטעמים להצדקת ולשלילת עונש המוות נערכה על- ידי תחום חקיקה ומחקר משפטי בלשכה המשפטית של הכנסת בשנת 2013 4 . בין היתר פורטו בסקירה הטיעונים העיקריים המובאים בדיון העקרוני בעניין זה:, ונפרטם בקצרה ה טיעונים ה עיקריים המובאים בספרות להצדקת השימוש בעונש מוו ת הם: עונש מוו ת הוא גמול ראוי לעבריינים שביצעו עבירות חמורות במיוחד , דוגמת רצח; עונש מוות יצור הרתעה משמעותית מפני ביצוע עבירות חמורות במיוחד; עונש מוות נדרש כדי להגן על שלום הציבור מפני עבריין מסוכן במיוחד המהווה .סכנה לסביבתו, גם בעת שהותו בכלא וגם לאחר שחרורו 3 יצוי ין כי עמדתה הרשמית של מדינת ישראל היא שישראל מחילה על עצמה באופן וולונטארי את החלקים הההומניט ריים ש ל אמנת ג'נבה הרביעית ביחס לאזור .יהודה ושומרון 4 " ,ראו עונש המוות – רקע תיאורטי וסקירה משווה ", עו"ד ירון אונגר ,תחום חקיקה ומחקר משפטי, 25 בנובמבר2013 . 5 ה טיעו נים ה עיקריים המובאים בספרות נגד שימוש בעונש המוות הם: החשיבות של עקרון קדושת החיים כערך עליון שאין הצדקה לפגוע בו אף כדי לשרת תכליות ציבוריות חשובות; מדובר ב עונש אכזרי ובלתי אנושי ש אינ ו הולם את ערכי המוסר של חברה דמוקרטית ;השומרת על כבוד האדם מדובר ב עונש ב לתי הפיך , ולכן במצב שבו מסתבר כי נעשתה טעות והומת אדם חף מפשע ;לא ניתן יהיה לתקנה מבחינה הרתעתית , אין ראיות מחקריות חד- משמעיות לכך ש עונש מוות מגביר את ההרתעה ; הטלת עונש מוות נגועה בשרירות והפליה וקיימים נתונים אמפיריים המבססים שה עונש מוטל באופן ל א פרופורציונלי על קבוצות מיעוט. אף כי הצעת החוק אינה מוגבלת על- פי לשונה רק לעבירות טרור, שכ ן כאמור עבירת הרצח בתחיקת הביטחון באזור אינה מוגבלת בתחולתה לנסיבות של טרור ,הרי ש המאבק בטרור עומד במוקד עניינם של היוזמים, ולכן נתייחס בקצרה גם לנימוקים העיקריים העולים בדיון על הטלת עונש מוות בהקשר של טרור , נוכח המאפיינים הייחודיים של תופ עה זו– הטיעונים העיקריים המועלים להצדקת השימוש בעונש מוות כנגד רוצח בהקשר של מעשה טרור מתמקדים בהגברת ההרתעה הגלומה, על- פי הטענה, בהטלת עונש מוות ובהצדקה לנקוט בצעד חמור זה בשל חומרת האיום של הטרור המבקש להטיל פחד על אוכלוסיה שלמה. עוד דובר בהקשר זה בחו בתה הבסיסית של המדינה להגן על אזרחיה מפני הגורמים המאיימים עליהם והסיכוי הגבוה ל רצידיביזם בקרב עבריינים אידיאולוגיים. הטיעונים העיקריים המועלים כנגד הטלת עונש מוות על רוצח בהקשר של מעשה טרור: נטען כי ככל שמדובר בפן ההרתעתי הרי שקשה יותר להרתיע עבריין אידיא ולוגי, בוודאי כשמדובר ב מבצעי פעילות טרור ה לוקחים על עצמם ממילא סיכון גדול ,לחייהם ולעתים מבצעים את מעשה הטרור כ.פיגוע התאבדות עוד נטען כי השימוש בעונש מוות עלול אף להגביר את הטרור בשל החשש שמחבלים שיוצאו להורג ייהפכו ל"קדושים " ויהוו סמל לחיקוי ו בשל הסיכון שהטלת עונש המוות ימריץ ארגוני טרור לחטוף חיילים או אזרחים כדי לסכל את הוצאתם לפועל של גזרי דין אלה ( לרוב מדובר ב הליכי משפט ארוכים שכוללים 'ערעור אוטומטי, בקשות לחנינה וכו). לבסוף נטען כי השימוש בעונש המוות עלול לה סב למדינה נזקים מדיניים לו סייע ל גורמים ה ,פועלים נגדה הן בשל עצם השימוש .