חומר רקע

2 במרץ 2025 לכבוד מר הווארד פולינר, עו"ד ר ,אש אשכול קניין רוחני מחלקת ייעוץ וחקיקה(אזרחי) משרד המשפטים :דוא"ל[email protected] לכבוד גב' איילת פלדמן, עו"ד מחלקת ייעוץ וחקיקה(אזרחי ) משרד המשפטים :דוא"ל[email protected] לכבוד גב' נעמה דניאל, עו"ד היועצת המשפטית ול ועדת הכלכלה הכנסת :דוא"ל [email protected] שלום רב , :הנדון עמדת אקו"ם ל גבי הרחבת הפטור הקבוע בסעיף29 לחוק זכות יוצרים תשס"ח- 2007 בדיונים בוועדת הכלכלה בנושא תיקון לחוק זכויות מבצעים ומשדרים, תשמ"ד- 1984 עלתה יוזמה לתקן גם 'את סע29 לחוק זכות יוצרים תשס"ח- 2007 )"(להלן: "החוק .ולהרחיב את הפטור הקבוע שם .להלן התייחסותנו להצעה זו שאינה נראית הגיונית או סבירה משום בחינה נראה כי ההצעה אינה מבוססת על בדיקה עובדתית וכלכלית אך ברור כי היא תפגע ב יוצרים פגי ע ה משמעותית ולא מידתית ועל כן ההצעה אינה חוקתית ואינה מתיישבת עם האמנות הבינ"ל עליהן חתמה ישראל ומן הראוי להסיר מסדר היום של הוועדה :את ההצעה להרחבת הפטור מהטעמים שיפורטו להלן I. כללי – הצעות להרחבת הפטור ללא שום עבודת בדיקה ומחקר מוקדם וניסוח הצעה ראויה לדיון 1. כגוף ה מייצג את יוצרי היצירות המוסיקליות והספרותיות בישראל ומנהל את זכויותיהם, היוצרים ואקו"ם מביעים את מורת רוחם מהכוונה להרחיב את הפטור הקבוע 'בסע29 לחוק זכות יוצרים כטלאי .על החוק במסגרת דיונים לתיקון חוק אחר שעוסק במבצעים ומשדרים 2. כפי שיפורט במסמך זה, הפטור שמבקשים להרחיב פוגע בצורה לא מידתית ב זכויותיהם הקניינ י ות של היוצרים בשל ניסיון של מוסדות המדינה ובתוכם המרכז לשלטון מקומי להימנע מתשלום תמלוגים עבור זכויות היוצרים שהן זכויות קני ן . 3. נזכיר כי זכות יוצרים היא זכות קנ י :ין אשר הועלתה לדרגת זכות יסוד בדין הישראלי כשעוגנה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. סעיף3 לחוק זה קובע: "אין פוגעים בקנינו של אדם" ומורה את המחוקק לנהוג משנה זהירות בטרם יחוקק חוק שפוגע בזכויות אלה ולהימנע מפגיעה כזו אלא לתכלית ראויה ובמידה .שאינה עולה על הנדרש 4. 'הרחבת הפטור הקבוע בסע29 כך שגם פעילויות מסחריות של גורמים חיצוניים במוסדות חינוך תהיה פטורה מרישוי ותשלום תמלוגים, פוגעת פגיעה חמורה ובלתי מידתית בזכויות היסוד של היוצרים . זו אף ,זו נראה להלן כי הפטור שמנסים להרחיב כעת, אף נוגד את עקרונות היסוד הנוגעים לזכויות יוצרים שנקבעו באמת ברן להגנה על יצירות ספרותיות ואמנותיות, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (להלן "אמנת ברן") שישראל חתמה עליה וקלטה את הוראותיה לדין .הישראלי - 2- 5. בחינת הרחבת הפטור המוצעת , כמו גם עמידתו בהוראות המשפט החוקתי הישראלי והתחייבויותיה של מדינת ישראל לפי אמנת ברן ו הסכםTRIPS , מחייבות בחינה עובדתית וכלכלית יסודית מקיפה, לגבי המשמעות הכלכלית של הרחבת הפטור כמוצע .