חומר רקע
1
ועדת חקיקה(פלילי )
יו"ר הועדה:
עו"ד גלית רוטנברג
עו"ד סוזי עוז
סיני
ארניה
עו"ד גד זילברשלג
מ"
מ :
עו"ד גל זייד
עו"ד נחשון שוחט
עו"ד רעות אבירי
עו"ד מורן טרבלסי
סגן :
עו"ד שמשון וייס
עו"ד עדי קידר
עו"ד איהאב ספייה
לכבוד,
נובמבר ,
8102
ח"כ ניסן סלומיאנסקי,
יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט
כנסת ישראל,
ירושלים
א.נ.,
הנדון :
הצעת חוק סדר הדין הפלילי(
סמכויות אכיפה– המצאה חיפוש ותפיסה) ,
התשע"
ד–
4102
נייר עמדה
נייר עמדה זה מתייחס לנושא
שהוא
נשמת אפו של מקצוע עריכת-הדין ו
ה תנאי הבסיסי ביותר להבטחת
ייצוג משפטי הוגן ויעיל ,כזכות חוקתית :
החיסיון הקבוע בחוק לפיו"
דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך
דין לבין לקוחו או
לבין אדם אחר מטעם הלקוח ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך
הדין ללקוח ,אין עורך הדין חייב למסרם כראיה ,אלא אם ויתר הלקוח על החסיון."
1
כפי שהודגש פעמים
רבות בפסיקת בית המשפט העליון :
"נקודת המוצא היא ,כי רק כאשר הלקוח יחוש בטוח וחופשי להציג
בפני עורך דינו את
התמו
נ
ה המלאה ,שהובילה אותו לשכור את שירותיו ,
הוא יוכל לזכות בייצוג משפטי הולם
והוגן .זאת ,כאשר הזכות ל
קבלת ייצוג כאמור ,מוכרת כיום כזכ
ות חוקתית ...
ההגנה על
התקשורת החופשי
ת
בין עורך הדין ללקוחו מגשימה גם את האינטרס הציבורי בדבר גילוי
האמת ועשיית הצדק .כך ,עורך דין שבפניו נחשפות מירב העובדות הרלוונטיות לתיק ,
יכול
1
סעיף82
(א )לפקודת הראיות [נוסח חדש ]התשל"א-
0790
.
2
להוכיח ,ביתר הצלחה ,את צדקת לקוחו( "השופט שוהם ב
רע"
פ950505
אברג'יל נ '
מדינת
ישראל ,
7.08.05
,פורסם בנבו .
פסקה82
ל
חוות דעתו.)
נושא ח
י
סיון עו"ד-לקוח והיקפו ,בחינת תחולתו בנסיבותיו של מקרה נתון ו
הערובות לשמירתו
הוא נושא
בעל חשיבות מרכזית ומיוחדת בהתייחס ל
דיונים ב
הצעת החוק שבנדון ,
המונחת על שולחנה של הוועדה
הנכבדה .
שאלת אופן ההגנה על החיסיון–
וכנגדה שאלת הסמכות ,
התנאים המהותיים והראייתיים
והמנגנון
הדיוני שעשויים לאפשר מתן צו המצאה או חיפוש אצל עו"
ד במקרים מיוחדים–
הן שאלות
ה
מחייבות התייחסות והסדרה נכונה ב
קשר לסעיפים שונים בהצעת החוק .
לנושא חשיבות עקרונית
וחוקתית מן המעלה הראשונה .אנו סבורים ש על הדיונים בהצעת החוק–
בהתייחס לכל סעיף רלוונטי–
חייבים לחלוש מעמדו של החיסיון ,האינטרס הציבורי החיוני בשימורו ,
ועקרונות וכללים המעוגנים בדין
(בחקיקה ,בפסיקה ובהנחיות היועץ המשפטי לממשלה )בכל הנוגע לנושא הרגיש של הפיכתו של עורך-
דין
לעד נגד לקוחו ,
או יעד
לחיפוש מסמכים
שנמסרו לידיו מאת הלקוח בזיקה לייצוג המשפטי ותחת מטריית
י הח
סיון.
נייר העמדה המוגש בזאת לוועדה הנכבדה
הינו נייר עמדה
משותף לפורום הפלילי בלשכת עורכי הדין ,
לוועדת האתיקה הארצית ולוועדות האתיקה המחוזיות ,ואושר על-ידי ה וועד המרכזי של לשכת עורכי
דין ה. נזכיר
שללשכת עורכי הדין מעמד סטטוטורי
ו5
או מעמד מוכר מצד בתי המשפט ומצד רשויות
החקירה ,
בין השאר
בנוגע
להתקנת כללי האתיקה(והדין המשמעתי )
כלפיהם כפופים עורכי הדין(
לרבות
חי
סיון עו"ד-לקוח וחובת הסודיות כנדבך מרכזי בהגדרת חובותיו של עורך הדין)
;הפיקוח על שמירתם ;
מענה לשאילתות ופניות מצד חברי לשכת עורכי-
הדין בנושאים הללו(
בהליך שלpre-ruling
לעניין
התלבטויות בנוגע ל
תחולת הח
י
סיון והשמירה עליו). ללשכת עורכי הדין ,ולוועדת האתיקה הארצית בפרט,
מעמד מוכר כ"ידידת בית המשפט "בהליכים משפטיים בהם מתעוררות שאלות בתחום ח
י
סיון עו"ד-
לקוח
והיקפו .
ועדות האתיקה מסייעות גם
בנוכחות ניטרלית מפקחת של נציגיה בהליכי חיפוש במשרד עו"
ד או
במסמכי לקוח המוחזקים בידי עו
רכי-דין,
2 מתוך מטרה להבטיח שבמקרים המצדיקים עריכת
חיפוש
יישמרו הח
י
סיון וזכויות לקוחותיו של עורך-הדין .
תכליתו של נייר העמדה ,ועיקריו:
תכליתו של נייר עמדה זה היא להניח תשתית סדורה - תזכורת תמציתית
בדבר העקרונות והכללים
המעוגנים בדין הקיים ובפרקטיקה הנוהגת–
בנוגע למתן היתר שיפוטי לביצוע חיפוש אצל עורך-
דין
ב מסגרת
חקירה הקשורה ללקוחו .על יסוד תשתית זו נפרט שורה של המלצות קונקרטיות ל
הבהרות ו5
או
תיקונים המתחייבים לדעתנו ביחס לסעיפים שונים בהצעת החוק ,ולקביעת סייגים ותנאים -
פרוצדוראליים ומהותיים- ל
שימוש ב
סמכויו
ת שונות המעוגנות בה
צעת החוק.
2 זאת בהתאם להסדר שגובש בין לשכת עורכי הדין לבין משטרת ישראל ועוגן בפקודות הקבע של המשטרה ,
והמיושם בקביעות
בפסיקה .ר 'למשל רע"
פ2292519
היינץ ישראל בע"מ נ 'מדינת ישראל (פורסם בנבו ,
8.0.8100
,
פסקה81
לחוות דעתה של
הנשיאה ביניש .נפרט בעניין זה להלן.
3
לפני שנפנה להסבר המפורט ,נציג תחילה את עיקרי עמדתנו:
א.
הוספת
סעיף כללי המדגיש המחויבות להגנה על ח
י סיון מקצועי(י וח
סיון עו"ד-לקוח בפרט )
–
לדעתנו ראוי
לכלול הוראה מפורשת בהצעת החוק לפיה"אין בחוק זה כדי לפגוע בתחולת ח
י סיון בעל
מקצוע המוכר בדין" (בדגש על חיסיון עו"ד-לקוח) .
יש לקבוע כלל לפיו מקום בו הועלתה טענת חיסיון
עו"ד-לקוח שאיננה מופרכת על פניה ,
או שבידי הרשות החוקרת יסוד לסבור שקיימת לכאורה תחולה
לחיסיון–
יש להתנות
כל גישה של הרשות החוקרת ל
תוצרי חיפוש ולמידע נדרש לפי חוק זה בהכר עה
שיפוטית בשאלת תחולתו של הח
י
סיון ,ובמתן הוראות בנוגע לגבולות החיפוש ואופן עריכתו .
אנו
רואים נושא זה כנושא בעל חשיבות יסודית ,
המצדיקה הבהרה בסעיף
מיוחד.
ב.
בדין הישראלי ,יח
סיון עו"ד-
לקוח(בשונה מחסיונות מקצועיים אחרים )
הוא
חי
סיון מוחלט. כלומר ,
י הח
סיון איננו נסוג לנוכח אינטרס אחר ואיננו כפוף ל"איזונים ."
אין גוף–
לרבות בית המשפט–
המוסמך"להסיר"
,
"לבטל "או להתנות על הח
י
סיון .משמעות מעמדו של ח
י
סיון עו"ד-לקוח כח
י סיון
מוחלט ולא יחסי היא ש התנאי הבסיסי לכל
תפיסה של מסמך או תו כן דיגיטלי החסוי לכאורה הוא
באחת יים ת מש :או שהלקוח מ
ודיע באופן מפורש על הסכמתו לוותר על החיסיון ;
או קביעה שיפוטית
לפיה הח
י סיון איננו חל בנסיבות העניין(בשל העדר קשר עניני לייצוג ,
או לנוכח תחולת אחד החריגים
המוכרים לח
י
סיון .)בהמשך נייר העמדה נסביר ונפרט ביחס לאבחנה עקרונית זו והשלכותי ה
המעשיות.
ג.
עקרון כיבוד הח
י
סיון /הכרחיות הבאתה של כל טענת ח
י סיון להכרעה שיפוטית–
יש ל אמץ אל
החוק, בהתאמה ,את הוראות הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס '
2.4414
(
יולי4112
,
נובמבר
4112
)בעניין חקירת עורכי דין. תוכן ההנחיה יפורט להלן ,כאשר העקרונות המנחים הם:
כיבוד כל
טענת ח
י
סיון אשר אינה מופרכת על פניה;
מתן אפשרות לעורך הדין להתייעץ עם נציג ועדת האתיקה
של לשכת עורכי הדין או גורם מתאים אחר(ככלל); ו
אישור צו המצאה או חיפוש במשרדו של עו"
ד
(בדומה לסיטואציה הנדירה של חקירת עו"ד כעד בנושא הנוגע לייצוג משפטי שנתן )
רק במקרים
נדירים ו"בהעדר דרך סבירה אחרת להשגת המידע הנחוץ."
לדעתנו יש לעגן עקרון זה כעקרון פעולה
כללי ומנחה ,ובליווי בהוראות5ערובות מתאימות.
ד.
התנאים למתן צו המצאה(
סעיפים2-7
להצעה )
– דרישה מעו"
ד לספק ראיות חפציות או מסמכים נגד
לקוחו
היא סוגיה טעונה ורגישה, החותרת תחת בסיס היכולת של לקוחות באשר הם ל
תת
אמון
בעורכי-דינם .היא גם מעמידה את עורך-
הדין בסיטואציה
בעייתית במיוחד
שבה הוא נדרש להפר
אמונו של הלקוח ולספק ראיות שעשויות להזיק לו .לכן ,
אנו סבורים כי יש להורות במפורש שצו
המצאה יינתן"בכפוף לתחולת ח
י
סיון עו"ד-לקוח ."אנו סבורים כי יש להורות שצו המצאה כלפי עו"
ד
לא יינתן במעמד צד אחד ומבלי לשמוע טענותיו של עורך הדין עובר למתן הצו(
למצער–
קיום דיון
במעמד עורך הדין צריך להיות ברירת המחדל ,
כאשר מתן צו המצאה ללא דיון כאמור יינתן במצבים
חריגים ,בעלי דחיפות מ
יוחדת ,ומטעמים מיוחדים שיירשמו) .