בעונש זה, והן בשל הכוונה ליישם אותו כלפי אוכלוסיה מסוימת 4. ההרכב הנדרש לשם הטלת עונש מוות תחיקת ה ביטחון החלה באזור יהודה ושומרון- ,כאמור לעיל סעיף165(א) ל צו הוראות ביטחון כולל הוראות מיוחדות לעניין ההרכב הנדרש כדי לגזור עונש מוות, לרבות הוראה שלפיה גזר הדין חייב להינתן פה אחד .על- פי המוצע בהצעת החוק, הוראה זו תשונה כך שניתן יהיה להטיל עונש מוות גם ברוב דעות של שופטי ההרכב. ביסוד הדרישה להכריע פה אחד בענין גזר דין מוות עומדת ההכרה בכ ך שמדובר בעונש החמור ביותר שניתן לגזור על אדם ושהוא בלתי- .הפיך מטבעו הדרישה האמורה נועדה להבטיח שהשימוש באמצעי חריג וקיצוני זה ייעשה רק במקרים שבהם אין ספק הן לגבי אשמתו של הנאשם והן לגבי ההצדקה לנקוט בעונש החמור ביותר האפשרי לאור נסיבות המקרה . ,בהתאם לכך הדרישה להכרעה פה- אחד מצמצמת את הח שש מפני טעות בעובדה או בשיקול הדעת ו מפני הטיות או השפעות זרות כאלה או אחרות . 6 ה דין החל ב מדינת ישראל - לשם השוואה , ההרכב המוסמך לדון בעביר ות שעונש ן מוות לפי החוק החל במדינת ישראל הוא הרכב מיוחד של בית המשפט המחוזי,, בשלושה שופטים אשר בראשו שופט בית המשפט ה עליון. ההכרעה יכולה לה תקבל ברוב דעות בהתאם לסעיף80 לחוק בתי המשפט, ואין ב עניין הזה .חריג לעבירות מסוימות ,ואולם יש לתת את הדעת לכך שהעבירות שבגינן ניתן להטיל עונש מוות בישראל מצומצמות הרבה יותר מאלה החלות באזור אשר נחקקו קודם לחקיקת חוקי היסוד העוסקים בזכויו ת אדם, וכי בנוסף לכך "מדובר למעשה ב"אות מתה ,. כמו כן בתוך מדינת ישראל עונ ש מוות עשוי להיות מוטל על אזרחי המדינה, בעוד ש באזור הטלת העונש נעשית ביחס ל אוכלוסיה הנתונה ב"תפיסה לוחמתית" שעומדת לדין במערכת משפט צבאית בפני שופטים הממונים על- ידי.המפקד הצבאי של הכוח השולט עוד יצוין כי קיים דיון ציבורי ער בשאלת כלל ההכרעה בפלילים , ויש הטוענים כי יש לעבור מכלל הכרעה של רוב דעות ל כלל ה כרעה של פה אחד, בטענה שדי בכך ששופט אחד לא שוכנע מעבר לספק סביר כדי ( לטעון שקיים ספק סביר ביחס לאשמתו של הנאשם ,למשל ,סנג'רו, ליפשיץ"הרשעה: רק פה אחד" , עלי משפט ,ח' תש"ע337 ). עד היום הצעות אלה לא נתקבלו ולא אומצו ב חקיקה. דברים ברוח זו אף עומדים /ביסוד הצעת חוק פרטית אשר הונחה על שולחן הכנסת (פ2904/20 ), ביוזמת חברי כנסת מן הקואליציה והאופוזיציה, אשר נדונה לאחרונה בוועדת ה שרים לענייני חקיקה ביום 11.11.18 וטרם נתקבלה הכרעה בעניינה, ושבמסגרתה מוצע לקבוע כי בעבירות שעונשן מאסר עולם חובה תידרש החלטה של כל שופטי ההרכב פה אחד . דברי ההסבר להצעת החוק מצביעים על הקושי ליישב את הכלל שלפיו יש להוכיח את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר עם קיומה של דעת מיעוט המעוררת ספק ביחס לאשמת הנאשם. על- פי דברי ההסבר, הקושי מחריף במקרים של עבירות שעונשן מאסר עולם חובה שהוא "מבין העונשים החמורים ביותר ."