ראוי לבצע בחינה עובדתית וכלכלית של הפעילויות של ביצוע פומבי של יצירות מוגנות המבוצעות במוסדות חינוך, אופיין, לרבות בדיקה לגבי פעילויות ביצוע פומבי של יצירות מוגנות שנעשות על ידי גורמים זרים חיצוניים למוסד החינוך והתשלום הנגבה עבור ן . .רק לאחר איסוף נתונים כאלה ניתן יהיה להבין מה משמעותו של הפטור שמבקשים להרחיב למרות שמבחינה משפטית ברור לגמרי שהפטור המוצע יפגע בזכויות הקנין של היוצרים , אין ספק כי בדיקה כלכלית עובדתית תבהיר את משמעותה הכספית של פגיעה .כזו להערכתה של אקו"ם ככל שמדובר ,בפטור לגורמים חיצוניים מסחריים המבצעים בפומבי יצירות מוגנות בבתי ספר מדובר בפגיעה ובהפסד תמלוגים ליוצרים בסך כולל ש יכול להגיע עד ל כ- 10 מיליון!!₪ לשנה. 6. בחינה כזו לא בוצעה על- .ידי משרד המשפטים ונתונים בנושא זה אף לא נדרשו מארגוני ובעלי הזכויות ללא בדיקה זו אין למשרד המשפטים כל יכולת להעריך את המשמעויות הכרוכות בהרחבת הפטור המוצע .ובוודאי לא לתמוך בו ובהצעה לצמצם את היקפה של זכות הביצוע הפומבי עצם העובדה שמרכז השלטון המקומי עט על הצעה זו כמוצא שלל רב ומנסה לקדם אותה בוועדה מלמדת כי התשלום שהוא מבקש לחסוך לרשויות המקומיות אינו בטל בשישים . מאליו ברורה הפגיעה שביטול תשלומים אלה י.סב ליוצרים, פגיעה לא מוצדקת, לא מידתית ולא חוקתית הנוגדת הוראות אמנות בינ"ל 7. "עצם העלאתה של הצעה לתיקון חוק זה, ללא שום עבודת הכנה מוקדמת ותך הכנסתה "בדלת האחרית לדיוני וועדת הכלכלה בתיקון לחוק זכויות מבצעים ומשדרים תשמ"ד- 1984 .יש בה טעם לפגם 8. הדרך שבה נזרקו לחלל הוועדה הרעיונות השונים להרחבת הפטור מלמדת שאין מאחורי התיקונים המוצעים שום רציונל חקיקתי סביר אלא שהוא תוצאה של שתדלנות גופים מסוימים, ובעיקר מרכז השלטון המקומי, .להשגת אותו פטור די באלה כדי להסיר הצעה זו משולחן הוועדה . II . 'ההסדר הקיים בסע29 לחוק והרקע לחקיקתו 9. 'נוסח סע29 הנוכחי והרקע ההיסטורי לחקיקתו - 'סע29 לחוק הוא הסדר ספציפי שנועד ל אפשר לעשות שימוש ביצירות בדרך של ביצוע פומבי במוסדות חינוך שקבע השר . הפטור חל לגבי ביצוע פומבי של יצירות ספרותיות ומוסיקליות המצויות בבעלותה ובניהולה של אקו"ם, הנעשה במהלך פעילות במוסד .החינוך הפטור אמנם לא הוגבל לפעילות של הוראה ובחינה, אך הוגבל לפי זהות המבצעים וזהות הקהל והוא חל רק מקום שבו הביצוע נעשה על ידי העובדים במוסד החינוך או התלמידים הלומדים בו ובלבד שהביצוע הפומבי הוא לפני ציבור הכולל את העובדים או התלמידים .