חומר רקע

כ"ז באב התש"ף 17 באוגוסט2020 אל : חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט מאת : הייעוץ המשפטי לוועדה טיוטת תקנות חובת המכרזים (התקשרויות משרד הבריאות הנדרשות לצורך התמודדות עם נגיף הקורונה)(הוראת שעה), התש"ף– 2020 התקנות המוצעות מבקשות לאפשר למשרד הבריאות להסתייע במשרד הביטחון לצורך ביצוע התקשרויות דחופות הנדרשות לצורך התמודדות עם התפשטות נגיף הקורונה ואשר עריכתן בדרך הרגילה– על ידי משרד הבריאות לפי תקנות חובת המכרזים – תפגע ביכולת לבצען במהירות .הנדרשת מכרזים– רקע חוק חובת המכרזים, התשנ"ב– 1992 (להלן– )החוק ,מטיל חובה על המדינה, כל תאגיד ממשלתי מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה לקיים הליך תחרותי של מכרז כמעט בכל .התקשרות המבוצעת על ידם לחובה זו משמעות רבה, שכן ההתקשרות מבוצעת מכספי הציבור, והציבור הוא הנהנה העיקרי מהשיר .ות או העבודה המבוצעת בבסיס דיני המכרזים עומדים עקרון השוויון בין המשתתפים ,השגת מירב היתרונות לעורך המכרז ושמירה על טוהר המידות . ס עיף 2 (א) לחוק, מעגן את עקרון השוויון בקבעו כי ההתקשרות של גופים ציבוריים שונים תיעשה "על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה ."להשתתף בו התכלי ו ת הנוספות מקבלות ביטוי ב סעיף 4(7 ) לחוק לפיו שר האוצר יקבע תקנות "לשם ניהול תקין והוגן של עסקאות ובמטרה להבטיח את קבלת ההצעות שיעניקו את מרב היתרונות למי שערך את המכרז". לצורך יישומו של החוק התקין,שר האוצר באישור ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת (להלן– ועדת החוקה) את תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג– 1993 (להלן– תקנות חובת המכרזים) . תקנות אלה קובעות, בין היתר, את עקרונות המכ ;רז ואת עדיפות המכרז פומבי את הנסיבות בהן יינתן פטור מחובת מכרז; את הנסיבות בהן ניתן להתקשר עם ספק י;חיד הוראות בעניין ההליכ ים התחרותיים השונים לרבות מכרזים ;עם הליכים נוספים, מכרזי מסגרת ומכרזים סגורים את התנאים המוקדמים להשתתפות במכרז, התנאים לדחיית הצעה , הכללים לבדיקת ההצעות ואמות המידה לבחירת ההצעה ;את הרכבן של ועד ו ת המכרזים , ועדות הפטור המשרדיות ותפקידיהן ו את ;סמכות החשב הכללי לערוך מכרז מרכזי למשרדי הממשלה ו הוראות לעניין עריכת מכרז ממוכן. הוראות מקבילות לגבי עסקאות של מערכת הביטחון נקבעו על ידי שר הביטחון, בהתייעצות עם שר האוצר ובאישור ועדת החוקה בתקנות ,)חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון הת שנ"ג– 1993 (להלן– תקנות מערכת הביטחון). תקנות אלה מקנות למערכת הביטחון גמישות גדולה יותר בהתקשרויות שלהן היא נדרשת , וזאת לאור הצרכים הייחודיי ם של מערכת .הביטחון כך למשל, חלק מעילות הפטור והסכומים הנקובים בהן שונים ומתייחסים לנסיבות המיוחדות שבפעילותה של מערכת הביטחון ; ניתנת אפשרות למנכ"ל משרד הביטחון בנסיבות מיוחדות להחליט על פטור מחובת מכרז במקום ועדת הפטור ;ניתנת אפשרות לבצע מכרז סגור בעסקאות ;מסוגים רבים יותר ניתנת אפשרות לערוך מכרז בין ;רשימות ספקים או קבלנים מוכרים ניתנת אפשרות להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים עניינים ;רבים יותר הרכב ועדות המכרזים הוא אחר, ובשונה מתקנות המכרזים השתתפות נציג היועץ המשפטי נדרשת רק בעסקאות מסוימות, .וכן משתתפים בהן נציגי ציבור טיוטת התקנות המונחת בפני הוועדה ביום3.7.2020 פורסמה החלטת ממשלה אשר אימצה החלטה קודמת של ועדת השרים לעניין התמודדות עם משבר הקורונה והשלכותיו שקבעה את הקמתו של מרכז שליטה , ידע, לוגיסטיקה ותפעול במשרד הבריאות לצורך ריכוז המאמץ להתמודד עם התפשטות נגיף הקורונה, אשר יהיה ,אחראי, בין היתר על ריכוז תחומי הרכש וההצטיידות . בנוסף הוחלט על התקנת התקנות המונחות כעת בפני הוועדה . ,כאמור התקנות המוצעות מבקשות לאפשר למשרד הבריאות להסתייע במשרד הביטחון לצורך ביצוע התקשרויות דחופות הנדרשות לצורך התמודדות עם התפשטות נגיף הקורונה ואשר עריכתן בדרך הרגילה– על ידי משרד הבריאות לפי תקנות חובת המכרזים – תפגע ביכול ת לבצען במהירות .הנדרשת לפי המוצע בטיוטת התקנות , במקרה ש משרד הבריאות ייעזר במשרד הביטחון לעריכת ההתקשרו ת יו, יחולו על ההתקשרו יו ת תקנות מערכת הביטחון ובלבד שבמקום נציג הציבור (שנוכחותו מתחייבת מכ ו ח תקנות אלה,) יכהן בוועדת הפטור ובוועדת המכרזים נציג משרד .הבריאות שימונה בידי מנכ"ל משרד הבריאות יצוין, כי ,ככל הנראה מזה מספר חודשים מסתייע משרד הבריאות בפועל במשרד הביטחון בעריכת התקשרויות ,לצורך התמודדות עם התפשטות נגיף הקורונה וכעת מוצע לעגן מצב זה .בתקנות נקודות לדי:ון  נתונים- מוצע שהוועדה תקבל נתונים ביחס להיקף ההתקשרויות שבוצעו בתקופה שמפרוץ נגיף הקורונה ועד ,היום על ידי משרד הבריאות ועל ידי משרד הביטחון, במתכונת המוצעת , את סוגי ההליכים במסגרתם בוצעו הליכים אלה (הליכים במכרז פומבי, במכרז סגור, בפטור )ממכרז וכיו"ב, את הסכומים ששולמו בעבורן ואת היקפי הציוד שהתקבל בפועל והיקפי הציוד שהוחזר או הוחלף.  ביצוע ההתקשרויות בפועל- מוצע שהוועדה תברר כיצד ההתקשרויות מבו צעות בפועל על ידי משרד הביטחון עבור משרד הבריאות, ומה הניסיון שנצבר מלמד באשר ליעילות ההתקשרויות שבוצעו, ול איכות ה ציוד שנרכש , וזאת במיוחד.לאור הצורך במומחיות ברכש רפואי  הצורך בהתקנת התקנות - תקנות חובת המכרזים מכילות מנגנונים שונים שמאפשרים בעת הצורך ביצוע מכרזים ב פרקי זמן קצרים מאוד או תוך קבלת פטור ממכרז כאשר דחיפות ההתקשרות אינה מאפשרת לבצעו . נוכח האפשרות להשתמש במנגנונים הקיימים שבתקנות ,חובת המכרזים מוצע שהוועדה תבחן האמנם קיים צורך בהסתייעות במשרד הביטחון לטובת התקשרויות של משרד הבריאות.ובהחלת תקנות מערכת הביטחון על התקשרויות אלה טיוטת תקנות חובת המכרזים (התקשרויות משרד הבריאות הנדרשות לצורך התמודדות עם נגיף הקורונה)(הוראת שעה), התש"ף– 2020 בתוקף סמכותי לפי סעיפים 3 , 4 ו-7 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב– 1992 1 (להלן– )החוק , ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת , אני מתקין :תקנות אלה פרק א: פרשנות הגדרות 1. בתקנות אלו– " "החשב הכללי– ;החשב הכללי במשרד האוצר ""התקשרות בחוזה– ,התקשרות בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין ;או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים ""נגיף הקורונה– נגיף הקורונה החדש2019 ( nCoV – Novel Coronavirus 2019 ); ""תקנות חובת המכרזים– תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג– 1993 2; ""תקנות מערכת הביטחון– תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), התשנ"ג– 1993 3. פרק ב: רכש חירום הסתייעות במשרד הביטחון ברכש בהתקשרות דחו ף פה לצורך התמודדות עם נגיף הקורונה 2. ,על אף האמור בתקנות חובת המכרזים משרד הבריאות רשאי להסתייע במשרד הביטחון לצורך התקשרות בחוזה לביצוע עסקה אשר עומדת בתנאים :המפורטים להלן (1) ההתקשרות בחוזה העיסקה היא לרכש דחוף ה נדרש ת למשרד הבריאות, ,באופן דחוף לצורך התמודדות עם התפשטות נגיף הקורונה נגיף 2 - CoV - SARS הגורם למחלה19 - COVID ; (2) החשב הכללי, או מי שהוא מינה לכך, אישר כי התקשרות בחוזה על ידי משרד הבריאות לפי הוראות תקנות חובת המכר זים, תפגע באופן משמעותי ביכולת לבצעה ,לא ניתן לבצע את העסקה בדחיפות הנדרשת., לפי הוראות .תקנות חובת המכרזים 1 'ס"ח התשנ"ב, עמ114 '; התשנ"ג, עמ108 . 2 'ק"ת התשנ"ג, עמ826 . 3 'ק"ת התשנ"ג, עמ841 . הדין החל על רכש דחוף התקשרות דחו פה לצורך התמודד ות עם נגיף הקורונה בסיוע משרד הביטחון 3.בחר משרד הבריאות להסתייע במשרד הביטחון לצורך התקשרות בחוזה לביצוע עסקה כאמור בתקנה2 , יחולו על ההתקשרות כאמור תקנות מערכת :הביטחון, בשינוי זה בתקנות8 ,)(ב14(א) ו15 (א ) אחרי "כמשמעותו בתקנה16 " יקראו "נציג של המנהל הכללי של משרד הבריאות, שהוא עובד משרד ."הבריאות בתקנה16 לתקנות מערכת הביטחון, המנהל ימנה בוועדת מכרזים ובוועדת פטור נציג של המנהל הכללי של משרד הבריאות, שהוא עובד משרד הבריאות, במקום נציגים מקרב הציבור. תוקף 4. ( תוקפן של תקנות אלה עד יום כ"ז בטבת התשפ"ב31 בדצמבר2021 .) נקודות לדיון:  תחולת ההסדר – לפי,טיוטת התקנות התקנות המוצעות יחולו כהוראת שעה עד לסוף2021 . ,לאור חריגות ההסדר ונוכח הצורך בקיומו של קשר מהותי בין הסמכ ויות שמוצע להעניק בתקנות ,לבין קיומו של מצב חירום מוצע כי הוועדה תבחן את הצורך להגביל את האפשרות של משרד הבריאות להסתייע במשרד הביטחון, לתקופה שבה עומדת בתוקף הכרזה על מצב חירום בשל נגיף הקורונה לפי חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה (הוראת שעה), התש"ף– 2020 . מצב חירום זה מוכרז אם הממשלה שוכנעה כי יש סיכון ממשי להתפשטות רחבה של נגיף הקורונה ולפגיעה משמעותית בבריאות הציבור ולאח ר קבלת עמד ת שר הבריאות וקבלת חוו.ת דעת מקצועית ממשרד הבריאות  נציג ציבור– מוצע לבחון את ההצדקה ל החלפת נציג הציבור בוועדת המכרזים ,שנראה כי תפקידו לצמצם את החשש לפגיעה בטוהר המידות , בנציג של משרד הבריאות, ולשקול את ה אפשרות של הוספת .נציג משרד הבריאות, שלא על חשבון נציג הציבור