בספר החוקים ה דין החל בארה"ב - כ ,אמור ארה"ב היא אחת המדינות היחידות בעולם המערבי שבהן קיים ומופעל עונש המוות ב- 31 ,מן המדינות. ואולם אפילו בארה"ב ב כל המדינות שבהן ההכרעה נתונה בידי חבר המושבעים הטלת עונש מוות מותנית בכך שהמושבעים החליטו פה-אחד כי זהו העונש הראוי , וכאשר ההכרעה נתונה בידי הרכב שופטים נדרש גם כן הסכמה פה-אחד (אלבמה היא החריגה היחידה ש בה ניתן לגזור עונש מוות ברוב של10 מול2 מקרב המושבעים .) יצוין כי בשנת2016 קבע יב ת המשפט העליון של דלאוור ( RAUF v. STATE OF DELAWARE .2.8.2016 )ו בית המשפט העליון של פלורידהPERRY v. STATE OF FLORIDA .14.10.2016) ) כי חוקים שאפשרו למושבעים לקבל החלטה כאמור ברוב דעות אינם חוקתיים ,ו כי יש לדרוש הכרעה פה-אחד . בעקבות פסיקות אלה בוטל בפועל עונש המוות בדלאוור ובמדינת פלורידה נחקק חוק המאפשר להטיל עונש מוות ב החלטה פה-אחד . בית המשפט בדלאוור אשר פסל את החוק שא י פשר הכרעה שאינה פה אחד ציין כי במקרה של החלטה ,האם אדם ימות או יחיה כלל ההכרעה פה-אחד הוא אמצעי הגנה חשוב והכרחי להבטחת הליך הוגן , וכי זוהי זכותו החוקתית של אדם שבטרם ייגזר עליו עונש מוות, חבר מושבעים יקבע פה אחד שזהו עונש הולם .וישתכנע בבטחון מלא ובמידת השכנוע המירבית שיש לגזור על הנאשם את העונש החמור ביותר 7 נקודות עיקריו ת לדיון: 1 . ?האם הצעת החוק צולחת את המבחן החוקתי שאלת תחולת ו של חוק היסוד על אוכלוסיה שאינה ישראלית באזור יהודה ושומרון, הנתון לת פיסה לוחמתית, היא שאלה סבוכה שט רם הוכרעה בפסיקה (ראו , בג" ץ1661/05 'המועצה האזורית חוף עזה נ כנסת ישראל ', פס78 לפסק הדין). ,ואולם הדעת נותנת כי מעת שהכנסת מבקשת להחיל בצורה ישירה חקיקה ראשית,על אזור יהודה ושומרון הרי ש גם ההגנה החוקתית שמקנה חוק היסוד מפני חקיקה הפוגעת בזכויות יסוד צריכה לחול, בבחינת" שטר ושוברו בצידו". על כן, אנו סבורים כי יש לבחון את עמידת החקיקה בהוראות הקבועות בחוק היסוד. כידוע, במסגרת הבחינה החוקתית לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו , בוחנים תחילה האם הצעת החוק פוגעת בזכויות חוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד, ואם היא אכן פוגעת בזכויות אלה– האם היא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, קרי: האם היא תואמת את ערכיה של המדינה, נ ועדה לתכלית ראויה ופגיעתה .בזכויות אינה עולה הנדרש נוכח האמור, ו כמפורט להלן, אנו סבורים כי הצעת החוק מעוררת קשיים חוקתיים של ממש , וכי ראוי שהוועדה תקיים דיון משמעותי בסוגיות השונות העולות מן ההצעה כדי לבחון את עמידתה במבחנים .אלה ככל שמדובר בפגיעה בזכויות חוקתיות , הרי שכאמור התיקון המוצע נועד להקל על השימוש בעונש מוות ב בתי המשפט הצבאיים הפועלים באזור יהודה ושומרון. מטעם זה יש בחוק כדי להוביל ל פגיעה בזכות לחיים ה מעוגנת ב חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ו מבוססת על הערך העליון של קדושת החיים . ,בנוסף ניתן לגרוס כי עונש מוות כשלעצמו פוגע בכבו ,דו של אדם ועל כן הצעת חוק המבקשת להגביר את השימוש בעונש המוות, ולמעשה, להפוך אותו מ"אות מתה" לכלי מעשי פוגעת ב זכות לכבוד האדם המעוגנת בחוק .