כאמור עו"ד תמיר אפורי , שהיה מנציגי משרד המשפטים בדיוני וועדת הכלכלה בעת חקיקת החוק אומר בספרו חוק זכות יוצרים 'בעמ242 : " בהצעת החוק הופיע הביטוי "במהלך פעילותו" בלי "החינוכית" . במהלך הדיונים הוסף הביטוי כדי לחדד את ההבחנה בין פעילות חינוכית לבי ן שימוש שעשוי לעשות מוסד החינוך ביצירה ."למטרות בידוריות גרידא ושלא בהקשר חינוכי :והוא ממשיך ואומר שם "...קשה להניח כי מוסיקה בבית הקפה שמפעילה האוניברסיטה לטובת הסטודנטים או אירועי יום ".הסטודנט יכולים להיחשב פעילות חינוכית של המוסד המלומד טוני גרינמן אומר בספרו זכויות יוצרים '(מהדורה שלישית) בעמ466 'לגבי הפטור בסע29 לחוק :הקיים - 3- "לעומת תחולתו הרחבה של ההיתר בכל הקשור למטרת הביצוע, הסעיף מנוסח באופן צר הן באשר למבצעי היצירה הן בנוגע לציבור שלפניו ניתן לבצע אותה. המבצעים המורשים לבצע יצירה במסגרתו הם כאמור עובדיו של מוסד החינוך והתלמידים הלומדים בו. ביצוע בידי מבצעים .חיצוניים מצריך רישיון מבעל זכויות היוצרים ביצירה המבוצעת לכן כאשר מדובר בהצגות המבוצעות על ידי אומנים שאינם נמנים עם צוות בית הספר, כגון במסגרת "סל תרבות" או .פעילות דומה לכך, יוצרי היצירות המבוצעות יהיו זכאים לתמלוגים " 10 . ואכן לצורך ביצוע פומבי, שנעשה על ידי גורם חיצוני למוסד החינוך כגון פעילויות סל תרבות, הופעות של תיאטראות הבאים לבית הספר, או פעילויות בידוריות של כל גורם חיצוני שמגיע למוסד החינוך ומבצע .בפומבי יצירות מוגנות כגון די. ג'יי במסיבה, יש צורך לקבל רישיון ולשלם תמלוגים 11 . יש לזכור כי הפעילויות של גורמים חיצוניים- גם כאשר ניתן לטעון שהצגה של תיאטרון היא בעלת ערך חינוכי- מתבצעות בתמורה כספית ובמובן זה יש להן ערך מסחרי ואין שום הצדקה ששימוש שנעשה ביצירות מוגנות והוא בעל ערך מסחרי יהיה פטור מתשלום תמלוגים . 12 . יצוין, כי בעת חקיקת החוק בשנת2007 התקיים בוועדת הכלכלה של הכנסת דיון ארוך בנושא זה ונשמעו דעות שונות לגבי רוחב והיקף הפטור שראוי לקבוע . 'ניתן בהחלט לומר כי סע29 הנוכחי משקף את איזון האינטרסים העדין שהמחוקק ראה לנכון ליצור .לאחר דיון מעמיק בכנסת בעת חקיקתו של החוק 13 . הן מדברי ההסבר להצעת חוק זכות יוצרים והן מדיוני וועדת הכלכלה שקדמו לחקיקתו של סעיף 29 לחוק ניתן להבין כי הסעיף נחקק מתוך רצון לאפשר למוסדות החינוך המוכרים לפעול בחו פ שיות בעת הפעילות החינוכית שמבוצעת במוסד החינוכי על ידי המורים והתלמידים וכדי למנוע מצב שבו כל שימוש .צריך להישקל בזהירות הוחלט למסד את הפטור הזה בחוק אולם מתכלית זו של החקיקה לא עולה שום הצדקה לכך שהיוצרים לא יקבלו תמלוגים ותמורה ראויה עבור קניינם גם כאשר מוסדות החינוך משלמים תמורה לגורם מסחרי חיצוני עבור פעילות במוסד חינוך .שכוללת ביצוע יצירות מוגנות בפומבי בהקשר זה ראוי לציין כי אקו"ם קיימה מו"מ הן עם המרכז לשלטון מקומי (מש"מ) והן עם משרד החינוך בו אקו"ם היתה נכונה לקבל תשלום שנתי חד פעמי לא גבוה שישולם ע"י כל מוסד חינוכי כדי לעגן את הרישוי לכל הפעילות המתקיימת באותו מוסד, ללא צורך .