יש
לכלול הוראה
לפיה
ברגע ש
עורך-הדין
מעלה טענת ח
י סיון ביחס למסמך או חפץ
אותו נדרש להמציא על-
פי הצו–
לא יידרש עורך-
הדין
4
להמציאו ,
ולא יידרש לאשר או להכחיש עצם
הימצאות המסמך בידיו –
בטרם תתקבל הכרעה
שיפוטית בטענת החיסיון ,לאחר שמיעת טענותיו.
ה.
התנאים למתן צו חיפוש במשרד עו"ד ו/
או במסמכי
לקוח המוחזקים בידי עו"
ד–
השאלה המורכבת
של התנאים בהם יינתן צו חיפוש במסמכי חשוד המוחזקים בידי עורך-
דינו היא שאלה שנדונה
בפסיקה והמוסד
רת בדין ,ככלל ,כפי שיפורט בהמשך מסמך זה. קיימות אמנם גם התלבטו יות
מתמשכות בפסיקה ,תוך התאמת הפתרונות לנסיבותיו של מקרה נתון. לשיטתנו ,
קיימת חשיבות רבה
להגדרה ברורה ומתוחמת היטב של סמכות החיפוש ,לרבות :
סוגי העבירות(החשדות) ה עשויים
להצדיק צו חיפוש כלפי עו"ד מלכתחילה; תיחום מוגדר וברור של מטרת החיפוש ,
היקפו והאופן שבו
יבוצע;
הגדרת
המנגנון הדיוני
למתן הצו(דיון במעמד שני הצדדים וזכות טיעון ללקוח ולעורך הדין)
לרבות זכות ערר ;הרף הראייתי הדרוש לצורך קביעה שיפוטית כי הח
י סיון איננו חל לנוכח מעורבות
נטענת של עורך-הדין בעבירה פלילית (בידיעתו או שלא בידיעתו )או בתכנית לעבור עבירה פלילית -
כפי שנבהיר בפירוט להלן, לפי ה
הלכה הפסוקה
דרושה קביעה שיפוטית בדבר קיומן של"
ראיות
לכאורה"
,ולא די ב"חשד סביר"
;אופן עריכת החיפוש ומניעת חריגה מגדרו המאושר ,ועוד .
הערותינו
לסעיפים הקונקרטיים מפורט
ות ל
הלן.
ו.
חיפוש במחשב של עורך-
דין(ובראיות דיגיטליות אחרות )
–
סוגיית החיפוש במחשבים
היא סוגיה
רגישה ,
סבוכה ומורכבת- בצורה ,בהיקף ובאופן .
מדובר בסוגיה שלא ניתן להסדירה באופן ממצה
באמצעות כללים נוקשים. הרגישות והמורכבות של הסוגיה
כפולים ומכופלים בהתייחס למחשב של
עורך-דין ,שעשוי להכיל מסמכים ומידע חסויים המתייחסים למאות רבות של לקוחות .
חיפוש מעין זה
מעורר קושי אף מעבר
לחשש הפגיעה האנושה בח
י
סיון עו"ד-לקוח כלפי הנחקר הספציפי .
מדובר
ב
פגיעה אפשרית נוספת בח
י סיון
של
מאות לקוחות שאין להם
כל קשר לחקירה הרלוונטית .
לכן חיפוש
מסוג זה ,
ככל שיתאפשר
במקרים נדירים ויצואי דופן בלבד ,צריך להתבצע לדעתנו בפיקוח ה דוק של
בית המשפט ,
לרבות מתן
אישור פרטני לכל פעולת חיפוש והגדרת מטרתה והיקפה (
באמצעות
ו מיל ת
חיפוש ,או טכניקה אחרת לתיחום החיפוש המצומצם); נוכחות נציג לשכת עורכי-הדין בחיפוש ;
ביחס
לכל
תוצרי החיפוש לגביהם נטענת טענת חיסיון לכאורית ,
הבטחת"יצירת חיץ "בין המידע הח
ס וי
לבין הרשות החוקרת באמצעות הפקדתו של גורם ניטראלי על מיונו וסיווגו של החומר( "
בלשון פסיקת
בית המשפט העליון);
3
ואישור(או העדר אישו
ר )
פרטני
מ
צד בית המשפט לגבי כל מידע ש ניתן להתיר
לרשות החוקרת לעיין בו (בכפוף להסכמות דיוניות אחרות בין הצדדים ביחס למנגנון הסינון והעיון).
גם בנושא זה נפנה להלן לעקרונות המעוגנים בפסיקה ובפרקטיקה הנוהגת.
ז.
צו ל
חיפוש סמוי במשרד עו"
ד(
סעיף44
)
– באופן בסיסי ,
אנו מתנגדים להצעה לאפשר חיפוש סמוי
במשרד עו"ד.
למיטב ידיעתנו לא היה תקדים לכך בישראל ואיננו מכירים מקרה בו ביקשה המשטרה
לערוך חיפוש כזה ,עד היום .ברי כי מדובר בצעד מרחיק לכת המעורר חשש לפגיעה ישירה בח
י סיון
כלפי מאות לקוחות ופגיעה עקיפה ,משמעותית ביותר ,באמ ון מצד ציבור הלקוחות הן כלפי עורך הדין
הספציפי והן כלפי ההסתמכות על ח
י
סיון עו"ד-לקוח ככלל .
מדברי ההסבר להצעת החוק(
בעמוד395
3
עניין
הי
ינץ ישראל בע"
מ
לעיל ,
פסקאות82-82
.
5
להצעת החוק )לא השתכנענו שישנה הצדקה לסטות לעניין זה מהמלצות ועדת לוין ,
לפיהן לא ייערך
חיפוש סמוי אצל בעל מקצוע המנוי בפרק ג '
לפקודת
הראיות .
אנו סבורים שמדובר בנקודה מהותית
המחייבת ליבון .לחילופין בלבד וככל שתידחה התנגדותנו ל
עצם עיגונה של אפשרות החיפוש הסמוי ,
הרי שיש להגדיר התנאים למתן צו לחיפוש
סמוי באופן המצומצם וההכרחי בלבד ,
תוך הבטחת
פיקוח ושקיפות מלאים :
יש להתנות מתן צו כזה בקיומה של
רמת חשד גבוהה
לביצוע עבירה מסוג
פשע חמור (לא די בחשד סביר ,אלא יש לקבוע דרישה ראייתית לכאורית מחמירה)
,ב
הכרחיות
ובמטרת
החיפוש
ה סמוי במובן שמתן צו חיפוש רגיל עלול לסכל
מניעת ביצוע הפשע ;
בהחלטה של
נשיא בית משפט מחוזי
שתינתן מ
נימוקים מיוחדים שיירשמו;
וכן
בנוכחות נציג לשכת עורכי הדין
בחיפוש ,ו
בתיעוד
מלא ומדוקדק
של החיפוש -
חזותית(בויד
או י )וברישום.
בקשה
להקד
יש
דיון ספציפי של הוועדה הנכבדה לנושא
השלכותיה של הצעת החוק על ח
י
סיון עו"ד-
לקוח
לנוכח חשיבותם של הנושאים הללו ,אנו פונים אל כב 'יו"
ר הוועדה בבקשה להקדיש אחד או יותר מדיוני
הוועדה בהצעת החוק (לפי הצורך) לדיון מרוכז ומקיף בנושא ח
י
סיון עו"ד-
לקוח ובכלל סעיפי ההצעה
הקשורים לנושא .לדיון זה ראוי יהיה להזמין גורמים רלוונטיים
בעלי מומחיות בתחום האתיקה
המקצועית.
חי
סיון עו"ד-
לקוח– עקרונות וכללי יסוד
בתמצית הכרחית ,נזכיר כמה מושכלות יסוד המעוגנ
ות בדין הישראלי ב
ק
שר לח
י
סיון עו"ד-לקוח ומעמדו ,
היקפו וחריגיו המוכרים.
זכותו של הלקוח לח
י
סיון הפרטים שהוחלפו בינו לבין עורך-דינו במהלך הייצוג המשפטי ולצורך קידומו ,
היא מן היסודיות ומן החשובות
שבזכויותיו .בבסיס תכליתו של הח
י סיון עומדת זכותו של הלקוח
לתקשורת חופשית בינו לבין עורך-דינו ,
כדי להבטיח את יעילות הייצוג(בג"
צ988579
גוזלן נ '
השופט
אמינוף ,פ"ד נא(0)
,
255
,
222
.)הזכות להיוועצות מוכרת כזכות יסוד חוקתית ,
הנובעת מן הזכות להליך
פלילי הוגן.
ע בר"
פ950505
הנ"
ל(
עניין
אברג'יל )שב והבהיר בית המשפט העליון כי:
"חסיון עו"ד לקוח מבוסס על שתי הוראות חוק משלימות .
סעיף82
(א )
לפקודת הראיות
קובע ,
כי'
דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם
הלקוח ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שנ
יתן על ידי עורך הדין ללקוח ,
אין עורך הדין
חייב למסרם כראיה ,אלא אם ויתר הלקוח על החסיון ;
והוא הדין בעובד של עורך דין אשר
דברים ומסכים שנמסרו לעורך הדין הגיעו אליו אגב עבודתו בשירות עורך הדין'
...
ההוראה
הרלוונטית הבאה מעוגנת בסעיף71
לחוק לשכת עורכי הדין ,ה
תשכ"א-
0720
,
אשר מטילה
איסור על עורך הדין לגלות'
דברים ומסמכים שהוחלפו בין לקוח לבין עורך דין ויש להם קשר
6
עניני לשירות המקצועי]...[
'זאת ,לרבות במסגרת הליכי חקירה או חיפוש .
הפרת האיסור
מהווה עבירה משמעתי על כללי האתיקה המקצועית(הרנון ,בעמ '
011-018
.)
בעוד שסעיף82
פונה לבית המשפט ולרשויות החקירה ,ומגביל אותם בגביית ראיות ועדויות מעורך הדין ,
סעיף71
מעגן את הוראת הח
י
סיון מן הפן האתי ,והוא פונה לציבור עורכי הדין ,
ואוסר עליהם
לחשוף את המידע שמאפייניו מפורטים בסעיף זה .בהתאם לאותן הוראות חוק ,
בעל הזכות
י לח
סיון הו
א הלקוח ,ולכן ,משזה ויתר על הח
י
סיון ,
רשאי עורך הדין למסור עדות או כל ראיה
אחרת ,הנוגעת לשירות המקצועי שהעניק לו .עורך הדין ,מי שכלפיו חל הח
י
סיון ,
פטור מן
החובה לגלות את תוכן התקשורת בינו לבין הלקוח ,ואם יעשה כך ,
מבלי שהלקוח התיר לו
זאת ,הוא יעבור ,לכאורה ,עב
ירה משמעתית ,
ואף עשוי לחשוף עצמו בפני תביעה בגין
רשלנות( "...שם ,
פסקה02
לחוות דעתו של כב 'השופט שוהם ,ומקורות הנזכרים שם.)
בשונה מחסיונות אחרים המוכרים בדין(רוב חסיונות בעלי מקצוע הקבועים בפקודת הראיות)
,יח סיון
עו"ד-
לקוח הינו
חי
סיון מוחלט (ר 'גין השאר רע"
א01928518
האלשטוק נ 'בנק הפועלים ואח,'פ"ד נט(2) ,
822
;רע"
א5212512
עיזבון המנוח נמירובסקי ז"לש נ 'שימקו
(פורסם בתקדין .)
יש בכך משום ביטוי
לעמדת המחוקק ביחס לחשיבותו של האינטרס המוגן ,הגובר באופן מוחלט ,
ומגביל את האינטרס בקידום
צרכי החקי
רה .יתר על כן ,השמירה על הח
י סיון רלוונטית וחשובה דווקא כאשר המידע נדרש לצורך
החקירה .כאן ביטויו וכאן תוקפו .
גם על כך עמד בית המשפט העליון ,שוב ,
בעניין
אברג'יל לעיל: "חסיון עורך דין-
לקוח נמנה על אותם
חסיונות בודדים ,המוגדרים כחסיונות מוחלטים....ראוי לציין ,כי אדם המבקש לטעון לתחולתו של חסיון ,
רשאי להעלות את טענתו זו גם בפני הרשות החוקרת במסגרת חקירתו ,
ולא רק בפני בית המשפט במסגרת
הליך משפטי( "שם ,
פסקאות08-05
.)
"
מבחן
העל "בשאלת תחולתו של הח
י
סיון ה
וא
מבחן"הקשר הענייני לשירות המקצועי" (
כמוגדר כאמור
בשני סעיפי החוק הנ"ל .)היסוד המרכזי בהגדרה הוא תכליתי .י הח סיון נועד לשרת ולאפשר את מימושה
של הזכות לייצוג משפטי .
השימוש בתיבה"השירות המקצועי "מלמד שהייצוג משפטי הוא רחב ביות
ר
ומשתרע על סוגים רבים של פעולות ומסמכים שהוחלפו–
בצפייה לסודיות -
כדי לאפשר לעורך הדין
להכיר מלוא הפרטים ולהעניק עצות ושירות משפטי באופן אפקטיבי.
משמעות ההכרה בהיותו של הח
י סיון"יח
סיון מוחלט "
היא שאין לבית המשפט או לכל גוף אחר כוח לבטלו
או להסירו לנוכח אי זון אינטרסים"רגיל "אל מול שיקולים חקירתיים .י הח סיון המוחלט לדברים
שהוחלפו בקשר עניני לייצוג המשפטי מבטא הכרה בכך ש"
אל מול ערכי גילוי האמת והחתירה למשפט
צדק עומדים ,
לעיתים,ערכים נוגדים ,שאף הם ברי חשיבות .
בנסיבות מסוימות הגשמת גילוי האמת
ועשיית הצדק ת
י סוג
מפני ההגנה על ערכים ראויים אלו.
..חסיונות אלו מ
אפשר
ים לה
י מנע מגילוי ראיה
7
שהיא קבילה ורלוונטית להליך השיפוטי ,
גם כאשר ראיה זו עשויה לקדם את חשיפת האמת ולסייע
לעשיית הצדק( "
עניין
אברג'יל הנ"ל ,
פסקה02
.)
4
יחד עם זאת ,ובאופן מתבקש ,
קיימים מספר חריגים
י לח
סיון עו"ד-לקוח ,
המאפשרים תפיסת מסמכים
וראיות המצויים בחזקתו של עורך-הדין. בין החריגים המוכרים:
זהותו של הלקוח ועובדת הפניה אל
עורך הדין ;הסכם שכר טרחת עורך דין ;מסמכי הנהלת חשבונות של עורך הדין ;
פעולות הנעשות עבור
הלקוח ותוצר הישרות שניתן לו ,בתנאי שנחשפו בפני צדד ים שלישיים(לדוג'
:חוזה שהכין עוה"
ד עבור
הלקוח והועבר לעיונו של צד שלישי)
;התכתבות של עו"ד עם צד ג '
(
שאיננו שליחו של הלקוח או של
עוה"ד .)
בנוסף ,
ובהתאם למבחן"הקשר הענייני לייצוג"
,
"
כאשר הלקוח מודיע לעורך הדין על כוונתו לעבור עבירה
פלילית בעתיד ,או כאשר הו
א מבקש לשתף את עורך הדין בביצוע העבירה "ברי כי אין תחולה לח
י
סיון"
(על"
ע0922
עו"ד פלונית נ 'לשכת עורכי הדין בישראל ,פ"ד מא(8)
,
991
.)
כך גם בנסיבות של מידע
ומסמכים המתייחסים לביצוע עבירות כגון הפצת מסמך מזויף ,בידוי ראיה ,הדחה בעדות ,
שיבוש הליכים
וכו '
–
כל"תחום פלילי-עברייני גרידא ,
המצוי הרחק הרחק מזה שהתכוון המחוקק להגן עליו בדרך של
חי
סיון בין הלקוח לבין עורך הדין( "ע"
פ291521
אבוחצירא נ 'מדינת ישראל ,פ"ד לה(2) ,
220
.ובכותרת :
אין תחולה לח
י
סיון עו"ד-
לקוח בנסיבות שבהן עורך הדין מעורב בעצמו(בידיעתו או שלא בידיעתו )
בביצוע עבירה פלילית .אך יש להדגיש ,כי לשם כך לא די בחשד גרידא מצד הרשות החוקרת ,
אלא
נדרשת קביעה שיפוטית כי בנסיבות העניין אין תחולה לח
י סיון(או כי ישנה תחולה לחריג המוכר בדין.)
ציוני דרך חשובים בהתייחס לעיצוב הדין בסוגיה הרגישה של הפיכת עו"ד למקור מידע נגד לקוחו ,
זימון
עורכי דין לחקירה בעניין הנוגע ללקוח ,וביצוע חיפוש במשרד עו"ד
"גם כאשר מדובר בסניגור ,על רשויות החקירה לגלות רגישות וזהירות מיוחדות .
כאן לא
מדובר רק במניעת מצוקה אישית מהסניגור ,אף כי יש לגלות הבנה לסניגור כאדם .
העיקר
כאן אינו ברמה הא
ישית ...מדובר בפגיעה בתפקיד הסניגור ,
שהוא שותף חיוני למלאכת
עשיית המשפט .לא בכדי העניק המחוקק ,בישראל ובשיטות משפט אחרות ,
חיסיון מוחלט
לדברים שהוחלפו בין עו"ד ללקוח ,
גם כאשר יש בכך כדי למנוע מתן ראיה הרלוונטית להליך
משפטי .יכולתו של אדם ,ובכלל זה חשוד ,להת
ייעץ עם עו"ד ,
ללא חשש כי דבריו יימסרו
לאחרים ,לרבות משטרה ,היא מעקרונות היסוד של שיטתו המשפטית .
גם כאשר רשויות
החקירה חושדות ,שאדם מסוים ניצל לרעה את זכותו להתייעץ עם סניגור ,
ועשה בסניגור
שימוש לקידום מטרותיו הפליליות(דבר הטעון הוכחה במשפט ,כמו במקרה בו א
נו עוסקים) ,
4
להשלמת התמונה נציין שבעניין
היינץ ישראל בע"מ הנ"ל ,
נמנע בית המשפט העליון מלדון באופן מעמיק בטענת פרקליטות
המדינה לפיה יש לפרש החיסיון באופן יחסי ,
במובן שיאפשר לבית המשפט להסירו במצבים בהם הצורך לגלות את המסמך לשם
עשיית צדק עדיף מן העניין שלא לגלותו .יש לזכור כי באותו מקרה נדונו מסמכים שנתפסו בחזקת ה
לקוח ,ולא אצל עורך-דינו .
הנשיאה ביניש ציינה כי אפשר שביחס למסמכים כאלה שמוענו גם לעורך הדין ,
יתכן שיהיה מקום להבחנה בין סוגי מסמכים
שהחיסיון עליהם הוא מוחלט ,לבין מסמכים אחרים .עמדת הפסיקה לאורך כל השנים ,
לרבות בעניין
אברג'
יל
הנ"ל ,
מדגישה
היותו של חיסיון ע
ו"ד-לקוח חיסיון מוחלט ,כהוראת החוק.
8
אין הדבר פוטר מהצורך לכבד את תפקידו של הסניגור ,ולהימנע ,ככל האפשר ,
מיצירת מצב
אשר יפגע ביכולתו למלא את תפקידו בעתיד .במלים אחרות ,אף במקרה שבו מותר ,
על פי
הדין ,להעיד עורך-דין נגד לקוחו ,צריך הדבר להיעשות לאחר שיקול דעת קפדני ,
כאשר אין
דרך סבי
רה אחרת להגיע למידע הנחוץ וכאשר האינטרס הציבורי ,
בהתחשב–
בין היתר–
בחומרת העבירה ,מחייב זאת .על עיקרון זה עמדו בתי משפט אמריקנים ,
שקבעו כי העדת
עו"ד נגד לקוחו או לקוחו לשעבר ,אפילו כאשר אין כל פגיעה בחיסיון ,
היא תופעה לא ראויה
ואין לנקוט בדרך זו אלא במקר
ים נדירים" (
הציטוט לקוח מתוך
דו"ח הצוות שהוקם על-
ידי
משרד המשפטים לבחינת האירועים שקדמו למותו של ד"ר דייויד וינר ז"ל,
אשר פורסם
בחודש אוקטובר8115
.להלן" :דו"ח צוות שופמן"
.)
5
חשוב לציין שבהתייחס
לרוב הסוגיות שמעוררת הצעת החוק ,אנו צועדים למעשה על קרקע חרושה .
הנושאים נדונו בפסיקה ,שסיפקה הכוונה עקרונית וגם פרקטית ,
בדרך המצופה של נקיטת איזונים
רגישים .
גם הפרקטיקה היומיומית והכבוד וההבנה
שרוחשות רשויות אכיפת החוק ,ככלל ,י לח
סיון עו"ד-
לקוח ,תרמו ליצירת מצי
אות שבה כלל הגורמים מודעים למחויבות להגנה על ח
י
סיון עו"ד-לקוח ,
ולחשיבותה .לגבי התכלית עצמה וחשיבותה קיימת תמימות דעים .
למיטב הבנתנו ,תכליתה של הצעת החוק הנוכחית המסדירה את סמכויות ודיני החיפוש ,
התפיסה
וההמצאה ,איננה לשנות הדין והפרקטיקה הקיימים ,
או לפגוע
במעמדו של ח
י
סיון עו"ד-לקוח ,
אלא לעגן
ככל הניתן את העקרונות החולשים על הסוגיה והמוסדרים בדין ובנוהג .
לכן ,לפני פירוט ההערות הקונקרטיות ,נציע סקירה קצרה של נקודות ציון עיקריות בנושא זה ,ובכללן :
המלצות צוות שופמן ;הנחיית היועץ המשפטי לממשלה בעניין חקירת עורכ
י-דין ;פסק-
דינו של בית
המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בב"
ש91051/1/
אביגדור ליברמן נ '
מדינת ישראל(פורסם בנבו ,
47.5.1/
)
;
"נוהל חיפוש במשרדו/ביתו של עורך דין "
מטעם לשכת עורכי הדין(
פורסם ביום03.4.13
)
שנוסח בהמשך להסדר הבנה שגובש בין לשכת עורכי הדין לבין משטרת י
שראל והמצוי בפח"
ק של
המשטרה(
הנוהל מעגן ההסדר המפורט בפקודת מס הכנסה ביחס לחיפוש במשרדו או ביתו של עורך
דין ,ומיושם באופן שגרתי)
;החלטת בית המשפט העליון בעניין היינץ ישראל בע"מ ו
פסיקה נוספת
מן
העת האחרונה המסדירה חיפוש במחשבים ו/או מכשירי טלפון ניידים, בראי הצורך לשמור על ח
י סיון
עו"ד-לקוח ,בהוראה ו תחת
פיקוח הדוק של בית המשפט ובאמצעות קביעת מנגנונים לחיפוש ומיון.
המלצות צוות שופמן(
8115
)
5
חברי צוות הבדיקה(לפי תואריהם אז :)עו"ד יהושע שופמן ,
המשנה ליועץ המשפטי לממשלה(חקיקה )
– יו"ר ,
פרקליט מחוז
ירושלים עו"
ד אלי אברבנל(כיום שופט בית המשפט המחוזי בירושלים)
,עו"
ד עזריאל(עוזי )בכר ,הסניגור הציבורי המחוזי ,
מחוז חיפה .הצוות מונה על-ידי מנכ"ל משרד המשפטים ,בעצה אחת עם שרת המשפטים ,היועץ המשפטי לממשלה ,
פרקליט
המדינה והסניגורית הציבורית הארצית" .מטרתו העיקרית של הצוות היא הפקת לקחים ככל שניתן ,
על מנת לשפר את תפקודן
של המערכות הנוגעות בדבר ולנסות ולהבטיח ,
עד כמה
שאפשר ,שבעתיד לא ייקלע סניגור למצב הקשה שבו היה נתון ד"
ר וינר
עובר להתאבדותו(עמ '
8 לדו"ח .)
הצוות הגיש דין וחשבון לשרת המשפטים בתאריך00.01.05
,
ובעקבותיו נוסחה הנחיית היועץ
המשפטי לממשלה מספר8.8818
בעניין חקירת עורכי דין.
9
בשנת8115
מינה מנכ"ל משרד המשפטים צוות בראשותו של עו"ד יהושע שופמן ,שהיה אז המשנה לי
ו עץ
המשפטי לממשלה(חקיקה )לבחינת האירועים שקדמו למותו של ד"ר דייויד וינר ז"ל .ד"ר וינר ,
שהיה
מ ן
הישרים והמוכשרים מקרב הסניגורים בישראל ,שימש בתפקיד סגן הסניגורית הציבורית הארצית .
בטרגדיה איומה נטל ד"ר וינר את חייו בסמוך לאחר שנחקר במשטרה במסגרת חקירת פרשת ר
צח כב '
השופט עדי אזר ז"ל על-ידי אסיר שייצג ד"ר וינר. בד"
ר וינר
הוטחו בו הטחות קשות בחקירה ,
לאחר שעמד
על קיומו של חי
סיון עו"ד-לקוח ועמד על כך שגורם מוסמך יכריע ב
שאל
ה .התאבדותו של ד"
ר וינר הכתה
את מערכת המשפט כולה
בתדהמה .מערכת המשפט נ
דרש
ה
לחשבון נפש ולהפקת לקחים בסוגיה הרגישה
וה
מורכבת.
6
המלצות דו"ח צוות שופמן לא התייחסו ישירות לביצוע חיפוש אצל עורך-דין ,
אך הדגישו עקרונות של
זהירות ומתן כבוד ל טענת
חי
סיון עו"ד-
לקוח(כל אימת שהיא מתעוררת ברצינות ובתום לב)
;
כיבוד
תפקידו של עורך הדין והרגישות היתרה של הפיכתו של
עורך דין למקור מידע נגד לקוחו ;
חובת בירורה
של כל טענת ח
י
סיון והבאתה להכרעה מוס
כת מ; וכן את עקרון השיוריות והמידתיות.
ההמלצות כללו קביעת הנ
ח
יות לפיהן לא יוזמן עו"ד לחקירה במשטרה או בגוף אחר ,כחשוד או כעד ,
בנושא הקשור לעבודתו המקצועית ,
אלא
באישור פרקליט מחוז; אישור לחקור עו"
ד כעד נגד לקוחו או
לקוחו לשעבר לא יינתן אלא
במקרים חריגים ,
כאשר טובת החקירה גוברת על האינטרס הציבורי
שבשמירת הח
י
סיון ,ואין דרך סבירה אחרת להשיג את המידע הנחוץ ;
"ניתן אישור לחקור עו"
ד בנושא
הקשור לעבודתו המקצועית ,יוודא פרקליט המחוז או מי מט עמו כי
מטרת החקירה הוגדרה כיאות ,
וכי
החוקר מודע לצורך לכבד את
חי
סיון עו"ד-לקוח .החקירה לא תנוהל במטרה להביא את עו"
ד להפר את
החיסיון ,כפי שעוה"ד רואה אותו ,ובמקרה של מחלוקת בקשר להיקף החיסיון ,
תפעל הפרקליטות
ליישוב המחלוקת או להכרעה בה .ככלל ,תינתן לעורך הדי
ן הזדמנות להתייעץ
בנושא החיסיון וחובותיו
האתיות עם גורם מתאים ,
בין לפני תחילת עדותו(אם מטרת החקירה הובהרה לו מראש )ובין במהלכה"
,
ועוד (
כל ההדגשות הוספו– נ.ש)..
7
6 מתוך המבוא לדו"ח הצוות :
"במחצית
השניה של שנת8118
,איבדה המערכת המשפטית הציבורית של מדינת ישראל ,
בנסיבות
טרגיות ,שניים מחשובי חבריה .
ביום07.9.18
נרצח השופט ד"ר עדי אזר בפתח ביתו .כחמישה חודשים לאחר מכן ,
ביום
20.08.18
,שלח ד"ר די
י
ויד וינר ,סגן הסניגור הציבורי הארצי ,יד בנפשו ,
והוא נפטר
יומיים לאחר מכן .מנכ"ל משרד המשפטים ,
בעצה אחת עם שרת המשפטים ,היועץ המשפטי לממשלה ,פרקליט המדינה והסניגורית הציבורית הארצית ,
מינה צוות בדיקה
לבחינת ההיבטים הנוגעים למהלכים שנקטו התביעה הכללית והסניגוריה הציבורית בקשר למהלכים שאירעו במהלך התקופה
שבין רצח ה
שופט למותו של ד"ר וינר .מטרתו העיקרית של הצוות היא הפקת לקחים ככל שניתן ,
על מנת לשפר את תפקודן של
המערכות הנוגעות בדבר ולנסות להבטיח ,עד כמה שאפשר ,שבעתיד לא ייקלע סניגור למצב הקשה שבו היה נתון ד"
ר וינר עובר
להתאבדותו.
"לפירוט נסיבות חקירתו של ד"ר וינר ,הה טחות כלפיו במהלך החקירה משעורר טענת החסיון ועמד על כך שגורם
מוסמך יכריע בה ,האופן בו נוהלה החקירה ,התאבדותו הטרגית של ד"ר וינר והקמת צוות הבדיקה ,ר 'פרק ב 'לדו"ח" :
תמצית
העובדות."
7
בדעת מיעוט מסתייגת(בפרט כלפי ניתוח הראיות במקרה הקונקרטי והמסקנה לפיה ראו
י היה לתכנן חקירתו של ד"ר וינר
כך
שתהיה נקודתית וקצרה מאד )כתב חבר הצוות עו"
ד(כיום השופט )אלי אברבנל" :כאמור ,
אני שותף מלא להמלצה לנהוג
זהירות רבה בעצם ההחלטה לזמן עורך דין בעניין הנוגע ללקוחו ,
ולאפשר זאת רק במקרים חריגים וכשאין דרך סבירה אחרת
להשיג את המ
ידע הנחוץ ."
11
לדעתנו ראוי לייחס חשיבות רבה לעקרונות הללו ,הצריכים להסדיר גם ההתייחסות המכובדת והמכבדת ,
הזהירה והקפדנית ,כלפי ח
י
סיון עו"ד-לקוח בהקשר של צווי המצאה וחיפוש .בעיקר ,
יש להבטיח אפשרות
מלאה להעלות טענת הח
י
סיון ,הבאתה לבירור והכרעה על-ידי גורם שיפוטי ,
בטרם תתאפשר גישה לרשות
החוקרת למידע. דו"ח צוות שופמן מסביר היטב מדוע שמירת העקרונות הללו היא בעלת ח שיבות רבה
המשותפת לכל הצדדים.
הנחיית היועץ המשפטי לממשלה בעניין חקירת עורכי דין
בחודש יולי8112
(
תיקון בנובמבר8112
)
פורסמה הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מספר8.8818
בעניין
חקירת עורכי-דין .
הנחיה זו מתייחסת להוראות סעיף82
(א )
לפקודת הראיות וסעיף71
לחוק לשכת עורכי
הדין(שצוטטו לעיל )וקובעת" :הטעם לשמירה על סודיות הקשר בין עורך-
דין ולקוחו הוא בהבטחת
היוועצות חופשית וגלויה של לקוח בעורך-דינו ,
מבלי לחשוש כי הדברים שיוחלפו ביניהם ישמשו אי פעם
נגדו ,ללא הסכמתו ,וזאת ,על מנת לאפשר לעורך-הדין לתת ללקוחו את השירות המש
פטי הטוב ביותר."
לנוכח הצורך באיזון אל מול האינטרס החקירתי ,במצבים מסוימים ,קובעת ההנחיה:
"חקירת עורך-דין כחשוד או כעד בנושא הקשור לעב
ו
דתו המקצועית ,
לא תנוהל במטרה
להביא את עורך הדין להפר את הח
סיון .החוקר ייתן דעתו לצורך לכבד את ח
סיון עורך-דין-
לקוח ,כאשר מ
ועלית טענת חיסיון אשר אינה מופרכת על פניה .לבקשת עורך-
הדין תינתן
לו ,ככלל ,האפשרות להתייעץ עם נציג וועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין ,
או גורם
מתאים אחר ,ובלבד שלא יהיה בכך כדי לפגוע באופן ממשי בחקירה .אישור לזמן עורך-
דין
לחקירה כעד בענין הנוגע ללקוחו יינתן ב
העדר דרך סבירה אחרת להשגת המידע הנחוץ ,
וכאשר נמצא כי טובת החקירה בנסיבות הענין עדיפה על האינטרס הציבורי שבשמירה על
יחסי עורך דין-לקוח."
עמדתנו היא שיש לעגן ההנחיות הללו ,בשינויים מתאימים ,
גם לעניין עריכת חיפוש במשרדו או בביתו
של עו"ד. הווה אומר ,יש לקבוע ב חוק עקרון כללי מנחה לפיו
מצווה הרשות ,במהלך חיפוש ,
לכבד כל
טענת ח
י
סיון אשר אינה מופרכת על פניה ;
להבטיח אפשרות לעורך הדין להתייעץ עם נציג ועדת האתיקה
של לשכת עורכי הדין או גורם מתאים אחר ;וכי צו המצאה או חיפוש יינתן רק במקרים נדירים ו"
בהעדר
דרך סבירה אחרת
להשגת המידע הנחוץ ."את הע
י
קרון ראוי ללוות בקביעת הוראות/ערובות מתאימות.
החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בב"
ש512
71021
אביגדור ליברמן נ 'מד
ינת ישראל:
בתאריך89.2.8112
ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-
יפו(כב 'השופט שמואל ברוך ז"ל )בב"
ש
71021512
אביג
דור ליברמן נ 'מדינת ישראל (פורסם בנבו .)
ההחלטה
אושרה בערר שהוגש
לבית המשפט
העליון ולא שונתה בפסיקה מאוחרת יותר .ע
ניינה של ההחלטה בשאלה
מהו הסף הראייתי הדרוש כדי
11
להתיר למשטרה לעיין בתוצרי חיפוש במשרדו5שרת אימייל של עו"ד ,
על יסוד טענה שעורך הדין היה
מעורב בת
כנית הפלילית ,
לפי החשד(בידיעתו או שלא בידיעתו)
.
במהלך חיפוש שבוצע נתפסו מסמכים
רבים אצל עורך הדין .
לגבי חלקם נטענה טענת חיסיון והשאלה מה ייעשה בהם הובאה להכרעת בית
המשפט .המשטרה ביקשה לקבוע שאין תחולה לח
י
סיון עו"ד-
לקוח לנוכח טענה לפיה קיים חשד למעורבות
של
עורך הדין בתכנית העבריינית .
בית משפט השלום עיין במסמכים וקבע שקיים"חשד לכאורה "
שעורך
הדין"חשוד בסיוע או קידום התוכנ
י ות והמעשים הפליליים בהם נחשדים[לקוחו ]וחשוד נוסף."
ועדת האתיקה הארצית של לשכת עורכי הדין(שיוצגה באותו הליך על-
ידי ראש ועדת האתיקה אז
עו"
ד
דרור ארד אילון ועל-ידי הח"מ) הגישה בקשה להצ
טרף כצד להליך ,כידידת בית המשפט, ובקשתה אושרה .
טענתה העיקרית של ועדת האתיקה היתה כי"החריג לח
י סיון במבוסס על מעורבות של עורך דין בעבירה
פלילית או בתוכנית לעבור עבירה פלילית צריך להיות מפורט וברור כדלקמן :
0
)על
המערבות להתייחס
לעבירה פלילית עתידית או לתכנית עבריינית ספציפית .
8
)
על המעורבות הנטענת עצמה להיות ברורה
ומסוימת ,
באופן המאפשר להגיב עליה ולהתגונן מפניה(ואף להפריכה אם ניתן .)ובעיקר" :
הרף הראייתי
להוכחת המעורבות המיוחדת לעורך הדין בעבירה ומודעותו לכך אינו פחות מ'ראיות לכאורה '
[
ואין די
ברמה של"חשד סביר"
,על יסוד דו"ח סודי בלבד.]
8
בית המשפט המחוזי לא קיבל אמנם את כל הטענות הקשורות לכך ,
אך
ב סוגיית הרף הראייתי אימץ
למעשה את עמדת ועדת האתיקה ,
וכך כתב(
פסקה5 להחלטה:)
"בשים לב למטרת החקיקה וחשיבות החיסיון ,חשיבות שלא ניתן להגזים בה ,
שהרי
הח סיון הינו נדבך חשוב והכרחי(בין היתר )
ביכולת לנהל הגנה של נאשמים באופן תקין–
ניהול שיש בו אלמנטים חוקתיים של ממש–
יש לאמץ מבחן ראייתי מחמיר יותר
מזה שעליו עמד בית משפט קמא בהחלטתו ,ובהחלט ניתן לקבוע ,
שמבחן ראייתי
שכזה ,
צריך להיות לכל הפחות כזה העומד
במבחן הראיות לכאורה (
בסייג עליו עמדתי
לעיל ,לפיו עדיין מדובר בתשתית ראייתית חלקית ,מאחר ולא כל החשדות נחקרו ,
בוודאי
לא לעומקם ובוודאי לא בהסתמך על הראיות החסויות ,שטרם הומצאו לידי המדינ
ה.")
זהו הדין הקיים ,ואנו סבורים שיש להתאים הצעת החוק להלכה פסוקה זו .הווה אומר ,
יש לסייג מתן צו
חיפוש במשרד עו"
ד–
ובוודאי גישה לכל תוצר חיפוש
בתחום החיסיון הלכאורי –
בקביעה שיפוטית
בהתאם לרף הראייתי המחמיר האמור :מבחן הראיות לכאורה !זהו מבחן ראייתי מחמיר
מן הרף הקבוע
בנוסח הצעת החוק הממשלתית.
נוהל חיפוש במשרדו5ביתו של עורך דין
8 בגוף ההחלטה מתוארת עמדת לשכת עורכי הדין כדרישה ל"וודאות קרובה ."
חשוב לציין שזו לא היתה העמדה שהוגשה
והוצגה לבית המשפט מטעם לשכת עורכי הדין(זו היתה טענתם של כמה מן העוררים )
–
בכתב הטענות ובטיעונים בעל-
פה
ומדובר בשגגה שנפלה בתיאור טענות הצדדי
ם. לדיון בנושא זה ר '
גם דרור ארד אילון"המאבק על חסיון עורך-דין לקוח "
אתיקה מקצועית
82
,
0 (
אוגוסט8112
.)
12
ביום05.8.8115
פורסם נוהל שהוכן ע"י עו"ד יעל גרוסמן ואושר ע"י הועד המרכזי ללשכת עורכי-הדין .
הנוהל גובש בעקבות ובהתאם להסדר הבנה שגובש בין לשכת עורכי הדין לבין משטרת ישראל,
והמצוי
ח בפ"ק של המשטרה, ובהתאם להסדר המפורט בפקודת מס הכנסה .
הנוהל מיועד להסדיר את הפרקטיקה
של עריכת חיפוש במשרדו5ביתו של עורך דין ,בליווי נציג ועדת האתיקה ,ולשם הבטחת ההגנה על ח
י סיון
עו"ד-לקוח ובירור שיפוטי של כל טענת ח
י סיון הטעונה הכרעה- זאת תוך יישום והתאמה של הה סדר
המיוחד הקבוע בפקודת מס הכנסה .הלכה למעשה ,זוהי הפרקטיקה הקיימת ,המאוזנת.
מצ"ב העתק הנוהל ,המפורסם גם באתר של לשכת עורכי הדין :
http://www.israelbar.org.il/article_inner.asp?pgId=18241&catId=2104
"נוהל ספציפי להגנה על חסיון יחסי עו"ד-לקוח חל גם בעת חיפוש שנערך ע"
י המשטרה
אצל עורך דין ,זאת בהתאם למסוכם בין לשכת עורכי הדין והמשטרה .בעת חיפוש שעור
כ ת
המשטרה הכלל הוא כי מסמכים שלגביהם מ
עלה עורך הדין טענת חסיון ,
נצררים בחבילה
אטומה ומועברים להכרעת בית המשפט .על פי הפרקטיקה הנוהגת ,
המעטפות החתומות
מוחזקות פיסית בידי המשטרה עד למועד הדיון בבית המשפט .
היוזמה בעניין הפניה לבית
המשפט יכולה לבוא מצד המשטרה או מצידו של עורך הדין .
כאשר עורך הדין חפץ ליזום
פניה לבית המשפט בעניין החסיון ,
רצוי שיעשה כן תוך7 ימים מיום החיפוש ,
זאת על פי
סעיף52
לפסד"
פ(מעצר וחיפוש")
הנוהל כולל גם הוראות לעניין תפקידו של נציג ועדת האתיקה המלווה את החיפוש .
עליו להסביר לעורך
הדין את זכויותיו בנושא הח
י סיון(ועל המשטרה לאפ
שר קבלת ייעוץ זה .)
עליו לעיין בצו החיפוש ולבדוק
מהו
היקף החיפוש שאושר .בזמן החיפוש רשאים החוקרים ל
ת פוס אך ורק מסמכים הקשורים לפרשה
המצוינת מפורשות בצו החיפוש (גם זאת הנציג יסביר לעורך הדין .)
במידה ובמהלך החיפוש יימצא חפץ או
מסמך לגביו טוען עורך הידן לח
י
ן סיו ,יוכנס המסמך למעטפה חתומה .
הנציג חייב להיות נוכח במהלך
החיפוש כולו מבלי להתערב בו ,פרט לעניין הח
י
סיון .ועוד.
חיפוש במ
ח
שבים או בטלפונים ניידים והשמירה על ח
י
סיון עו"ד-לקוח
נושא החיפוש במחשבים ובקבצי מדיה דיגיטלית ,היקפו והשמירה על ח
י
סיון עו"ד-לקוח במסגרתו ,
גם הוא
נושא שהתעורר ונדון בפסיקה ,וגם הוביל להסדר
ה
פרקטית בפרשות קונקרטיות(
בהבדלים מסוימים בין
מקרה למקרה ,לפי מטרות החיפוש ,היקפיו וכלל נסיבות העניין)
.
מדובר בנושא שטרם הוסדר באופן
ממצה –
וספק רב אם ניתן
ל מצותו בכללים נוקשים-
כאשר
מן הפסיקה עולים העקרונ
ות הבאים :
הכרה
בחיוניות האינטרס של הגנה על ח
י
סיון עו"ד-לקוח ;
קביעת מנגנונים פרקטיים להגבלת החיפוש
ול"
יצירת חיץ בין המידע החסוי לבין הרשות החוקרת באמצעות הפקדתו של גורם ניטראלי על מיונו
וסיווגו של החומר"
;עידוד גישה של שיתוף-פעולה וגיבוש הסכמות בין הצדדים ;מ עורבות מפקחת של
13
נציג לשכת עורכי הדין ;הבטחה שכל טענת ח
י
סיון עו"ד-
לקוח תזכה להתייחסות הראויה ותובא
להכרעה.
מספר התפתחויות רלוונטיות בתחום זה ראויות לציון:
ברע"
פ2292519
היינץ ישראל בע"מ נ 'מדינת ישראל (פורסם בנבו ,
8.0.8100
)
הותוו עקרונות מנחים
ראשוניים על-
ידי בית המשפט העליון(פסק-דינה של הנשיאה ביניש .)
ההחלטה התמקדה בשאלת תחולתו
של החיסיון גם על מסמכים שנמצאים ברשותו של הלקוח(להבדיל ממסמכים שנתפסו במשרדי עוה"ד ,
לגביהם היתה הסכמה מלכתחילה לנקיטת גישה קפדנית ביותר) ,וזאת במסגרת חקירת הפרשה המוכר ת
כ"פרשת רמדיה."
החיפוש במקרה זה לא בוצע במשרד עוה"ד אלא במשרדו של מנכ"
ל החברה(
שהחזיק
ב87%
ממניותיה )
–
כלומר ,בעצם אצל הלקוח .החיפוש התבצע בנוכחות עורך דינה של החברה ,
שהעלה
במהלכו טענת ח
י
סיון עו"ד-
לקוח בקשר לחלק מהמסמכים שנתפסו(
אותם מסמכים הוכנסו למעטפה
וסוכם כי המשטרה לא תחדור לחומר המחשב ולא תעיין במסמכים שסומנו כחסויים עד להכרעת בית
המשפט בטענת הח
י
סיון .)יצוין כי לשכת עוה"ד צורפה כצד גם להליך זה. במהלך הדיונים ברע"פ ,
הודיעה
המדינה כי שיתנה עמדתה ,כך שהסכימה לטענה לפיה ח
י
סיון עו"ד-לקוח עשוי לחול גם על מ סמכים
הנמצאים בחזקתו של הלקוח .
בית המשפט העליון תיאר עמדה זו כעמדה ראויה המבוססת על פרשנות
תכליתית של הוראת הח
י סיון(
פסקה02
.)
בין העקרונות שהונחו בהחלטה זו ,בהתייחס לסוגיית החיפוש במחשבים :
הסדרה חוקית של ביצוע חדירה
לחומר מחשב אל מול זכויות הפרט(לרבות ח
י
סיון עו"ד-לקוח )היא חיונית ,
מאחר ומדובר בארכיב כמעט
אינסופי המאכסן מידע רב ורגיש במיוחד(
פסקה09
)
;
"
יש להבטיח כי מיונו של החומר יעשה באופן שאינו
פוגע בזכותו של החשוד להליך הוגן ואינו משיג את גבולם של החסיונות( "
פסקה81
)
;לווי כל חיפוש כא
מ ור
-
בהתאם להסדר
שגובש בין לשכת עורכי הדין לבין משטרת ישראל ועוגן בפקודת הקבע של המשטרה ,
בנציג לשכת עורכי הדין(
פסקה81
)
;
"דרישת זהי
ר
ות באופן המיון והסיווג של מידע שהתקבל בעת חיפוש "
בדומה למיון מידע שהתקבל בהאזנות סתר(
פסקאות81-82
)
;
"
הקפדה על יצירת חיץ בין המידע החסוי
לבי
ן הרשות החוקרת באמצעות הפקדתו של גורם ניטראלי על מיונו וסיווגו של החומר" [
בדרך כלל בית
המשפט ,בהעדר הסדרה אחרת ,או הסכמה אחרת] (
פסקה82
)
;דרישה כלפי הטוען לחיס
י ון להצביע על
מקור י הח סיון ועל עילה לכאורית(צורך הקיים בפרט כאשר מדובר בפריטים השמורים אצל הלקוח ,
להבדיל מעוה"
ד– לגבי מחשבו של עוה"
ד נדמה שההנחה הלכאורית מובנת מאליה– נ.ש( ).
פסקאות88-
85
)
;
"מקום שבו הוצג יסוד ענייני לכאורי לביסוס טענת החיסיון ,
שוב אין רשויות החקירה והתביעה
רשאיות לעיין בחומר מבלי שתתברר תחילה טענת החיסיון .השאלות הנוגעות לאופן בירו ר טענת
החיסיון ,כאשר מדובר במסמך שלכאורה עשוי לחול עליו חיסיון ,אינן פשוטות" ."בישראל ,
בהעדר גורם
אחר שהוסמך על ידי המחוקק לדון בטענות מסוג זה עד היום ,
מקומן של טענות חיסיון להתברר בפני
בית המשפט "
(במקרים מתאימים ניתן לנקוט בהליכים שיקלו על בית המשפט ,כגון
מיון משותף וגיבוש
הסכמות בין הצדדים ,או הסכמה על גורם ניטרלי אחר ,או מינוי מומחה מטעם בית המשפט( )
פסקאות82-
14
82
)
;
"מכל מקום ,
ברי כי טענתה של המדינה–
לפיה מיון ראשוני של המסמכים יכול להתבצע על ידי
הגורמים המופקדים במישרין על החקירה– עלול לעורר קושי של חשי
פת המסמכים החסויים."
במספר הליכים שקוימו מא
ז ,ננקטו שיטות קפדניות וזהירות לאיתור ומיון חומר במחשבים ,
שעשוי לחול
עליהם ח
י
סיון עו"ד-לקוח ,בפיקוח הדוק מצד בית המשפט .
ותוך הבאת כל מחלוקת לפתחו של בית
המשפט .ר 'לדוג :צ"
א42725-15-01
מדינת ישראל נ 'רועי בר ;צ"
א47029-17-02
מדינת ישראל נ '
רונאל
פישר .
יש לאבחן ולהדגיש :במקרים הללו לא דובר בחיפוש במחשבו של עורך הדין אלא בחיפוש שבוצ ע במחשב
של החשוד עצמו (בעניין פישר החשוד עצמו ,שבמרכז החקירה, היה עורך דין .)מכל מקום:
בתי המשפט
קבעו
מנגנונים שהגבילו את היקף החיפוש (באמצעות מילות חיפוש.)
בחלק מן ההליכים -
לא בכולם-
קוימה ביקורת שיפוטית גם
על בחירת מילות החיפוש .ב
שני ההליכים הנ"
ל(המנ גנון מצוטט מתוך
ההחלטות :)לשוטרים ממחלק מיצוי ראיות מחשב הותר לערוך חיפוש בשרת המייל וב
תיקיות ספציפיות
בלבד(ודוק :מחשב החשוד עצמו ,לא של עורך דינו )על פי מילות חיפוש הקשורות לחקירה
=(
הגבלה
ותיחום של היקף החיפוש מלכתחילה)
;כל מסמך שיעלה בחיפוש יודפ
ס ;
כל המסמכים שיודפסו יאטמו
במעטפות סגורות ;הפעולות הנ"
ל
יתבצעו בנוכחות נציג של לשכת עורכי הדין ;
צוות החקירה לא יעיין
בתוכן המעטפות הסגורות ;ב"
כ המשיב והמשיב יוזמנו על ידי חוקרי המשטרה לעבור על כל החומר
שהודפס בנוכחות חוקרי המשטרה ;המשיב יוכל לטעות טענות הק
שורות ח
י
סיון עו"
ד–
לקוח(
חסיונות
שלא הוסרו על ידי הלקוחות)
;כל מסמך שנטענה לגביו טענה שלפיה אין להעבירו לחוקרי המשטרה ,
יוחזר
למעטפה הסגורה שתאטם ;
המסמכים שלא הושגה לגביהם הסכמה יובאו לפני בית המשפט למתן
החלטה לאחר דיון (ר '
פסקה2 להחלטתה הנ"ל של כב 'השופט
ת קלמנוביץ 'בעניין פישר.)
בבש"
פ2190509
מדינת ישראל נ 'פישר ואח'
התווה בית המשפט העליון עקרונות להגשמת זכות העיון של
נאשמים בראיות דיג
י טליות-
תוצרי מחשב וטלפונים ניידים– של עדי מדינה,
לפי סעיף98
לחוק סדר הדין
הפלילי, בין השאר בהתחשב בח
י
סיון עו"ד-לקוח .מדובר בהחלטה מפורטת וחשובה ה
מדגישה ה
צורך
להגביל את היקף הפגיעה בפרטיות של חשודים ושל עדים באמצעות קביעת הסדרים מאוזנים ומתאימים
לעיון בחומר השמור על גבי מחשבים וטלפונים .מבחינה אופרטיבית ,
אפשר בית המשפט לעד המדינה
לעבור על החומר ולסנן מתוכו חומרים המוגנים
י בח
סיון עו"ד-
לקוח(בפיקוח התביעה והבאת חומרים
שנויים במחלוקת להכרעת בית המשפט) (ר '
פסקה85
להחלטה.)
כל ההחלטות הללו עוסקות בהגנה על ח
י
סיון עו"ד-לקוח במסגרת חיפוש או עיון במחשבים5
טלפונים
ניידים של חשודים5עדי מדינה .ככל שמדובר בבקשת צו לעיון במחשב5טלפון נייד של עו"
ד שאיננו מושא
החקירה בעצמו ,ברי כי המגבלות הללו חלות ,אך דרוש גם לסייג הרבה יותר ,
ולהבין
ש כל חדירה למחשב
של עו"ד כרוכה בחשש ממש
י לפגיעה אנושה הן בח
י
סיון כלפי הלקוח הספציפי ,
והן כלפי מאות לקוחות
אחרים ,שאין להם כל קשר לחקירה.
15
חלק ב '
– סיכום עמדתנו והמלצות קונקרטיות
מכאן נפנה לפרק
המלצות קונקרטיות.
תוספת הבהרות בסעיף"העקרונות"
בסעיף8
להצעת החוק מוצע לעגן את העקרונות הכלליים שחלים על כל סמכויות החיפוש והתפיסה
הניתנו
ת לרשויות האכיפה .
לדעתנו מתבקש להוסיף בסעיף העקרונות הבהרות כלליות לעניין מעמדו של
חיסיון עו"ד לקוח ,לרבות:
0.
אין בחוק זה כי לפגוע בתחולת חיסיון עו"ד-לקוח.
8.
מקום בו הועלתה טענת חיסיון עו"ד-לקוח שאיננה מופרכת על פניה ,או שביד י הרשות החוקרת יסוד
לסבור שקיימת לכאורה תחולה לחיסיון עו"ד-לקוח ,
יש להתנות כל גישה של הרשות החוקרת לתוצרי
החיפוש ולמידע נדרש לפי חוק זה בהכרעה שיפוטית בשאלת תחולתו של החיסיון ,
ובמתן הוראות
בנוגע לגבולות החיפוש ואופן עריכתו(עקרון כיבוד החיסיון והכרחיות הבא תה של כל טענת חיסיון
להכרעה שיפוטית.)
סיכום עמדתנו והמלצות קונקרטיות בנושא צווי המצאה (פרק ב 'לחוק)
0.
צו המצאה יינתן בכפוף לתחולת חיסיון עו"ד-לקוח.
8.
יש לצמצם הסמכות למתן צו המצאה כלפי עו"ד בעניין הנוגע ללקוחו ,בהגדרת סוג5חומרת העבירות ,
עילות מסוימות(
התואמות
חריגים מוכרים לחיסיון )ורף ראייתי.
2.
אנו מסכימים להוראות סעיפים2(2
)ו9(ב )
המחייבות פירוט הנימוקים הנוגעים לתחולתו של חיסיון
בעל מקצוע הן בבקשה למתן צו המצאה והן בהחלטת בית המשפט.
8.
לא יינתן צו המצאה כלפי עו"ד ,בעניין הקשור לשירות משפטי או ייעוץ ללקוח ,
מבלי לשמוע טענותיו
של עורך הדין עובר למתן הצו .למצער ,ולחילופין בלבד ,
מתן צו המצאה כלפי עורך דין במעמד צד אחד
יינתן במצבים חריגים בעלי דחיפות מיוחדת ,ומטעמים מיוחדים שיירשמו.)
5.
צו המצאה כאמור יינתן רק בהעדר דרך סבירה אחרת להשיג את המידע הנחוץ.
2.
עורך דין כלפיו
ניתן צו המצאה יהיה רשאי להתייעץ עם נציג ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין.
9.
מקום בו העלה עורך הדין טענה כי המסמך או החפץ אותם נדרש להמציא חוסה תחת חיסיון עו"ד-
לקוח ,
לא יידרש להמציא המסמך או החפץ
ולא יידרש לאשר או לשלול עצם הימצאותו של המסמך
או
החפץ ברשותו ,בטר
ם יפסוק בית משפט מוסמך בשאלת תחולת החיסיון.
2.
אנו מצטרפים להערות הייעוץ המשפטי לוועדה(במסמך רק
ע ונוסח לדיון בפרק ההמצאה ,
עמודים00-
08
)
,
בקשר להודאות סעיפים2(2
)ו9(ב)
,כאמור" :
מוצע להורות לבית המפשט להתייחס לא רק
לחפצים המוחזקים בידי בעל מקצוע הנהנה מהחיסיו
ן ,ולנמק את הנימוקים להחלטה לגביו ,
אלא גם
לחפצים אחרים שיש לבית המשפט יסוד להניח שיכולים להיות חסויים ,
גם אם הם לא נמצאים
16
במרחב'הגיאוגרפי '
של בעל המקצוע(
וכן לבקש מהמשטרה להביא את כל המידע הרלבנטי לנושא בפני
השופט( )ור 'לעניין זה פסק הדין בפרשת רמדיה ,רע"
פ2292519
היינץ נ 'מ"י [פורסם בנבו ]
(
8.0.8100
.")
7.
לעניין הוראות סעיפים01
(ב )
להצעה(בקשה לביטול או לשינוי צו המצאה או צו הקפאה )
וסעיף08
(ערעור על החלטה בעניין צו המצאה או צו הקפאה )
–
אנו סבורים שבהקשר של שאלת תחולתו של
חיסיון עורך-דין לקוח ,יש לקבוע כלל הפ
וך ,
של עיכוב ביצוע ההחלטה ומניעת גישה של הרשות
החוקרת אל המסמכים עד להכרעה סופית בבקשת הביטול ו5
או בערעור(
כלומר בשאלת תחולתו של
החיסיון.)
01
. יש לקבוע הגורם המוסמך ברשות החוקרת לאשר הגשת בקשת צו המצאה כלפי עורך-דין.
סיכום עמדתנו והמלצות קונקרטיות בנושא צו
חיפוש במשרדו של עורך-דין
0.
כל האמור לעיל לגבי מתן צו המצאה רלוונטי ,מ
קל וחומר ,לגבי מתן צו חיפוש במשרדו של עורך-דין .
8.
עמדתנו
איננה שחיסיון עו"ד-לקוח מונע כל אפשרות למתן צו חיפוש נגד עורך-דין ,
כפי שהוא אינו מונע
חקירתו של עורך-דין כעד בעניין הנוגע ללקוחו .
אך
אותם העקרונות שהודגשו בדו"
ח ועדת שופמן
ובהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין חקירת עורכי דין ,שפורטו לעיל ,
צריכים לחול בנוגע למתן
צו חיפוש במשרד עורך-דין .לדעתנו יש מקום להבהיר העקרונות הללו באופן מפורש במסגרת החוק.
2.
הכרחיות ושיוריות :
יש לעגן העיקרון לפיו צו
חיפוש במשרד עורך-דין יינתן במקרים חריגים ,
כאשר
אין דרך סבירה אחרת להשיג את המידע הנחוץ .
בקשה והוצאתו לפועל של צו חיפוש יבוצעו תוך כיבוד
חיסיון עו"ד-לקוח והפקדה שלא לפגוע בו" .
החקירה לא תנוהל במטרה להביא את עורך הדין להפר
את החיסיון."
8.
הגורם המוסמך :יש לקבוע
הגורם המוסמך ברשות החוקרת לאשר הגשת בקשת צו חיפוש במשרד
עורך-דין.
5.
הגבלת הסמכות/העילה :יש להגביל הסמכות למתן צו חיפוש במשרד עורך-
דין לחקירת עבירות מסוג
פשע בלבד .
על נימוקי הבקשה ונימוקי ההחלטה להתייחס לשאלת תחולתו של
חיסיון עו"ד-
לקוח
ומדוע איננו חל ,בהתייח
ס למטרת החיפוש וסוגי המידע מושא החיפוש.
2.
הרף הראייתי הדרוש לצורך קביעה שיפוטית כי החיסיון איננו חל לנוכח מעורבות נטענת של עורך-
הדין בעבירה פלילית או בתכנית לעבור עבירה פלילית הינו רף מחמיר של"ראיות לכאורה"
(ולא די בחשד סביר .)לשיטתנו יש לקחת בחשבון רף ראיי תי זה הן במסגרת שיקול הדעת השיפוטי
לגבי עצם מתן צו החיפוש ,
ובוודאי(כפי שמורה הפסיקה מפורשות )
במיון המסמכים שנתפסו
ובהכרעה בשאלת האפשרות של הרשות החוקרת לעיין באותם המסמכים
ש לגביהם נטענה טענת
חיסיון .ככלל ,ראוי לדעתנו להגביל את עצם מתן צו החיפוש ,מטרתו והי
קפו.
17
9.
כל אימת שניתן צו חיפוש במשרד עורך-דין ,
על בית המשפט להגדיר ולתחום את מטרת החיפוש
והיקפו ,באופן שימזער ככל הניתן חשש הפגיעה בחיסיון עו"ד-
לקוח(
כלפי הלקוח מושא החקירה
וביתר שאת כלפי לקוחות אחרים שאין להם כל קשר לחקירה .)
בנוסף על בית המשפט להגדיר בצו את
אופן ביצוע החיפוש.
2.
יש לעגן בחוק יישום מלא של"נוהל חיפוש במשרדו/ביתו של עורך-דין ,
כמפורט בעמודים00-04
לעיל ,המעוגן בפח"ק המשטרה .זאת לרבות :
מנגנון החיפוש לפי ההסדר המפורט בפקודת מס
הכנסה ;זכותו של עורך-הדין להתייעץ עם נציג ועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין ;
נוכחות מפקחת
של נציג ועדת האתיקה של לשכת עורכי-הדין בכל מהלך החיפוש ;
הקפדה על תיחום החיפוש בהתאם
להקיף והאופן שהתיר בית המשפט ומניעת חריגה ממנו ,וכיוב'.
7.
יש להורות כי חיפוש במשרד עו"
ד יתועד הן בכתב והן בתיעוד חזותי מלא(בוידיאו.)
01
.
באשר לסעיף02
(ב )להצעה- אנו
סבורים שלא סביר שנימוקי החלטת בית המשפט לא יוצגו בפני בעל
החיסיון(עורך-הדין או בעל מקצוע אחר )המחזיק במקום .
יש בכך משום פגיעה בזכויות יסוד ופגיעה
ביכולת של בעל המקצוע לטעון נגד הצו ונימוקיו ,ולממש זכויותיו שלו וחובותיו כלפי לקוחותיו .
למצער ,יש לקבוע שככל
ל יוצגו נימוקי ההחלטה בפני בעל המקצוע ,
וזאת"
אלא אם קבע בית המשפט
שיש בהצגת הנימוקים כדי לפגוע בחקירה."
00
.
האמור בהמלצותינו בסעיפים2 ו7
לעניין צווי המצאה תקף גם לגבי צווי חיפוש(
תחולה אפשרית של
החיסיון על מסמכים שנתפסו אצל הלקוח ;ועיכוב ביצוע עד להכרעה סופית
בשאלת תחולתו של
חיסיון עו"ד-לקוח.
סיכום עמדתנו והמלצות קונקרטיות בעניין חיפוש במחשב/טלפון נייד/מדיה דיגיטלית
0.
כל ההמלצות להלן הן
בנוסף לאמור לגבי צווי חיפוש בכלל.
חיפוש במחשב מכפיל החשש לפגיעה
בחיסיון עו"ד-לקוח בשל ההיקף העצום של החומר ,הקשיים לבצע חיפוש ממוקד ,
הקושי של פיקוח על
אופן ביצוע החיפוש ,ואופיו של המידע השמור על גבי מחשבים וטלפונים ניידים .
מתווספים גם החשש
לפגיעה בלקוחות נוספים וכן בזכותו של עורך-הדין לפר
טיות.
8.
בראש וראשונה
יש לקבוע העיקרון לפיו חיפוש על גבי מחשב/
טלפון נייד–
של כל חשוד ועד באשר
הם–
ייעשו תוך הפקדה על שמירה מוחלטת של חיסיון עו"ד-לקוח.
הצבת עיקרון זה כעיקרון
החוקתי החולש על כל חיפוש כאמור חשובה מכל הוראה
או פתרון ספציפיים ,
שעשויים להשתנות
בה
תאם לנסיבות העניין ולהסכמות דיוניות בין הצדדים ,או הוראות שייתן בית המשפט.
2.
רוב ההחלטות השיפוטיות שניתנו עד היום עסקו בקביעת מנגנונים שנועדו להבטיח שחיפוש
במחשב5טלפון נייד של חשוד או עד לא יפגעו בחיסיון עו"ד-
לקוח(
בחלק מהמקרים החשוד בעצמו היה
עורך דין .)הסיטואציה של חיפוש במחשב של עו"
ד במסגרת חקירה שקשורה ללקוחו היא כמובן
בעייתית
פי כמה .
יש למצוא הדרך לבטא במסגרת פרק זה לחוק
שחיפוש במחשב ,
טלפון או שרתים
של עורך-דין הם צעד חריג שבחריגים .
18
8.
לדעתנו ,בדומה להקבלה שבוצעה בפסק הדין בעניין היינץ ישראל בע"
מ לעיל(פרשת רמדיה )
ובהחלטות הנוספות שהוזכרו לעיל ,ההקבלה של מנגנון החיפוש והעקרונות ה מנחים אותו היא
להוראות החוק והפסיקה בנוגע להאזנות סתר(
סעיף9א לחוק האזנות סתר ופסקי הדין בבש"
פ
4125/13
מדינת ישראל נ '
גד זאבי(פורסם בנבו ,
03.9.4113
)ובש"
פ7122/1/
מדינת ישראל נ '
ליאורה
ברקו(פורסם בנבו ,
05.1/.4119
.)
אלו הוראות החוק הרלוונטיות ,הצריכות לח
ול במלואן ,בהתאמה ,
לגבי חיפוש במחשב ,טלפון או שרתים של עורך-דין:
5.
האזנות אסורות
6.
9.
חוק זה אינו בא להתיר האזנת סתר לשיחה שעדות עליה חסויה לפי סעיפים84
עד15
לפקודת הראיות[נוסח חדש] ,תשל"א-
5795
.
7.
האזנה לשיחות חסויות(תיקון מס '
1
)
תשנ"ה-
1991
(תיקון מס '
3
)
תשס"ו-
6002
8.
9א.
(א)
על אף הוראות סעיף7
,
רשאי נשיא בית משפט מחוזי או סגן הנשיא כאמור
בסעיף6(א)
,להתיר בצו האזנת סתר לשיחה שהעדות עליה חסויה ,
אם שוכנע שיש יסוד
לחשד שעורך דין ,רופא ,פסיכולוג ,
עובד סוציאלי או כהן דת מעורב בעבירה ונתקיימו
התנאים שבאחד
מאלה:
9.
(5)
נתבקש לכך בכתב מאת ראש רשות ביטחון ,
כשהעבירה היא מסוג פשע שיש בה סכנה
לפגיעה בביטחון המדינה ,והאזנת הסתר דרושה מטעמי ביטחון המדינה;
01
.
(2)
נתבקש לכך בכתב מאת קצין משטרה מוסמך ,כשהעבירה היא עבירת רצח ,הריגה ,
עבירה שיש בה סכנה לפגיעה בביטחון המדינ
ה ,
או עבירה על עיסקת סמים כהגדרתה בפקודת
הסמים המסוכנים[נוסח חדש]
,תשל"ג-
5791
,או קשר לעבור אחת העבירות האמורות ,
והאזנת הסתר חיונית למניעתה או לחקירתה של העבירה.
00
.
(ב)
בקשה להיתר להאזנת סתר לפי סעיף קטן(א )
תוגש באישור היועץ המשפטי
לממשלה או
פרקליט המדינה על פי טופס שייקבע.
01
.
(ג)
ניתן היתר להאזנת סתר לפי סעיף קטן(א()
2
)
תהיה ההאזנה על דרך של הקלטה
בלבד ,אלא אם כן הורה השופט ,מטעמים מיוחדים שיירשמו ,על דרך אחרת ;
חומר ההקלטה
יועבר לעיונו של השופט שנתן את ההיתר באופן שייקבע.
01
.
(ד)
השופט שנתן את ההיתר לפי סעיף קטן(א()
2
)
ובהעדרו שופט מוסמך אחר כאמור
בסעיף6(א) ,רשאי להאזין להקלטה או להורות על עריכת תמליל ולעיין בו ,במעמד המבקש.
01
.
(ה)
מצא השופט כי חומר הקלטה שההאזנה אליו הותרה בסעיף קטן(א()
2
)
כולל
חומר הנוגע לעבירה שבשל
ה ניתן ההיתר ,
לעבירה אחרת שיש חשד שבוצעה על ידי מי
שההאזנה אליו הותרה לפי סעיף זה ,לעבירה אחרת מסוג פשע ,
או חומר העשוי להביא
למניעתה של עבירה כאמור ,
יורה על העברתו של חומר זה בלבד למבקש ההיתר בדרך
שתיקבע ;מצא השופט כי חומר ההקלטה אינו כולל חומר חקירה כאמור –
יורה על אופן
הטיפול בו.