היסוד לבסוף , מכיוון ש צו הוראות ביטחון חל רק על האוכלוסיה באזור ואינו חל בישראל הריבונית , ומכיוון שב פועל הוא מוחל רק על על התושבים הפלסטיניים באזור, וככלל אזרחי ישראל מועמדים לדין בבית המשפט האזרחיים בישראל על- פי דיני העונשין הרגילים, מתעוררת גם סוגיית הפגיעה בזכות לשוויון החוקתי .הנגזר מכבוד האדם האם ה תיקון המוצע עומד בהוראות פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ? האם תכלית ה של הצעת החוק ראויה והאם היא הולמת את ערכיה של המדינה - כפי שעולה מדברי ההסבר, תכלית התיקון המוצע היא להגביר את ההרתעה מפני ביצוע מעשי טרור ובכך לסייע למאבק בטרור, זאת באמצעות הגברת השימוש בעונש המוות במקרים של רצח ש .בוצע במסגרת מעשי טרור ,בענייננו"תכלי ו ת העל " של הצעת החוק ,, קרי, סיוע למאבקה של מדינת ישראל בטרור שיפור ההגנה על בטחון ישראל ו ,מניעת פגיעה בחיי אדם ןה בוודאי תכלי ו ת ראוי ות . ואולם, אנו סבורים כי על הוועדה לתת דעתה גם לשאלה האם התכלית הישירה של תיקון החוק היא תכלית ראויה :ההולמת את ערכיה של המדינה, קרי האם הגברת השימוש בעונש המוות על ידי בתי המשפט הצבאיים באזור יהודה ושומרון ?היא תכלית ראויה ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל 8 כחלק מדיון זה ראוי כי הוועדה תתייחס לשורת השיקולים העקרוניים שהועלו לעיל כחלק מן הטיעונים .בעד ונגד השימוש בעונש מוות ,בכלל זה יש לתת את הדעת ל גישה הג ורסת כי עצם הקביעה של עונש מוות אינו עולה בקנה אחד עם ערכיה של המדינה ,כמדינה יהודית ודמוקרטית (ראו למשל חיים כהן, "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית: עיונים בחוק יסוד: כבוד האדם ,"וחירותו הפרקליט, ספר היובל( 1993 ) 28-25 .) ? האם האמצעי שנבחר הוא מידתי מקובל לחלק את מבחני המידתיות לשלושה מבחנים: מבחן "הקשר הרציונאלי" הבוחן אם יש באמצעי שנבחר כדי להגשים את המטרה, מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה", ומבחן המידתיות "הצר" הבוחן תועלת מול הנז .ק 1 . הקשר הרציונאלי- האם יש בא מצעי שנבחר כדי להשיג את התכלית? על הוועדה לתת דעתה לתכליות התיקון המוצע, ולבחון האם יהיה בשינוי החקיקתי המוצע כדי לתרום לתכלית של ההצעה– חיזוק ה מאבק בטרור והגברת .ההרתעה מפני ביצוע מעשי טרור ,בכלל זה על הוועדה להידרש לחוות דעת מקצועיות של גו רמי הביטחון האמונים על נושא זה. ,בנוסף אף אם הוועדה תשתכנע כי כעקרון הגברת השימוש בעונש מוות תוביל להגברת ההרתעה ולשיפור המאבק בטרור, על יה לבחון האם האמצעי החקיקתי הספציפי שנבחר– שינוי הרוב הדרוש לגזירת עונש מוות– אכן צפוי להוביל להגברת השימוש בעונש .מוות נראה כי בנקודה זו קיים קושי ב הסדר המוצע שהרי, כמפורט לעיל, המציאות מלמדת שהטעם העיקרי לאי גזירת עונש מוות בבתי המשפט הצבאיים באזור ,, למרות החקיקה המאפשרת זאת היא מדיניות התביעה הצבאית שלא לבקש עונש מוות ,(ראו למשל עופר בן-חיים "עונש המוות בפסיקת בתי המשפט ,"הצבאיים בישראל ובאזורים המוחזקים משפט וצבא 10 ), התשמ"ט , וכי במקרים ספורים בלבד אי הטלת עונש מוות נבעה מן הדרישה להסכמה פה- .אחד אם כך הדבר, הרי שלא יהיה באימוץ השינוי המוצע כדי להשיג את התכלית של ההסדר. 2 .האם האמצעי שנבחר הוא האמצעי שפגיעתו פחותה או ש מא יש דרכים אחרות להשגת המטרה שפג י ?