במנגנון רישוי מורכב שיכביד על המוסדות תפעולית או כלכלית III . הצידוק לפטור לא קיים כשהביצוע הפומבי של היצירות המוגנות נעשה ע"י גורם חיצוני ובתשלום 14 . היצירות המוגנות, קניינם של היוצרים, הן תשומה המשמשת בייצור התפוקה וממילא ההכנסה של הגורמים החיצוניים המבצעים אותן בפומבי במוסדות החינוך, בין אם מדובר בתיאטרון, בתקליטן, זמר או סטנדאפיסט. עבור שימוש- וודאי שימוש מסחרי- בתשומה הזו מגיעה ליוצרים תמורה ראויה. זאת .בדיוק בא חוק זכות יוצרים להבטיח מתוך רצון לתמרץ יצירה איש אינו מעלה בדעתו לטעון כי שימוש בחשמל עבור פעילות חינוכית יהיה פטור מתשלום . איש אינו מעלה בדעתו לדרוש מקבלן שבונה מוסד חינוכי לבנות אותו בחינם או במחיר מופחת ואיש אינו מעלה בדעתו לדרוש מספק רהיטים של מוסד חינוך לספקם בחינם או לתקן אותם או לתחזק אותם בחינם רק .משום שמדובר בפעילות חינוכית 15 . בדיוק כפי שאין שוללים מבעלי תשומות אחרות את התמורה בגין התשומות שסיפקו רק משום שסופקו למוסד חינוכי כך אין לא הגיון ולא סבירות בניסיון לשלול מן היוצרים קבלת תמורה ראויה בגין התשומה שהם מספקים– במיוחד כאשר מי שמבצע את היצירות בפומבי הוא גורם מסחרי חיצוני שעושה זאת עבור תשלום .הצעה כזו אינה סבירה, אינה מידתי ת .ופוגעת ביוצרים במידה שעולה על הנדרש - 4- IV . התיקון המוצע נוגד את הוראות אמנת ברן עליה חתומה ישראל– המבחן התלת שלבי 16 . בהקשר זה ראוי להזכיר כי זכות היוצרים מסוג ביצוע פומבי של יצירות ספרותיות ומוזיקליות מעוגנת סב עיף11 של אמנת ברןThe Berne Convention for the protection of literary and artistic שישראל חתמה עליה.וראוי כי החקיקה תיעשה בצורה התואמת את עקרונות האמנה 17 . בעוד שבסעיף9 באמנת ברן, ( המעגן את זכות ההעתקהreproduction right ), נקבעו בפירוש הקריטריונים בהם מותר למדינות החברות להתיר שימוש בזכות זו (הידועים בתור המחן התלת שלבי בו נדון להלן), הרי בסעיף11 ,המעגן את זכות הביצוע הפומבי, .כלל לא נקבע חריג כזה 18 . בסעיף9 של( אמנת ברן עצמה נקבע מבחן של שלושה שלביםThree step test ) החל על מדינות החברות באמנה לגבי חקיקה לאומית של מגבלות וחריגים על זכויות היוצרים המובטחות באמנה. התנאים נקבעו במקור בסע' 9(2 ) לאמנת ברן ביחס לזכויות העתקהreproduction אך התקבעו כקריטריונים לבחינת כל מגבלה או חריג שנקבעים לזכויות קנין רוחני המעו ג נות באמנות הבינלאומיות. ואלה הם שלושת השלבים :של המבחן א. המגבלות יוטלו במקרים ספציפיים ומסוימים“in certain specific cases” . ב. בתנאי שהפעולה הנתונה לזכות יוצרים שמתירים אינה מתנגשת עם ניצול נורמלי“normal exploitation” של היצירה . ג. ובת.