נמליץ לקבוע
תחולה מלאה ,בהתאמה ,של הוראות אלה ,לרבות :
סמכות ייחודית למתן צו חיפוש כאמור
לנשיא בית משפט מחוזי או סגנו ;העילה למתן הצו" :אם שוכנע שיש יסוד לחשד שעורך דין ,רופא ,
פסיכולוג ,עובד סוציאלי או כהן דת מעורב בעבירה ונתקיימ
ו התנאים שבאחד מאלה...:
;
הגשת הבקשה
19
באישור היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה ;
פיקוח מצד בית המשפט ומתן היתר ספציפי לעיון
בכל חומר תוצר החיפוש שלגביו נטענה טענה שאיננה מופרכת על פניה לתחולת החיסיון.
05
. בנוסף ,
מקום בו ניתן צו חיפוש כאמור–
אם במחשב של הלקוח וכל שכן במחשב של עורך הדין-
יש
לעגן העקרונות לעניין תיחום החיפוש והיקפו מלכתחילה באמצעות מילות חיפוש מוסכמות או
מאושרות ;אופן הביצוע הטכני של החיפוש ;
יצירת החיץ בין המידע החסוי לבין הרשות החוקרת
באמצעות הפקדתו של גורם ניטראלי על מיונו וסיווגו של החומר ;הב הרה כי רשויות החקירה
והתביעה אינן רשאיות לעיין בחומר מבלי שתתברר תחילה טענת החיסיון(
כפי שנפסק בפרשת
היינץ ישראל בע"מ ,ופורט לעיל.)
סיכום עמדתנו והמלצות קונקרטיות בעניין חיפוש סמוי במשרד עו"ד
0.
באופן בסיסי ,אנו מתנגדים להצעה לאפשר חיפוש סמוי במשרד עורך דין ,
וחוששים מאד מן
ההשלכות של קביעת סמכות כזו.
למיטב ידיעתנו לא היה תקדים לכך בישראל ואיננו מכירים מקרה
בו ביקשה המשטרה לערוך חיפוש כזה .
מדובר בצעד מרחיק לכת המעורר חשש לפגיעה ישירה בחיסיון
כלפי מאות לקוחות ופגיעה עקיפה ,משמעותית ביותר ובלתי-הפיכה ,באמון הלקוח ות(
מסוימים
ובלתי-מסוימים )
בעורכי הדין(המסוים ,ובציבור עורכי הדין בכלל .)
אנו מציעים לחשוב מחדש אם
קיימים צורך והצדקה לקביעת סמכות כזו ,ובראי השלכותיה החוקתיות.
4.
מדברי ההסבר להצעת החוק(
בעמוד395
להצעת החוק )
לא השתכנענו שישנה הצדקה לסטות לעניין
זה מהמלצות ו
עדת לוין ,לפיהן לא ייערך חיפוש סמוי אצל בעל מקצוע המנוי בפרק ג '
לפקודת
הראיות ...אנו סבורים שמדובר בנקודה מהותית המחייבת ליבון .
2.
לחילופין בלבד ו רק
ככל שתידחה התנגדותנו לעצם עיגונה של אפשרות החיפוש הסמוי ,
עמדתנו היא
שיש להגדיר התנאים למתן צו לחיפוש סמוי באו
פן מצומצם מאד ,הכרחי ודווקני ,
תוך הבטחת פיקוח
ושקיפות מלאים .
בין השאר(גורמים מצטברים:)
-
יש להתנות מתן צו לחיפוש סמוי בקיומו של
חשד ברמה גבוהה
לביצוע עבירה מסוג
פשע חמור
(יש להגדיר רשימה מצומצמת מאד של עבירות פשע חמורות).
-
יש לצמצם העילה ולקבוע שצו לחיפוש סמוי במשרד עורך דין יינתן רק אם מתן צו חיפוש רגיל
עלול
לסכל מניעת ביצועו של פשע עתידי (כלומר ,
החיפוש הסמוי נחוץ לשם הגנה על חייו או
שלומו של אדם .)
זהו לדעתנו המבחן המתבקש בראי האיזון החוקתי(ולא די ב"אינטרס הציבורי"
או בטוב
ת החקירה.)
9
-
יש לייחד סמכות מתן צו כאמור לנשיא בית משפט מחוזי ,שתינתן מנימוקים מיוחדים שיירשמו.
-
יש להבטיח נוכחות נציג לשכת עורכי הדין בחיפוש.
9 לעניין האבחנה המהותית החשובה בין זכויות חוקתיות לבין אינטרסים ,
בהקשר של יישום מבחני פסקת ההגבלה בחוק יסוד
כבוד האדם וחרותו ,ר '
אורן גזל אייל ואמנון רייכמן"אינטרסים ציבוריים כזכויות חוקתיות?
"משפטים מא(0) ,
79
(
8100
.)
21
-
יש לחייב תיעוד מדוקדק של
החיפוש ,
הן בכתב והן בתיעוד חזותי מלא(בוידיאו.)
התייחסות לסעיפים33
-
30
להצעת החוק– "תפיסת חפץ הנחזה לחסוי"
בנוסף ובכפוף להמלצות שלעיל ,
נתייחס גם לכללי החיפוש המוגדרים בסעיפים50-55
להצעה:
0.
ככלל ,אנו סבורים כי המתווה המוצע ראוי ובעיקרו תואם להמלצותינו הנ"ל .
הדגש הוא על
ההתייחסות במלוא הרצינות לכל טענת חיסיון או תחולת חיסיון לכאורה ,הבאת ה טענה להכרעה בפני
גורם מוסמך ,ו"יצירת חיץ "
בין היחידה החוקרת לבין
החפץ5מסמכים עד לקבלת ההכרעה המשפטית.
8.
לעניין סעיף58
(ג )ו(ד )
–
ככלל ההסדר של הקפאת החפץ למשך תקופה של שבעה ימים כחלון זמנים
להגשת בקשה לקביעה כי חל חיסיון היא ראויה .עם זאת ,יתכנו מצבים בהם הר שות החוקרת מודעת
לתחולתו של חיסיון והצורך במיון המסמכים שנתפסו .
אנו סבורים כי יש לקבוע שככל שבידי הרשות
החוקרת יסוד סביר לחשוב כי חל חיסיון על מסמכים שנתפסו ,
תחול החובה האקטיבית עליה לפנות
לנהוג בהתאם למנגנון מיון התפוסים המוצע ,אף אם לא הוגשה בקשה לבית המ
שפט .
אנו מבקשים
למנוע מצב בו ייהפך סד זמנים של שבעה ימים להגשת בקשה ,עקב היסח דעת או טעות ,
להיתר פגיעה
בחיסיון שהרשות החוקרת מודעת לקיומו.
2.
לעניין סעיף52
–
אנו
מסתייגים מ קביעתו של"גורם ממיין "כהגדרתו בסעיף :
"ה יועץ המשפטי של
משטרת ישראל או עורך דין בכיר
באגף החקירות והמודיעין במשטרת ישראל ...
ובלבד שאינם
מעורבים בחקירה ."
משמעותה של הוראה זו היא
ביטולו של חיסיון עו"ד-לקוח ,הלכה למעשה ,
בפני
גורם משטרתי ,הגם שאינו מעורב בחקירה .
מדובר בחשיפה גורפת של חומרים חסויים בפני גורם
משטרתי .זו כשלעצמה פגיעה בזכות החוקת
ית .
אנו סבורים שראוי לאפשר מינויו של"גורם ממיין "
על-ידי בית המשפט בלבד ,לפי הצורך ולפי שיקול-דעת בית המשפט במקרה נתון ,
כאשר יהיה ברור
ומוגדר שהגורם הממיין פועל מטעמו ובשליחותו של בית המשפט ולא מטעם משטרת ישראל(
גם אם
יבוא משורות המשטרה ,או פרקליטות המדינ ה– לא זו השאלה .)ההבדל הוא מהותי ומשמעותי .
חובה
גם להוסיף הוראות המתייחסות לחובות החלות על"הגורם הממיין "
וסייגים לשימוש בחומר אליו
נחשף במהלך המיון .יש למנוע כל שימוש ,ישיר או עקיף ,
בחומר אליו ייחשף הגורם הממיין במהלך
החיפוש ,שיתברר שהוא אכן חסוי.
8.
בנוסף,
יש לקבוע כי הגורם הממיין יהיה
חייב לשמוע עמדתם של בעל החיסיון ו/או של עורך הדין ,
אם ביקשו לטעון בפניו. זאת מכיוון שמידע המצוי בידיהם עשוי ,בדרך כלל ,
להיות חיוני לביצוע פעולת
המיון המהותית( .
אין להסתפק בתיבה"רשאי.)"
5.
יש לשמר הנוהל והפרקטיקה הקיימים ,המבטיחים נוכחות של נציג לשכת עורכי-
הדין במיון מסמכים
שנתפסו ונטענת לגביהם טענת חיסיון עו"ד-לקוח.
21
סיכום
נסכם נייר העמדה בכך שנצהיר שוב ,שמדובר בנושא המחייב דיון יסודי ומעמיק ב
ו
ועדת חוקה ,
חוק
ומשפט ,בטרם תאושר ההצעה לקריאה ש
ני
יה ושלישית .
אנו מקווים שבקשתנו לייחד דיונים ספציפיים
לסוגיית ההגנה על חיסיון עו"ד-לקוח ,וטענותינו בנייר עמדה זה ,תיפולנה על אוזניים קשובות ,
שכן הנושא
בנפשנו ,בנפשו של מקצוע עריכת הדין והגשמת הזכות החוקתית לייצוג הולם ולהליך משפטי הוגן.
אנו גם מקווים
שהסקירה וההערות במסמך זה תסייענה לחקיקת חוק ראוי ומאוזן ,
המגן על זכויות יסוד
חוקתיות והתואם לעקרונות המעוגנים בפסיקה.
תודה על הקשב והסבלנות.
בכבוד רב,
ד"ר נחשון שוחט ,עו"ד
סגן יו"ר הפורום הפלילי
בלשכת עורכי הדין
העתקים:
עו"
ד אפי נוה- ראש לשכת עורכי הדין.
מ ר אורי אלפרסי- מנכ"ל לשכת עורכי הדין.
גב' נעמה כהן פרידמן - סמנכ"ל שיווק ורגולציה ,לשכת עורכי הדין.
עו"ד אורי קינן - יו"ר הפורום הפלילי ,מ"מ ראש לשכת עורכי הדין.
עו"ד מנחם מושקוביץ '- יו"ר ועדת האתיקה הארצית.
עו"
ד גדי זילברשלג- יו"ר(משותף )
ועדת חקיקה(פלילי)
עו"
ד גלית רוטנברג- יו"ר(משותף )
ועדת חקיקה(פלילי)
עו"ד סוזי ע
ו
זסיני-
ארניה- יו"ר(משותף )
ועדת חקיקה(פלילי)
עו"ד שרית אליהו יצחקוב -
ממונה
תחום פלילי ,לשכת עורכי הדין .
עו"
ד שלי ואקנין אדם–
פרקליטת
ועדת האתיקה הארצית ,לשכת עורכי הדין.
עו"ד אנדריאה דיאמנט קופייקי
ן- ממונה בכירה ,ועדת האתיקה הארצית ,לשכת עורכי הדין .
עו"
ד פנחס מיכאלי–
ממונה
חקיקה ,לשכת עורכי הדין .