עתן בזכויות החוקתיות פחותה בהקשר זה, על הוועדה ל בחון האם קיימים אמצעים חלופיים לשימוש בעונש מוות כדי לקדם את המאבק .בטרור וההרתעה של מחבלים ,בנוסף אף אם הוועדה תשתכנע כי אין חלופות פוגעניות פחות מהטלת עונש מוות כדי ל הגשים את התכלית ,של מאבק בטרור ויצירת הרתעה הרי שעליה להשתכנע שלא ניתן למצוא דרכים אחרות להגביר את השימוש ב עונש מוות במקרים מתאימים שאין בהן משום הפחתה של הגנה דיונית חשובה המוקנית לנאשם, הגנה ש כל תכליתה להבטיח כי העונש החמור ביותר יוטל במקרים המוצדקים באמת שבהם כל שופטי ההרכב מסכימים על כך. נראה כי גם בנקודה זו קיים קושי בהסדר המוצע , שכן נראה כי קיימים אמצעים חלופיים פוגעניים פחות היכולים לתרום להגשמת תכלית הצעת החוק מבלי לגרוע מן ההגנות הדיוניות המ וקנות לנאשם . ,כך למשל לאור הדרישה כי הרכב הגוזר עונש מוות יהיה מורכב מקצינים בדרגת סא"ל ומעלה, יכולה הוועדה לבחון שינוי חקיקתי שיקבע כי בכל מקרה שבו מועמד לדין נאשם בעבירה שניתן לגזור בה עונש מוות, כל שופט י ההרכב יהיו בדרגה גבוהה מספיק כדי לגזור עונש זה( היו מקרים באזור שבהם אי גזירת עונש מוות נבעה )מדרגתם של חברי ההרכב. 9 3. מבחן המ "ידתיות "הצר- האם התועלת שתיגרם כתוצאה מ תיקון החוק המוצע עולה על הנזק שעלול להיגרם כתוצאה ממנו ? התיקון לחוק לא ייחשב חוקתי אם פגיעתו בזכו יו ת החוקתיות והנזק ש הוא צפוי ל גרום הם ללא יחס ראוי לתועלת ש בצדו . בהקשר זה על הוועדה לשקול את התועלת הצפויה מהתיקון המ וצע וסיכויי התממשות התועל ו ת הנטענ ו ש ת ,נדונו לעיל אל מול נזקים שעלולים להיגרם בשל הקלת האפשרות לגזור עונש מוות .וסיכויי התממשותם מוצע כי הוועדה תיתן את דעתה הן לקשיים במישור העקרוני, והן לקשיים אפשריים ,במישור המעשי אשר יוצגו על- ידי הגורמים.שיופיעו בפניה ,במסגרת בחינת המידתיות ראוי גם לתת את הדעת להשוואה לדין הנוהג בארה"ב שבה כאמור, כמעט בכל המדינות שבהן מוטל עונש מוות, יש דרישה כי ההחלטה תתקבל פה- אחד. כמו כן, יש לתת את הדעת למחויבויות של ישראל,לפי המשפט הבינלאומי שהוזכרו לעיל ובפרט לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות משנת1966 אשר אושררה על- ידי המדינה, ולפרשנות שניתנה לה לעניין נטילה של זכויות פרוצדוראליות בהקשר של הטלת עונש מוות (הערה36 .)של הוועדה לזכויות אדם 2 . סמכות החקיקה באזור יהודה ושומרון התיקון המוצע מעורר קשיים גם בכל הנוגע להת אמה בין ההסדר לצורת החקיקה המקובלת באזו ר יהודה ושומרון. ,כאמור הסעיף המוצע מורה לשר הביטחון להורות למפקד כוחות צה"ל באזור לתקן את צו הוראות ביטחון .בדרך מסוימת אמנם , לכאורה, מדובר על חקיקה באמצעות צווים של מפקד צה"ל באזור, וזו דרך המלך לחקיקה באזו ר, ,ואולם ו לא ר לשונו המחייבת של הסעיף יש לראות את ה תיקון המוצע כ התערבות ישירה של הכנסת ב חקיקה ב אזור יהודה ושומרון משום ש ה חוק מכתיב את תוכן החקיקה ללא הותרת שיקול דעת לשר הביטחון או למפקד כוחות צה"ל באזור . המקרה הנוסף היחיד המוכר לנו שבו ננקטה טכניקת חקיקה דומה הוא ח ו ק איסור הקמת מצבות זיכרון לזכר מבצעי מעשי טרור, התשנ"ח- 1998 ("חוק ברוך גולדשטיין"), ואולם שם דובר במתן הנחיה ביצועית לשר הביטחון להורות למפקד כוחות צה"ל באזור להסיר מצבות זיכרון שהקמתן מהווה עבירה לפי חוק המאבק בטרור, ולא התערבות בסמכות החקיקתי.