נאי שהפעולה שמתירים אינה פוגעת באופן בלתי סבר באינטרסים הלגיטימיים של היוצר כאמור המבחן ש נקבע בסעיף ספציפי באמנ ת ברן הורחב ל גבי פטורים והיתרים המתייחסים לכלל זכויות היוצרים המוגנות באמנת ברן ולמעשה כיום נוהג לגבי אמנות חקיקה לאומית של פטורים ושימושים מותרים לגבי זכויות קנין רוחני המוגנות באמנות בינ"ל נוספות כגון: TRIPS , WCT ו- WPPT . :(ראהWIPO Study on Limitations and Exceptions of Copyright and Sam Ricketson (2003), Related Rights in the Digital Environment 'עמ65 .) 19 . א ף אם ניתן לטעון כי הפטור הנוכחי הקבוע בסעיף29 לחוק זכות יוצרים עומד בקריטריונים אלה, ברור כי הרחבות כפי שמבקשים כעת לעשות בעלי אינטרסים אינה עומדת בקריטריונים שנקבעו במבחן המשולש הנ"ל : א. הרחבת של הפטור לכל פעילות ובפרט לפעילות מסחרית ללא כל מגבלה של מטרת הפעילות, זהות המפעילים, זהות הקהל, אינה יכולה להיחשב עוד לספציפית ומסוימת והיא רחבה וגורפת מדי בניגוד .לנדרש ב. הפעולה שמבקשים לפטור מתנגשת עם ניצול נורמלי של היצירה משום שהיוצרים מצפים שמי שמשתמש ביצירה שלהם לפעילות המניבה לו תמורה יהיה חייב לקבל רישיון עבור פעולה זו ולשלם תמלוגים. מובן כי פעילויות כגון הצגות, מופעי סטנד אפ או פעילויות אחרות מסוג זה שייערכו בתוך בית הספר יכולות להיות תחליפיות לצפיה בהצגות ומופעים אלה מחוץ לבית הספר ולמנוע מכירת כרטיסים והכנסה ליוצרים משימוש באותן יצירות מוגנות באותן הצגות ואותם מופעים ולפגוע .בהכנסתם ג. הפעולה שמבקשים לפטור תפגע באינטרס לגיטימי של היוצרים והוא לקבל תמורה ראויה עבור .שימוש ביצירותיהם לצורך פעולות מסחרית שמניבה למשתמשים ביצירות המוגנות הכנסה כספית - 5- V . הסדר הוגן שיקבע לכל הפחות תמורה ראויה עבור ביצוע פומבי ע"י גורם חיצוני בתשלום 20 . למרות שפעילות חינוכית היא רצויה ומבורכת אין פ י רוש הדבר שהיוצרים צריכים לסבסד פעילות זו. ההיבט החינוכי אינו מצדיק באופן אוטומטי שלילת ה תמורה ליוצרים בגין שימוש בקניינם . למעשה זו פגיעה בבלעדיות הזכויות המוקנות ל יוצרי ם בהתאם לחקיקה הבינלאומית והחקיקה המקומית רבת השנים. אין שום שינוי נסיבות המצדיק את הרחבת הפטור שנקבע בחוק זולת רצונו של המרכז לשלטון מקומי/ משרד החינוך לחסוך לעצמו את המעות שיש לשלם ליוצרים עבור השימוש ביצירותיהם על ידי .גורמים מסחריים אשר באים למוסד החינוכי ומבצעים בו בפומבי יצירות מוגנות 21 . ,בדיוק כשם שהשלטון המקומי וכל מוסד חינוכי יכול לממן את פעילות בית הספר ולשלם לתיאטרון .די.