ת של מפקד כוחות צה"ל ,כידוע עקרון התחולה הטריטוריאלית הוא עקרון יסוד בחקיקה ולפיו הנורמות הנקבעות על- ידי הגוף .המחוקק חלות בשטח הריבוני של המדינה, כל עוד לא נקבע במפורש אחרת בהתאם לכך , ככלל, חקיקת הכנסת אינה חלה מחוץ לגבולות הריבוניים של המדינה, לרבות בא .זור יהודה ושומרון למרות זאת, לאורך השנים במספר לא רב של מקרים חוקקה הכנסת חוקים המשליכים ישירות על אזור יהודה ושומרון. ברוב המקרים שבהם נחקקו ע"י הכנסת חוקים בעלי תחולה על האזור, היה מדובר על חקיקה פרסונלית הנוגעת לאזרחי מדינת ישראל המתגוררים באזור אשר ה כנסת היא הגוף המחוקק הנבחר על ידם (כגון חוקי מיסוי, חוקי בחירות, חוקים הקובעים ענישה פלילית) או לגופים ישראלים הפועלים באזור (כגון מוסדות ישראלים להשכלה גבוהה). בנוסף, הכנסת הנוכחית חוקקה באופן חריג את "חוק ההסדרה" שתחולתו טריטוריאלית, ואשר חל גם על אזרחי ישראל וגם על מי שאינם אזרחים, ואשר .עתירות המבקשות לתקוף את חוקתיותו תלויות ועומדות בבג"ץ בענייננו, הסטיה מהגישה המקובלת חריגה עוד יותר, שכן החוק המוצע משפיע באופן ישיר ומפורש על זכויותיהם של נאשמים בהליכים פליליים המתנהלים באזור, ואף מחמיר את מצבם ביחס ל .מצב הקיים זאת ועוד, התיקון צפוי להשפיע בפועל רק על זכויותיהם של תושבי ה אזור הפלסטינים ולא על זכויות 10 אזרחי ישראל המתגוררים באזור, שכן אזרחי ישראל מועמדים לדין בפני בתי המשפט האזרחיים בישראל אשר דנים .בעניינם לפי הוראות החוק הפלילי החל בישראל יש בכך משום ס טיה משמעותית ,מן הגישה הזהירה שננקטה עד עתה ולפיה, כאמור הכנסת נמנעה, לרוב, מהחלה ישירה של חקיקת הכנסת על האזור, בפרט כאשר החקיקה עוסקת ב זכויותיהם וחובותיהם של מי .שאינם אזרחי ישראל כמו כן, מוצע כי הוועדה תיתן את דעתה לכך שהצעת החוק עלולה ליצור חוסר בהיר ות נורמטיבית מבחינתו של המפקד הצבאי שהוא הגורם המחוקק באזור יהודה ושומרון: מצד אחד , הצעת החוק מבקשת להכפיף את ת חיקת הביטחון לחקיקה ישירה של הכנסת (וכאמור, כפועל יוצא, גם לחוקי היסוד) , ומצד ,שני ממשיכים לחול על המפקד הצבאי דיני ה תפיסה ה לוחמתית מכוח המשפט הבינלאומי. בהתאם לדינים אלה ,ה חקיקה ב אזור נבחנת לאור התאמתה ל הוראות תקנה43 לתקנות האג ( הקובעת כי "בעבור סמכות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, עליו לנקוט בכל האמצעים שביכולתו על מנת להחזיר ול הבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים, תוך כיבוד החוקים שבתוקף בארץ אל א אם כן קיימת מניעה "מוחלטת לכך). מטרת ם של כללים אלה , בין היתר, לתת לאוכלוסיה המקומית– אשר אינה מיוצגת במסגרת הכוח התופס את השטח ואינה זכאית להשתתף בבחירתו – הגנה מפני הריבון בשטח – ולפיהם נדרש ש החקיקה תהיה לטובת צרכיה של "האוכלוסיה המקומית" או שתהיה הכרחית לצורך הבטחת .""הסדר והחיים הציבוריים על הוועדה לתת את דעתה למתח שיכול להי ו וצר בין שתי מערכות ה דינים בהקשר של ההסדר המוצע.