ג'יי, זמר או קומיקאי שיבואו להופיע בבית הספר, הוא יכול וחייב לשלם גם ליוצרים את התמלוגים הראויים המגיעים להם בגין בשימוש ביצירותיהם. הדבר נכון בוודאי כשמדובר בפעילות בידורית . אולם גם כאשר ניתן לייחס לפעילות סגולות חינוכיות ל ביצוע פומבי של יצירות מוגנות על ידי גורם חיצוני שמקבל תשלום עבור אותה פעילות, יש כל ההצדקה שגם התמלוגים המגיעים ליוצרים ישולמו. אין זה מוצדק ליתן .פטור גורף, לא ספציפי ולא מסוים מספיק הגורע מזכויות היוצרים בצורה שאינה מידתית .פטור גורף כזה חותר תחת האינטרס של מתן תמריץ ליצירה שעומד בבסיס החוק 22 . זכות ל ת מורה ראויה או רישיון כפיה - אם המחוקק בא לידי מסקנה כי יש להרחיב את הפטור בסעיף29 , לא מן הראוי לעשות זאת על ידי הטלאת טלאי על חוק זכות יוצרים במסגרת הדיון בזכויות מבצעים. מן הראוי לבחון ברצינות את ההסדר כולו וגם אם מבקשים להרחיב את היקף הפטור שנקבע או לשנות את 'התנאים והדרישות שהציב סע29 , ראוי להבטיח ליוצרים קבלת תמורה ראויה עבור פעילות גורם חיצוני הבא למוסד החינוך ומבצע בפומבי .יצירות מוגנות תמורת קבלת תשלום מהמוסד החינוכי פעילות כזו שהיא מסחרית אינה שימוש הוגן ואין שום הצדקה לפטור את המוסד החינוכי ו/או המבצעים .בפומבי שבאו לחצריו מתשלום עבור התשומה של זכויות יוצרים ביצירות שבוצעו כיון שהדיון מתעורר בעת תיקון חוק זכויות מבצעים לא למותר להזכיר את ההסדר של תשלום תמלוגים עבור זכוי ו ת מבצעים שהם בגדר תמורה ראויה. גם אם מרחיבים את הפטור ומונעים מן היוצר את זכותו הקניינית להרשות או לאסור את השימוש ביצירותיו, לכל הפחות יש להבטיח ליוצר שיקבל תמורה ראויה .במקרים כאלה בהקשר זה נביא מדבריו של המלומד טוני גרינמן בספרו זכויות יוצרים )(מהדורה שלישית ', עמ466 לגבי הפטור הניתן בסעיף29 :לחוק הנוכחי "הוא פורץ את גבולות השימוש ההוגן בכך שאין הוא מותנה בתנאי ההוגנות הנהוגים על- פיו. עם זאת, דווקא בשל כך ומכיוון שטמון בו פוטנציאל להשפיע לרעה על התמריץ ליצור יצירות המיועדות ,במיוחד לביצוע במוסדות חינוך היה ראוי ליצור מנגנון של רישיון כפיה הכול ל תשלום תמלוגים כלשהם למחברי היצירות שמבוצעות על- פיו , ויש להצט ער על הי עדרו של מנגנון כזה". VI . החוק האנגלי הוא הסדר חקיקתי שונה מזה שנקבע בחוק הישראלי 23 . נשמעה בדיוני וועדת הכלכלה בענין תיקון 'חוק זכויות מבצעים ומשדרים הטענה כי אפשר לתקן את סע 29 'לחוק ולהתאים את נוסחו לסע34 לחוק האנגליCDPA . זו עוד אינדיקציה לכך שההצעה לתיקון הפטור הקבוע כיום נעשית כלאחר יד ללא שום בדיקה עובדתית ומשפטית ותוך ניסיון להטליא לתוך חוק .זכות יוצרים סעיף חוק זר שאינו מתאים לו משום בחינה 24 . 'ההסדר שנקבע בסע29 לחוק זכות יוצרים שלנו בשנת2007 מניח כי הביצוע של היצירות המוגנות במוסדות החינוך הוא ביצוע פומבי אולם משום שהוא נעשה לתכליות חינוכיות רצויות, הרי מן הראוי להסדיר פטור קבוע ומוגבל בהיקפו כדי שביצוע כזה לא יצריך רישיון ולא י הווה הפרת זכות יוצרים . פטור מוגבל כפי שנחקק בשנת2007 נקבע מתוך זהירות, לאחר דיונים מעמיקים ותוך שמירה על המגבלות - 6- שנקבעו באמנת ברן שלפיהן קביעת שימושים מותרים ופטורים מזכות היוצרים תיעשה בצורה ספציפית ומוגבלת ולא תפגע .בצורה לא מידתית בזכות היוצר 25 . 'סע34 לחוק הבריטי קובע פטור רחב שאינו מוגבל רק לעובדי מוסד החינוך ותלמידיו ובחינתו מול המבחן .התלת שלבי של אמנת ברן מעלה כי הוא אינו עומד במבחנים אלה זו כנראה הסיבה לכך שהאנגלים לא 'ניסחו את סע34 בצורת פטור לפעולה של ביצוע בפומבי, שכן ידעו שהפטור שניסחו אינו מידתי כלל ואינו .תואם את אמנת ברן עם זאת ראוי להדגיש שהפטור חל רק במהלך פעילות המתקיימת בתוך מוסדות החינוך ומשיחה עם האגודה לניהול זכויות יוצרים באנגליה נמסר לנו כי בד"כ גורמים חיצוניים מסחריים לא מקיימים פעילות בתוך מוסדות החינוך, אלא התלמידים יוצאים לפעילות מחוץ לבתי הספר (כמו .יציאה להצגות) ולכן הפטור לא חל 'האנגלים קבעו במקום זאת כי פעילות שהגדירו בסע34 לחוק איננה מהווה כלל ביצוע פומבי ועל כן ראו עצמם חופשיים לקבוע פטור שאינו עומד במבחן התלת שלבי שנקבע לעמידת החקיקה הלאומית של .חברות אמנת ברן בהוראות האמנה לגבי זכויות היוצרים לרבות זכות הביצוע הפומבי 26 . לענין זה נכתב בספרם שלCopinger and Skone James On Copyright (Nineteenth Edition) 'בעמ 815 ( Vol. I ) :(להלןCopinger” )" : “This exclusion of parents was felt to be necessary in order to comply with the Berne Convention, which does not allow for the granting of exceptions in relation to a public performance”. 'ובהערת השוליים לגבי אמירה זו, שם בעמ815 :, נכתב כך “This is presumably why, in the case of this “permitted” act, the 1988 Act does not speak in terms of it not being an infringement but redefines it so as not to amount to the restricted act of public performance”. 27 . די בהבדל בסיסי זה בין ההסדרים החקיקתיים שנקבעו בדין שלנו לעומת זה האנגלי כדי להבהיר כי אין מקום להזקקות לסע' החוק הבריטי ומובן כי אין מקום לשתול בחוק שלנו הסדר זר ושונה . זאת במיוחד 'לאור העובדה שסע29 עצמו יצר איזון מורכב ועדין בין האינטרסים המתנגשים כאן של תמריץ ליוצרים ושמירה על זכות הקנין שלהם לעומת הרצון להנגיש את היצירות לציבור במוסדות חינוך למטרות .ראויות לא סביר להפר איזון זה מבלי שבוצעה שום עבודה בדיקה במשרד המשפטים וללא דיון רציני .בנושא, רק בגלל רצונם של גופים אינטרסנטיים 28 . 'לגופו של סע34 לחוק האנ גל י ניתן להעיר מספר הערות. ראשית, לא מצאנו פסיקה של בתי המשפט בנוגע .לסעיף זה. שנית, על פי דברי המלומדים פטור זה בבסיסו נועד להיות מוגבל בהיקפו 'כך נכתב לגבי סע34 ב- Copinger ב'עמ 814 ( Vol. I :) “Section 34 of the 1988 Act provides a very limited permitted act in respect of performing, playing or showing a work in the course of the activities of an educational establishment. The scope of the permitted act depends on the nature of the work in question.” VII . אגודות אחיות של אקו"ם באירופה גובות תמלוגים עבור ביצוע פומבי במוסדות חינוך 29 . בעקבות היוזמה להרחיב את הפטור אקו"ם ביקשה לברר באגודות אחיות שלה במדינות אירופה מה היקף הפטור הניתן לביצוע פומבי במוסדות חינוך והאם נגבים תמלוגים עבור ביצוע פומבי שנעשה במוסד .החינוכי ע"י גורם חיצוני ותמורת תשלום בכל האגודות שהשיבו לאקו"ם אין פטור ונגבים תמלוגים עבור :ביצוע פומבי במוסד חינוכי על ידי גורם זר שאינו המורים או התלמידים - 7- שוויץSUISA – ברגע שגורם זר מבצע בפומבי יצירות מוגנות במוסד חינוכי יש לקבל רישיון ולשלם .תמלוגים וחל התעריף של האגודה עבור קונצרטים צרפתSACEM - הפטור לא יחול כאשר תיאטרון או זמר יופיעו בבית הספר. הפטור חל רק על הצגת חלקים מיצירותextracts of works וגם במקרה כזה הוא יחול רק כשהוא למטרות הוראה ובחינה ולא .לשום מטרה מסחרית ולא למטרות בידור או פנאי בלגיהSABAM – הפטור לא יחול כאשר לפעילות יש אופי מסחרי או כאשר משלמים עבורה. דנמרקKODA – ברגע שהביצוע הפומבי נעשה בפני יותר מכיתה אח ת .יש צורך ברישיון ותשלום תמלוגים הולנדBUMA – גובים תמלוגים עבור מוסיקה בהפסקות, אירועי כיתה ומסיבות בהן מושמעת מוסיקה .לבידור בכלל 30 . מסקירת המצב של מתן רישיונות על ידי אגודות אחיות של אקו"ם באירופה ניתן לראות כי אין פטור גורף מרישיון לביצוע פומבי של יצירות במוסדות חינוך, כי קיימות מגבלות ודרישות לקיום הפטור שהן דומות לתנאים שהוצבו בחוק שלנו. פעילות ע"י גורמים חיצוניים למוסד החינוך ובמיוחד פעילות שיש עבורה .תשלום אינה פטורה מקבלת רישיון ומתשלום תמלוגים סיכום ,כפי שפירטנו לעיל 'הפטור הגורף שמבקשים להכניס לחוק "בדלת האחורית" ע"י תיקון סע29 לחוק במסגרת דיונים בוועדת הכלכלה בתיקון חוק אחר, סותר את הוראות אמנת ברן ויש בו כדי לפגוע ביוצרים בצורה לא 'מידתית שעולה על הנדרש. יש בו ממילא גם כדי להפר את האיזון העדין שערך המחוקק בחוקקו את סע29 לחוק בשנת2007. כל אלה נעשים ללא עבודת הכנה ובדיקה עובדתית לגבי ה משמעות הכלכלית של הפטור ורק בשל שתדלנות של גורמים אינטרסנטיים . ה .מעוניינים להימנע מתשלום התמלוגים המגיעים ליוצרים ראוי כי משרד המשפטים י ש .מיע קולו ויתנגד להצעה זו מכל הטעמים שפורטו לעיל .מן הראוי להסיר הצעה זו מסדר יומה של הוועדה ,בכבוד רב אסף נחום, מנכ"ל אקו"ם בע"מ– אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל