חומר רקע

477 עיוני משפט מב 530-477 ,2020 משלמים בחירותם: האם בשלה העת להורות על ביטולו של מוסד המאסר חלף קנס? מאת רביע אגבריה* ואיילת עוז** תקציר בוטל מאסר החייבים במסגרת הליכי ההוצאה לפועל בישראל, 2014 בשנת מתוך הכרה בכך שאין הצדקה לכליאת אנשים בגין חובות כספיים. אף־ על־פי־כן, גם כיום נכלאים בישראל מאות אנשים מדי שנה בגין אי־עמידה בחובות כספיים הנובעים מקנסות שהוטלו עליהם במסגרת הליך פלילי, לחוק העונשין, הקובע אפשרות להטיל על נאשמים 71 וזאת בהתאם לסעיף "מאסר במקום קנס". כך, בעוד שבמשפט האזרחי בוטלה האפשרות לעשות שימוש במאסר לצורך גביית חובות, במשפט הפלילי תופעה זו עודנה נפוצה, ומובילה לכליאתם של מאות אנשים מדי שנה. מחקרים ברחבי העולם הראו כי מאסרים חלף קנסות מופעלים באופן לא־פרופורציונלי כלפי עניים, נשים וחברי קבוצות מוחלשות, שאינם יכולים לעמוד בתשלומי הקנסות שהוטלו עליהם. גם בישראל, בהתאם לנתונים מן האנשים הנושאים 80%המובאים לראשונה במסגרת מאמר זה, יותר מ־ מאסר חלף קנס בישראל הם אנשים שלא עמדו בתשלום קנס שגובהו עד ש"ח. פגיעה זו באוכלוסייה החלשה ביותר חותרת תחת השוויון בין 5,000 נאשמים בעלי אמצעים לבין נאשמים חסרי פרוטה. הראשונים משלמים בכיסם, בעוד האחרונים משלמים בגופם ובחירותם. מאמר זה יבקש להסיט את הזרקור הציבורי לפינה חשוכה זו בדין הישראלי, ולעורר את הדיון במוסד המאסר חלף קנס ובהשפעתו על אנשים החיים בעוני בישראל. בחינה ביקורתית של מוסד המאסר חלף קנס ושל הדרך שבה הוא מופעל כיום בישראל, והתבוננות על השינויים שנערכו במנגנון זה במדינות שונות בעולם, מלמדות כי אין עוד מקום לקיים מוסד זה בצורתו הנוכחית — הן משיקולים ערכיים והן משיקולי יעילות — ובשלה העת לבטלו, כחלק מעריכת רפורמה משמעותית בכללים הנוגעים בהטלת קנסות פליליים ובדרכי גבייתם. המאמר מציע לאמץ בישראל את מנגנון עורך־דין וסטודנט לתואר מוסמך במשפטים באוניברסיטת הרווארד. שימש עורך־דין במחלקת * .2018–2017 תיקי בית־המשפט העליון בסנגוריה הציבורית הארצית בשנים .2018–2015 שימשה מנהלת תחום המשפט המנהלי בסנגוריה הציבורית הארצית בשנים ** רביע אגבריה ואיילת עוז עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 478 הקנס היומי המונהג במדינות אירופיות רבות, וכן להחליף את מוסד המאסר חלף קנס בהפעלה מידתית של מערך אמצעי הגבייה, אשר יורחב ויכלול גם הוצאת צו לשירות הציבור נגד נאשם שלא עמד בתשלום הקנס שהוטל עליו. חלופה זו מהווה מענה הוגן ואפקטיבי לאתגרים שבאכיפת קנסות, והיא תתרום לעידוד השימוש בקנסות כאמצעי ענישה, מבלי לשלם את מחיר הפגיעה הקשה בחירות ובשוויון הטמונה בשימוש במאסר חלף קנס. מבוא א. הטלה והפעלה של מאסר חלף קנס בישראל . על עונש הקנס1 . המנגנונים לגביית קנסות — המרכז לגביית קנסות והאפשרות להפעיל2 מאסר חלף קנס . הטלה והפעלה של מאסר חלף קנס3 . ההיסטוריה החקיקתית של מאסר חלף קנס בישראל4 . מאסר חלף קנס מנהלי5 ב. מאפייני השימוש במאסר חלף קנס בישראל ג. על תכליות ומיתוסים — היש אכן הצדקה לשימוש במאסר חלף קנס? . ביקורת התכלית האכיפתית של מאסר חלף קנס1 . ביקורת התכלית העונשית של מאסר חלף קנס2 . הביקורת החלוקתית על הטלת מאסר חלף קנס3 ד. מאסר חלף קנס במשפט המשווה . ארצות־הברית: ביקורת חוקתית על האפשרות להפעיל מאסר חלף קנס 1 במקרה של חוסר יכולת כלכלית לשלם (א) מאסר בשל אי־תשלום חיובים כספיים בהליך הפלילי בארצות־ הברית ביקורת על השימוש במאסר חלף קנס בארצות־הברית (ב) . אוסטרליה: בין נטישת המוסד של מאסר חלף קנס לבין הקשחתו2 . אירופה: קשירה בין יכולת כלכלית לבין גובה הקנסות — מנגנון הקנס3 היומי ה. הצעה לרפורמה: קביעת קנס מותאם־יכולת, ביטול המאסר חלף קנס ואימוץ דרכי אכיפה מידתיות סיכום 479 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף “Pecuniary punishments should always be regulated by the fortune of the offender. The relative amount of the fine should be fixed, not its absolute amount...” Jeremy Bentham1 "ידוע בתולדות המשפט, שבכל פעם שהציעו לבטל אמצעי אכזרי, אם לשם ענישה ואם לשם חקירה ואם למטרה אחרת, נשמעה הטענה, ובעיקר מפי שופטים ועורכי־דין, שבלעדי אותו האמצעי האכזרי, אך הבדוק והמנוסה, יהיה העולם הפקר, וביטולו של אותו אמצעי אכזרי הוא בבחינת גזירה שאין רוב הציבור יכולים לעמוד בה." (שר המשפטים פנחס רוזן בעת דיון בהצעת חוק שביקשה, בין היתר, לבטל את 2)1957 מאסר החייבים, נובמבר מבוא הסמכות להטיל מאסר חלף קנס על נאשמים ולהפעילו מצויה בקרן־זווית של המשפט הישראלי. מאסר חלף קנס הוא הסדר חוקי המאפשר כליאתו של אדם שלא שילם קנס שהוטל עליו במסגרת הליך פלילי. בדרך־כלל, לצד השתת קנס כספי על נאשם בגזר־הדין, מוטלת תקופת מאסר חלף קנס שתופעל ככל שהנאשם לא יישא בתשלום הקנס. הפסיקה הכירה בשתי תכליות משולבות — אכיפתית ועונשית — כעומדות מאחורי מוסד המאסר חלף קנס. בעוד התכלית האכיפתית היא להניע את הנאשם לשלם את הקנס שהושת עליו באמצעות איום השימוש במאסר, התכלית העונשית היא לוודא כי נאשם לא יוכל לחמוק מנשיאה בעונש כלשהו, ועל־כן ישלם את חובו לחברה באמצעות נשיאה בתקופת מאסר מקום שהוא לא שילם את הקנס. הסיבה לאי־תשלום קנס פלילי, ולפיכך להפעלתו של מאסר חלף קנס, יכולה להיות נעוצה בבחירה חופשית לכאורה של הנאשם לא לשלם את הקנס, אך גם בהעדר יכולת כלכלית של הנאשם. אף שבית־המשפט העליון דן בפסיקתו בשנים האחרונות בהליך שיש לנקוט לפני הפעלת מאסר חלף קנס, המשמעות של הטלת מאסר חלף קנס והפעלתו במסגרת ההליך הפלילי לא זכתה בתשומת־הלב המתבקשת, ולא לובנה עד היום באופן מלא על־ ידי בית־המשפט העליון, על־ידי הכתיבה האקדמית או על־ידי קובעי המדיניות. מאמר זה מבקש להאיר פינה אפלה זו במשפט הישראלי, ויקרא למחוקק לקדם את ביטולו של מוסד המאסר חלף קנס, בהמשך לביטולו בעשור האחרון של המוסד המקביל בדין האזרחי, הוא מאסר החייבים בהליכי ההוצאה לפועל. בתוך כך יַראה המאמר כי מוסד המאסר חלף קנס נוטה לפגוע באופן לא־פרופורציונלי בנאשמים חסרי יכולת, להבדיל מנאשמים המשתמטים מרצון מתשלום הקנס, וכי קיימים מכל מקום שיקולים ערכיים ושיקולי יעילות כבדי־משקל המטים את הכף לעבר ביטולו של המאסר חלף קנס ונקיטת דרכים חלופיות, וזאת גם ביחס לנאשמים שיש ביכולתם לשלם את הקנס ואשר ממאנים לעשות זאת. .Jeremy Bentham, Theory of Legislation 353 (R. Hildreth trans., 1891) 1 .) (תשי"ח261 ,23 ד"כ 2 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 480 המאמר יפרט בתחילה את הדין המסדיר את הטלתם וגבייתם של קנסות בישראל וכן את הדין המסדיר את הטלתו והפעלתו של מאסר חלף קנס. כן נציג בקצרה את המצב הנוהג מבחינת היקף השימוש בסמכות זו בישראל כיום. נראה כי התכליות מאחורי מוסד המאסר חלף קנס אינן מוגשמות, וכן כי המנגנונים שפותחו עד היום בדין הישראלי להגנה מפני הפעלה לא־שוויונית של מאסרים חלף קנסות כלפי נאשמים חסרי יכולת כלכלית אינם מהווים הגנה אפקטיבית, כך שבפועל סמכות זו מופעלת באופן לא־פרופורציונלי כלפי נאשמים עניים. לאחר־מכן נפנה לסקור בקצרה את הדרך שבה סוגיה זו נבחנת במשפט המשווה. כפי שנראה, בשנים האחרונות גובר העיסוק הביקורתי בחיובים כספיים בהליכים פליליים בכלל ובתופעת המאסר חלף קנס בפרט במקומות רבים בעולם, וקולות רבים קוראים לבחון מחדש הסדרים מקובלים לגביית קנסות ומדגישים את ההיבטים החוקתיים והחלוקתיים הקשים שהסדרים אלה מעוררים. לנוכח כל אלה נציע בפרק המסכם של המאמר רפורמה מפורטת לקביעה ולאכיפה של קנסות פליליים בישראל, הנשענת על התובנות שהועלו בפרקים הקודמים. תמציתה של הצעה זו היא אימוץ מנגנון חלופי להטלת קנסות במשפט הפלילי (הוא מנגנון הקנס היומי) שיבטיח את התאמת הקנס המוטל בהליכים פליליים ליכולתו הכלכלית של הנאשם; קביעת חובה למצות דרכי אכיפה מידתיות יותר; ולבסוף, ביטול הסמכות להטלת מאסר חלף קנס והחלפתה בסמכות להמרת קנסות שלא שולמו בצו לתועלת הציבור. א. הטלה והפעלה של מאסר חלף קנס בישראל . על עונש הקנס1 מן35%הקנס הוא אחד העונשים הנפוצים ביותר במערכת המשפט הפלילית. על יותר מ־ מן הנאשמים בבתי־המשפט המחוזיים מוטלים 26%הנאשמים בבתי־משפט השלום ועל כ־ על־אף מרכזיותם של הקנסות, הם 3.קנסות כעונש יחיד או כעונש נלווה לרכיבי ענישה אחרים מאמר זה מתמקד אומנם באמצעי הגבייה 4.לא זכו אלא בדיון אקדמי מועט יחסית בישראל של קנסות פליליים, ובהפעלת מאסר חלף קנס בפרט, אולם דומה כי עריכתו של דיון זה במנותק מההקשר — הכולל את עונש הקנס כשלעצמו, על מטרותיו ודרכי הטלתו — תחטא בחסר. על־כן נבקש לפתוח בהתייחסות קצרה למהותו ולאופיו של עונש הקנס. 22–19 ,3 אורן גזל־אייל, ענבל גלון וקרן וינשל־מרגל שיעורי הרשעה וזיכוי בהליכים פליליים 3 תיקים פליליים1,417 ). המחקר בחן מדגם מייצג של2012 ,(הרשות השופטת, מחלקת מחקר תיקים פליליים שנדונו בבית־המשפט המחוזי כערכאה 244שנדונו בבית־משפט השלום ו־ ראשונה. בניגוד לארצות־הברית ומדינות נוספות, שם נערכו מחקרים מקיפים בנושא, המאמר היחיד, 4 למיטב ידיעתנו, אשר פורסם בעברית ודן בשימוש בקנסות ובהליכי גבייתם הוא תומר עינת "אכיפה של קנסות פליליים בישראל — מדיניות, בעייתיות והצעות לשיפור" מחקרי משפט יט ). להתייחסות מקיפה לסנקציות מוניטריות ככלל ולקנסות בפרט בארצות־הברית 2002( 167 Alexes Harris & Frank Edwards, Fines and Monetary Sanctions, in Oxford ,ראו, למשל .Research Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice (2017) 481 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף הקנס המוטל בהליכים פליליים נועד להגשים את מטרות הענישה. בכך הקנס הפלילי מבין מטרות 5.שונה באופיו ובתכליותיו מהקנס האזרחי, שמטרתו העיקרית היא אכיפה הענישה, מקובל לראות בעונש הקנס כמשרת, בראש ובראשונה, את התכליות הפנולוגיות הטלת קנס מהווה גמול על העברה במובן זה שהקנס מסמל מחיר אישי 6.של גמול והרתעה שעובר העברה נדרש לשלם לחברה בשל הפרת הנורמה החוקית, ומהווה גם פגיעה ביכולתו להגשים את חירותו האישית על־דרך הגבלת האפשרויות הכלכליות המצויות בידו. הפגיעה ביכולתו הכלכלית של עובר העברה משרתת גם את התכלית ההרתעתית שבענישה, על־ידי הפיכת העברה לבלתי־משתלמת והגדלת תוחלת הנזק אל מול התועלת הכלכלית, בפרט עם זאת, קיימת מחלוקת באשר למידת יכולתו של הקנס 7.כאשר מדובר בעברות כלכליות להבדיל, למשל, מפיצוי לנפגע העברה, שנהוג לראות 8,לשרת תכליות של שיקום ומניעה 9.בו אמצעי אפקטיבי להגשמת תכליות שיקומיות השימוש בעונש הקנס במשפט המודרני, כחלק ממערך של עונשים מוניטריים, צמח על רקע ביקורת הולכת וגוברת בדבר אי־יעילותו של עונש המאסר, והפנייה לחיפוש אחר ), שיהוו חלופה יעילה וחסכונית לשיטות intermediate sanctions( ""עונשים בינוניים הנחת־המוצא המקובלת בספרות היא כי יש לעודד את השימוש 10.הענישה המסורתיות בעונש הקנס על־חשבון השימוש בעונשים האחרים, ובראשם עונש המאסר, לנוכח היתרונות הגלומים בו מבחינת ההגנה על הפרט ומבחינת האינטרס החברתי. כך, למשל, בניגוד לעונש מאסר, הטלת קנס על אדם מאפשרת לו להיוותר חלק מן הקהילה, ואף מונעת את הנזק הנלווה למאסר בדמות יציאה של האדם ממעגל העבודה, פגיעה בפרנסת התלויים בו ), עמדה הפסיקה על1983( 826 )1( נירוסטה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז277/82 בעניין ר"ע 5 .הבחנה זו בין קנס פלילי לקנס אזרחי, תוך התייחסות לתכליות השונות העומדות מאחוריהם יש לי בע"מ חברה פרטית נ' מדינת ישראל, 758/80 להתייחסות מוקדמת בפסיקה ראו גם ע"פ ).1981( 630 ,625 )4(פ"ד לה ). 2010( 885–869 ; גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ג168 ', בעמ4 עינת, לעיל ה"ש 6 Steven Shavell, Criminal Law and Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as ראו גם a Deterrent, 85 Colum. L. Rev. 1232, 1236–41 (1985); Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 J. Pol. Econ. 169, 193–98 (1968); Richard A. Posner, Optimal Sentences for White-Collar Criminals, 17 Am. Crim. L. Rev. 409, .410 (1980) לפסק־דינו של השופט עמית וההפניות שם12 ' אזולאי נ' מדינת ישראל, פס4919/14 ע"פ 7 .)6.3.2017 ,(פורסם בנבו לפסק־דינו של השופט דנציגר 15 ' וקנין נ' מדינת ישראל, פס3030/10 ראו, למשל, ע"פ 8 ), שם צוין כי "בשל היות הקנס רכיב עונשי יש לשקול במסגרת הטלתו6.6.2011 ,(פורסם בנבו וקביעת גובהו את שיקולי הענישה השונים, כאשר לרוב להטלת קנס יש ערך גמולי והרתעתי גבוה וערך שיקומי ומניעתי שולי, אם בכלל". השוו לדבריו של השופט הנדל באותה פרשה, המסתייג מאמירה זו בציינו: "אוסיף רק שלדעתי הערך השיקומי והמניעתי בהטלת עונש של קנס תלוי במידה משמעותית במהותה של העבירה ובאופייה." R. Barry Ruback, The Benefits and Costs of Economic Sanctions: Considering ,ראו, למשל 9 ., וההפניות שםthe Victim, the Offender, and Society, 99 Minn. L. Rev. 1779, 1787 )2015( .167 ', בעמ4 עינת, לעיל ה"ש 10 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 482 והכתמתו באות־הקלון של המאסר, וכל זאת לצד חיסכון בעלויות המערכתיות הגבוהות בכל המישורים הללו השימוש בעונש הקנס עולה בקנה אחד 11.הכרוכות במנגנון הכליאה עם המגמה המתפתחת במשפט הישראלי בשנים האחרונות להפחית את השימוש במאסרים 12.ככלל ובמאסרים קצרים בפרט אולם חשוב לציין כי ההצדקה לשימוש בקנסות כאמצעי ענישה שנועד להפחית את השימוש במאסרים מניחה את השימוש בקנס כעונש יחיד או לכל־הפחות כעונש שאינו אך בחינת היקפי השימוש בקנס בפועל כאמצעי ענישה יחיד מלמדת 13.נלווה לעונש מאסר כי נכון להיום אין כל ראיה לכך שבפועל עונשי הקנס מחליפים את השימוש במאסרים עולה כי בעוד השימוש 2011–2010 בישראל. ממחקר רחב־היקף שנערך בישראל בשנים 77.8% מתיקי בית־משפט השלום וב־31%במאסר בשילוב רכיבי ענישה נוספים נעשה ב־ מתיקי 4.4%מתיקי בית־המשפט המחוזי, השימוש בקנס כסנקציה בלבדית נעשה רק ב־ עונש הקנס מוטל אם כן 14. מתיקי בתי־המשפט המחוזיים0.3%בתי־משפט השלום וב־ כמעט תמיד כעונש נלווה לעונשים אחרים, כגון מאסר או מאסר על־תנאי, ולא כעונש שמחליף עונשים אלה. כמו־כן, הנתונים אינם מצביעים על כך שבפועל השימוש בכלי זה מתייחד לעברות כלכליות דווקא (אם כי בעברות אלה נגזרים ככלל סכומים גבוהים במידה יצוין בהקשר זה כי תמונת מצב זו שונה 15.)משמעותית מאלה הנגזרים בעברות אחרות באופן משמעותי מתמונת המצב במקומות שונים בעולם, ובפרט בשיטות משפט המנהיגות שבהן קנסות הם דרך הענישה העיקרית. בשיטות אלה הקנסות 16,את מנגנון הקנס היומי מההליכים הפליליים ואף יותר, בעוד עונש המאסר מוטל 70%מהווים עונש בלעדי בכ־ .1800 ו־1780–1779 ', בעמ9 , לעיל ה"שRuback וההפניות שם. ראו גם170–167 'שם, בעמ 11 )2015( 28–26 ראו הועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים דין וחשבון 12 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון1892/14 (להלן: דוח ועדת דורנר); בג"ץ "ייעול מדיניות הענישה 34 של הממשלה ה־1840 ); החלטה13.6.2017 ,פנים (פורסם בנבו "ייעול מדיניות הענישה 1840 ) (להלן: החלטת ממשלה11.8.2016( "ושיקום האסירים בישראל ).2018( ושיקום האסירים בישראל"); דוח צוות התביעה לבחינת יישום דו"ח דורנר 24 ' פלוני נ' מדינת ישראל, פס7416/15 ראו בהקשר זה את דבריו של השופט מזוז בע"פ 13 ,), שם ציין כי "בית המשפט אמנם מוסמך להטיל עונש של קנס22.5.2016 ,(פורסם בנבו כעונש יחיד או כעונש נוסף לצד עונש מאסר, בכל העבירות שבצדן נקבע עונש מאסר; אולם דומה כי שימוש 'אקראי' בעונש זה עלול שלא להגשים את תכליות הענישה השונות שנדרש להשיגן". אשר על־כן, לתפיסתו של השופט מזוז, ראוי לבחון בזהירות את הצידוק להטלת קנסות בעברות שאינן כלכליות. .22–19 ', בעמ3 גזל־אייל ואח', לעיל ה"ש 14 , המאפשר להטיל קנס גם כאשר סעיף העברה אינו1977 לחוק העונשין, התשל"ז־36 'ראו ס 15 לחוק העונשין, המגביל את גובה הקנס בהתאם לקטגוריה61 'קובע את גובה הקנס. כן ראו ס לחוק, המאפשר לחרוג מן 63 'שבה העברה נופלת מבחינת חומרתה, אולם אליו מצטרף ס מקום שמדובר בעברה כלכלית, ולקבוע במקרים אלה את סכום הקנס עד 61 'הסכומים שבס פי ארבעה משווי הנזק שנגרם או מטובת־ההנאה שהושגה על־ידי העברה. מנגנון הקנס היומי (או מנגנון יחידות הקנס) הוא מנגנון הטלת קנסות כפונקציה של יכולתו 16 ופרק ה3הכלכלית של הנאשם. מנגנון זה יידון בהרחבה בהמשך המאמר (ראו תת־פרק ד להלן), ואנו סבורים כי מן הראוי לאמצו כחלופה לשיטת הטלת הקנסות והמאסרים הנוהגת. 483 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף אולם לנוכח ההמלצות בדוח ועדת דורנר והמגמה המסתמנת 17. מהמקרים10%בפחות מ־ בהתפתחות המשפט הפלילי הישראלי, יש אפשרות שהקנס ייהפך לעונש מרכזי גם במערכת המשפט הפלילי בישראל, כחלק ממגמה של צמצום השימוש במאסרים ככלל ומאסרים קצרים בפרט, כנהוג במדינות אירופיות רבות. . המנגנונים לגביית קנסות — המרכז לגביית קנסות והאפשרות להפעיל 2 מאסר חלף קנס אחת הדרישות המקדמיות לאימוצו של עונש הקנס כעונש משמעותי מבין העונשים הקיימים היא יצירת מנגנון יעיל לאכיפת תשלום קנסות, אשר יזכה באמונם של בתי־המשפט ללא מנגנון כזה ההנחה היא כי בתי־המשפט יעדיפו להטיל עונשי 18.ושל רשויות התביעה מאסר, שאכיפתם קלה, על הטלת קנסות שלא ייאכפו, ומכאן שיתרונות הקנס לא יוגשמו 19.בפועל על־פי הדין בישראל, לאחר שהקנס הוטל על־ידי בית־המשפט במסגרת גזר־הדין, על קנסות שלא שולמו 20.הנאשם לשלמו באופן מיידי, ככל שלא נקבע מועד אחר בגזר־הדין במועדם כפופים לתוספת פיגורים דרקונית ומיידית בשיעור של חמישים אחוזים מסכום הקנס (או חלקו שלא שולם) בשל האיחור, ובתום כל תקופה של שישה חודשים מן המועד 21.שנקבע — חמישה אחוזים נוספים נגזר עונש מסוג7.5% מההליכים הפליליים, ורק ב־77.2%כך, למשל, בגרמניה נגזר קנס ב־ 17 נגזר עונש מסוג מאסר; באנגליה7.2% מהמקרים, ורק ב־75.8%מאסר; בפינלנד נגזר קנס ב־ Justice Policy Institute, מסתיימים במאסר. ראו9.2% מההליכים מסתיימים בקנס, ורק69% Finding Direction: Expanding Criminal Justice Options by Considering Policies of Hans-Jörg Albrecht, Fines in the Criminal Justice . ראו גםOther Nations 21 (2011) & System, in Developments in Crime and Crime Control Research 150 (Klaus Sessar מהעונשים בהליכים פליליים כוללים רכיבים70%. כמו־כן, באוסטרליה יותר מ־ed., 1991( .Pat O’Malley, Theorizing Fines, 11 Punishment & Soc’y 67, 68 (2009) .כספיים בלבד וההפניות 1796 ו־1780 ', בעמ9 , לעיל ה"שRuback . ראו גם169–168 ', בעמ4 עינת, לעיל ה"ש 18 Pat O’Malley, Politicizing the Case for Fines, 10 Criminology & Pub. Pol’y 547 ;שם ( וההפניות שם.2011) )1996( 83 ה"ש472 ,439 רון חריס "נפילתו ועלייתו של מאסר החייבים" עיוני משפט כ 19 .)"(להלן: חריס "מאסר החייבים לחוק העונשין.66 'ס 20 (א) לחוק מורה אומנם כי המרכז לגביית קנסות וכן בית־69 '(ב) לחוק העונשין. ס67 'ראו ס 21 המשפט רשאים לפטור אדם למפרע מתשלום התוספת, אם שוכנעו שהיו סיבות סבירות ג לחוק המרכז 5 'לאי־תשלום הקנס או חלק ממנו במועד הקבוע. אולם יושם אל לב שעל־פי ס (להלן: חוק המרכז לגביית קנסות), המרכז אינו 1995לגביית קנסות, אגרות והוצאות, התשנ"ה־ מוסמך לבטל ריביות שנצברו על חוב שהוא פיצוי לנפגעי העברה (להבדיל מקנסות ומאגרות). לביקורת על השפעתה של ריבית הפיגורים על יכולת השיקום של אסירים ראו אמיר ברנע www.haaretz.co.il/ 4.9.2018 "גם לאסירים מגיע ליווי פיננסי, כי לא כולם דנקנר" הארץ .opinions/.premium-1.6450447 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 484 ,אכיפת תשלום הקנס, ככל שהנאשם לא עמד בתשלומים שקבע בית־המשפט בגזר־הדין נעשית באחד משני מסלולי גבייה מקבילים: מסלול הנשען על סמכויותיו של המרכז לגביית (להלן: 1995קנסות, שהוקם מכוח חוק המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות, התשנ"ה־ ומסלול הנשען על 22;חוק המרכז לגביית קנסות), ומהווה יחידה ברשות האכיפה והגבייה האיום בהפעלת מאסר חלף קנס, ככל שכלי זה נקבע במסגרת גזר־הדין. בפרק הבא נדון בהרחבה בסמכות להטיל ולהפעיל מאסר חלף קנס — שהיא עיקרו של מאמר זה — אולם קודם לכן נתאר בקצרה את סמכויותיו של המרכז לגביית קנסות (העומדות בתוקפן בין אם קבע בית־המשפט את האפשרות להפעיל מאסר חלף קנס ובין אם לאו). המרכז לגביית קנסות הוא הגוף המופקד כיום על גביית קנסות מסוגים שונים, פיצויים למרכז יש סמכויות הנוגעות בגביית חוב, 23.ואגרות שונות המשתלמות לאוצר המדינה נוסף על כך, לרשמים 24.בפריסתו, בדחיית תשלומו ובמתן פטור מתשלום תוספת פיגורים שמונו לענייני המרכז נתונות סמכויות להטיל הגבלות שונות על החייב, כגון מניעת קבלת דרכון או הארכתו, עיכוב יציאה מן הארץ, הגבלת החייב כלקוח מוגבל מיוחד לפי חוק , ועוד. אולם זאת אך ורק לאחר שהוכח, כדרישת סעיף 1981שיקים ללא כיסוי, התשמ"א־ א לחוק, כי לחייב יש יכולת כלכלית לשלם את החוב (זאת, להבדיל מהפעלת מאסר חלף 7 , על־פי נתוני המרכז לגביית קנסות25.)קנס שנקבע בשלב גזר־הדין, כפי שיורחב בהמשך תיקים פתוחים לגביית קנס פלילי. תיקים אלה מהווים 55,377 היו במרכז2017 נכון לשנת מיליון 754.5 מכלל התיקים שהמרכז מטפל בהם, אולם הסכום הכולל שלהם הוא3.7% פעולת הגבייה26. מכלל סכום החובות בתיקים שהמרכז מטפל בהם24.4% ש"ח, שהם רשות האכיפה והגבייה היא יחידת־סמך במשרד המשפטים שכוללת הן את המרכז לגביית 22 .קנסות והן את ההוצאה לפועל לחוק המרכז לגביית קנסות, הכוללת, בין היתר, "קנס, שהטיל בית 1 'ראו הגדרת חוב בס 23 ."משפט, המשולם לאוצר המדינה או לקרן 40–38 ', פס7 ג לחוק המרכז לגביית קנסות. כן ראו עניין אזולאי, לעיל ה"ש5ב ו־5 'ראו ס 24 לפסק־דינו של השופט עמית, אשר קבע כי למרכז יש סמכות לערוך חקירת יכולת כסמכות־ עזר בהפעלת סמכויותיו. להשוואה בין הגבייה באמצעות המרכז לגביית קנסות לבין הגבייה , ראו רעות כהן חייבים 1374 הפוגענית יותר שקדמה לו, על־פי פקודת המסים (גביה), חא"י (האגודה לזכויות האזרח בישראל, 21 לשנות: כיצד מדינת ישראל מדרדרת בעלי חוב לעוני ). הדרך לתקוף את החלטות המרכז בביקורת שיפוטית היא באמצעות השגה למנהל 2015 ', פס7 רשות האכיפה והגבייה, ולאחר־מכן הגשת עתירה לבג"ץ. ראו עניין אזולאי, לעיל ה"ש לתקנות המרכז לגביית קנסות, אגרות 18 ' לפסק־דינו של השופט עמית, וכן תק31 ו־22–20 (להלן: תקנות המרכז לגביית קנסות), הקובעות את סמכות ההשגה1996והוצאות, התשנ"ו־ למנהל רשות האכיפה והגבייה. כן ראו תזכיר חוק המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות , אשר מציע להעביר את סמכות הביקורת השיפוטית על 2015(ביקורת שיפוטית), התשע"ה־ החלטות המרכז מבג"ץ לבית־משפט השלום, אשר יבחן את החלטות המרכז בהתאם לכללי המשפט המנהלי. לחוק לעניין דרישות התשלום הנדרשות 5 'א לחוק המרכז לגביית קנסות. כן ראו ס7 'ראו ס 25 .בטרם יינקטו צעדים לגביית החוב לפי החוק 706,459( יודגש כי מספרים אלה אינם כוללים את מספר התיקים העוסקים בדוחות משטרה 26 מן הסכום הכספי הכולל), בקנסות תעבורה10.2% מכלל תיקי המרכז ו־47% תיקים, המהווים 485 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף השכיחה ביותר בתיקי המרכז, העולה עשרות מונים על השימוש בדרכי הגבייה האחרות, בנתונים אלה אין התייחסות לשיעורי הגבייה בקנסות פליליים 27.היא השימוש בעיקולי צד ג בנפרד משיעורי הגבייה בכלל תיקי המרכז, כך שאי־אפשר להעריך באמצעות הנתונים את שיעור גביית הקנסות. . הטלה והפעלה של מאסר חלף קנס3 לצד הסמכויות הנתונות למרכז לגביית קנסות בגביית כלל החובות שבסמכותו, וביניהם קנסות פליליים, הדין הישראלי קובע גם כלי גבייה חריג ונפרד לגביית קנסות פליליים, והוא האפשרות להטיל מאסר על אדם שלא עמד בתשלום הקנס שהוטל עליו במסגרת 28.ההליך הפלילי. אורכו של המאסר חלף קנס יכול לנוע מימים ספורים ועד לשלוש שנים 29.ההצדקה המקובלת לקיומו של כלי אכיפה נוסף וחריג זה היא כפולה — אכיפתית ועונשית ראשית, האפשרות של הפעלת המאסר נועדה לתמרץ באופן משמעותי את הנאשם לשלם את הקנס, וזאת לנוכח התובנה שהזכרנו לעיל שלפיה קיומו של הליך גבייה אפקטיבי, אשר יבטיח כי קנסות פליליים ישולמו, הוא תנאי מוקדם לשימוש בעונש זה על־ידי התביעה ובתי־המשפט. ללא אמון באפקטיביות של הקנס, לא יהיה אפשר לראות בו חלופה בת־קיימא לעונשי מאסר ולעונשים אחרים שאינם מעוררים קשיי אכיפה. שנית, האפשרות להמיר את הקנס במאסר נובעת מכך שאם לא ישולם הקנס, תיפגע למעשה "משוואת הענישה" שקבע בית־המשפט, אשר ביקשה להוביל לפגיעה משולבת בנאשם. הפעלת המאסר, לפי גישה זו, נועדה למנוע מצב שבו הנאשם נשא בעונש קל מזה שאליו כיוון בית־המשפט שגזר את הדין. על־פי התכלית העונשית, מאסר חלף קנס מגשים את מטרות הענישה בכך שהוא מוביל לכך שגם אם לא יהיה אפשר לגבות מן הנאשם את הקנס — בין משום שהוא מתחמק מן מן הסכום הכספי הכולל) ובפיצויים8% מתיקי המרכז ו־13.2% תיקים, המהווים198,867( מן הסכום12.9% מתיקי המרכז ו־1.3% תיקים, שהם19,197( לנפגעי עברה בהליך פלילי הכספי הכולל). ראו רשות האכיפה והגבייה דו"ח שנתי על פעילות רשות האכיפה והגבייה ).2018( 85 2017 לשנת .91 'שם, בעמ 27 (א) לחוק העונשין. באשר להגבלת אורכו של המאסר חלף הקנס לתקופת המאסר71 'ראו ס 28 )3( חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה5023/99 המְ רבּ ית בגין העברה, קבע בית־המשפט — בע"פ ) (בדעת רוב של השופטת פרוקצ'יה, בניגוד לדעתו של השופט טירקל) — כי אורכו 2001( 406 של המאסר חלף הקנס כשלעצמו מוגבל לאורך המאסר המרבי, ואין לקבוע כי אורך המאסר חלף הקנס בצירוף עונש המאסר שהוטל מוגבלים יחד לאורך המאסר המרבי שנקבע לעברה. יצוין עוד כי המאסר המרבי נקבע לכל אירוע פלילי, כך שאם כתב האישום כולל יותר מאירוע 10632/07 אחד, ניתן להטיל על כל אחד מהם שלוש שנות מאסר חלף קנס. כך, למשל, בע"פ ) נקבעו למערער בסך־הכל ארבע שנות מאסר 10.6.2008 ,מזרחי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו חלף קנס (שנתיים מאסר חלף קנס בגין כל אחד מן הקנסות שהוטלו עליו). לדיון בהתפלגות תקופות המאסר בפועל ראו להלן פרק ב. לדיון מעמיק בהצדקות לשימוש במאסר חלף קנס ובביקורת שניתן להעלות באשר להצדקות 29 .אלה ראו להלן פרק ג עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 486 התשלום ובין משום שאין ידו משגת לשלמו — עדיין יישא הנאשם בסאת הענישה שהוטלה עליו באופן שיגשים את ההכרעה הערכית שבגזר־הדין. לחוק העונשין, והיא סמכות־רשות 71 הסמכות להטלת מאסר חלף קנס קבועה בסעיף העומדת לבית־המשפט בעת גזירת־הדין. להלן לשונו של הסעיף: "מאסר במקום קנס . (א) בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר עד שלוש 17 שנים למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו ובלבד שתקופת המאסר במקום קנס לא תעלה על תקופת המאסר הקבועה לעבירה שבשלה הוטל הקנס; נקבע לעבירה עונש קנס בלבד, או היתה (א) סיפה, לא 22 העבירה עבירה של אחריות קפידה כאמור בסעיף תעלה תקופת המאסר במקום הקנס על שנה. בוטל. (ב) נשא אדם מאסר לפי סעיף קטן (א), לא יחוייב בתשלום הקנס והתוספת; (ג) נשא חלק מתקופת המאסר, לא יחוייב בתשלום חלק הקנס היחסי לתקופה שנשא עליו מאסר, והתוספת שיהיה חייב בה תחושב לפי אותו חלק מן הקנס שלא נשא עליו מאסר. הוטל מאסר לפי סעיף קטן (א) ולפני שנסתיימה תקופת המאסר שולם (ד) חלק מן הקנס תקוצר התקופה לפי היחס שבין הסכום ששולם לבין הקנס כולו. מי שהוטל עליו מאסר בשל אי תשלום קנס ישא אותו בנוסף לכל (ה) מאסר אחר, לרבות מאסר בשל אי־תשלום קנס אחר, בין שהמאסר האחר הוטל באותו משפט ובין שהוטל במשפט אחר, זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת." בתי־המשפט בישראל משתמשים כעניין שבשגרה בסמכותם להורות במסגרת גזר־הדין על האפשרות של נשיאת מאסר חלף תשלום הקנס: מדי שנה מועברים למרכז לגביית קנסות תיקים שגזר־הדין בהם כולל מאסר במקום קנס, כשני שלישים מהם תיקי 30,000קרוב ל־ האפשרות 30. מתיקי התעבורה15% מן התיקים הפליליים ובכ־20%תעבורה. מדובר בכ־ להמיר את עונש הקנס בתקופת מאסר נקבעת בגזר־הדין עצמו על־ידי שימוש בלשון: "על ימי מאסר תמורתו." קריאת הפסיקה מלמדת כי קביעה זו Y אוX הנאשם יוטל קנס בסך ייתכן שפרקטיקה 31.אינה מנומקת, ולא נערך בה דיון של ממש במסגרת הטיעונים לעונש www.gov.il/BlobFolder/reports/ )2017( 26 2017 ראו הנהלת בתי המשפט דו"ח שנתי 30 . מכיוון שנתונים אלה מתייחסים רק לתיקיםstatistics_annual_2017/he/annual2017.pdf שבהם החוב לא שולם במועדו (שכן רק תיקים אלה מועברים למרכז לגביית קנסות), מספרם המלא של התיקים שבהם הוטל מאסר חלף קנס הוא גבוה אף יותר. לא ידועים לנו מקרים שבהם נערך דיון מעמיק בערכאה הדיונית באשר לתקופת המאסר חלף 31 קנס שיש להטיל על הנאשם. עיון במאגרי הפסיקה מעלה כי הכרעה זו ניתנת כבדרך אגב בעת השתת הקנס, ונותרת לשיקול־דעתו של בית־המשפט מבלי שנערך דיון באשר לעצם הטלת המאסר חלף הקנס או באשר לאורך התקופה שראוי להטיל. לפסיקה מן העת האחרונה שמטילה 33190-01-18 )מאסר חלף קנס ללא נימוק של רכיב ענישה זה ראו, למשל, ת"פ (כלכלית ת"א 487 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף זו — של הטלת מאסר חלף קנס ללא נימוק — רווחת כל־כך בשל העובדה שהשימוש במאסר יד לחוק העונשין. 40 חלף קנס אינו נמנה עם הקביעות בגזר־הדין המחייבות הנמקה לפי סעיף לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה והשומרון) (מס' 175 להשלמת התמונה יצוין כי סעיף מחיל הוראות דומות בדבר הטלת מאסר חלף קנס גם על סמכותם 2009), התש"ע־1651 של בתי־המשפט הצבאיים, שנוהגים אף הם להטיל קנסות שלצידם תקופות מאסר חלף קנס 32.בהיקף של עשרות מיליוני שקלים בשנה החוק והפסיקה אינם קובעים במפורש מהו היחס הראוי בין גובה הקנס לבין מספר ימי המאסר שיושתו אם הקנס לא ישולם. התייחסויות ספורדיות בפסיקה התייחסו ל"יחס אולם נתונים שהתקבלו מהמרכז 33, ש"ח מסכום הקנס100 המרה" של יום מאסר בגין כל 50905-07-16 )ם-); תו"ב (מקומיים י7.2.2019 ,מדינת ישראל נ' גורטובוי (פורסם בנבו מדינת ישראל 824-06-17 )'); ת"פ (שלום קר5.2.2019 ,מדינת ישראל נ' עבאסי (פורסם בנבו ). עוד על הסיבות המבניות שבגינן לא נערך דיון ממשי 7.1.2019 ,נ' יליזרוב (פורסם בנבו להלן. עם זאת, במקרים 3בהטלת מאסר חלף קנס במסגרת הטיעונים לעונש ראו בתת־פרק ג מעטים נמצא כי ערכאת הערעור נדרשה לעונש המאסר חלף קנס והתערבה בו. כך, למשל, ) ביטל בית־המשפט העליון 26.7.2018 , פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו4531/18 בע"פ את רכיב המאסר חלף קנס, בקובעו כי בהינתן מצבה הכלכלי של המשפחה יש חשש של ממש שהמערער, שהיה קטין, יישא תקופת מאסר נוספת של חמישים יום חלף הקנס שהוטל עליו. 785/15 ); ע"פ20.4.2016 , אטובראן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו7925/15 ראו גם ע"פ ביליק 22375-11-17 )); עפ"ג (מחוזי ת"א6.12.2015 ,פואקה נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו ).19.3.2018 ,נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו מיליון שקלים קנסות הוטלו על פלסטינים בתוך שלוש שנים" הארץ 60" ראו עמירה הס 32 . לפסיקה של בתי־משפטwww.haaretz.co.il/news/politics/.premium-1.6829018 11.1.2019 1242/16 )צבאיים מן העת האחרונה שמטילה מאסר חלף קנס ראו, למשל, (צבאי שומרון התביעה 4126/16 )); (צבאי שומרון17.1.2019 ,התביעה הצבאית נ' בשאראת (פורסם בנבו התביעה הצבאית נ' 4181/16 )); (צבאי שומרון8.3.2017 ,הצבאית נ' שביטה (פורסם בנבו ). יובהר כי דיון מעמיק המנתח את החלתו של מוסד המאסר 8.3.2017 ,אבו הניה (פורסם בנבו חלף קנס בבתי־המשפט הצבאיים ואת מנגנוני אכיפתו בשטחים הכבושים חורג מהיקפו של מאמר זה. ועדה מקומית לתכנון משגב נ' סואעד (פורסם 59438-11-12 )ראו, למשל, תו"ב (שלום עכו 33 ), שבו מתייחסים בית־המשפט והתביעה כמובן מאליו לכך שהקביעה כי7.2.2017 ,בנבו ימי מאסר תמורתו מקורה בטעות סופר, 20 ש"ח או20,000 הנאשם חויב בתשלום קנס בסך ש"ח 100 ימים (דהיינו, יום מאסר בעבור כל200 שכן בגזרי־דין מסוג זה חלף הקנס עומד על בקנס). באשר ליחס בין גובה הקנס לבין אורך תקופת המאסר חלף הקנס ראו גם, למשל, ע"פ לפסק־דינו של השופט זילברטל (פורסם בנבו, 12 ' ברזילי נ' מדינת ישראל, פס7159/13 ): "השאלה מהו משך המאסר אשר יתמרץ נאשם לשלם את הקנס שנגזר עליו היא16.3.2015 שאלה אמפירית, והתשובה עליה משתנה ממקרה למקרה. השיקולים השונים כוללים, בין היתר, את נסיבות חייו, אישיותו, מצבו הכלכלי, סדרי העדיפויות שלו וערכיו, ולכן ההתאמה בין גובה הקנס לבין תקופת המאסר במקומו אינה תוצאה של נוסחה מתמטית קבועה. על אף האמור נראה, כי בפסיקה התפתחה פרקטיקה של התאמה בין גובה הקנס לתקופת מאסר בגינה (חלף תשלום הקנס)." עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 488 מנתונים34.לגביית קנסות מלמדים על שונוּת באורך המאסר המוטל בגין עונשי קנס זהים עולה כי בגין קנס של 2018–2017 הכוללים את כל המאסרים חלף קנסות שהופעלו בשנים ש"ח 1,000 ש"ח נאשם עשוי לשאת בין יום לשלושים ימי מאסר, וכי בגין קנס של100 הוא עשוי לשאת מאסר של יומיים עד מאה ימים. כך, בעוד הממוצע העולה מנתונים אלה 35, ש"ח ליום מאסר100 ש"ח הוא אכן כ־10,000 מלמד כי "יחס ההמרה" בסכומים של עד , 1 ש"ח ליום מאסר, כפי שמראה תרשים150 ל־100 מהמקרים היחס הוא בין41%וכי בכ־ מהמאסרים "יחס ההמרה" נמוך יותר (דהיינו, נאשמים נושאים עונש מאסר 25%עדיין בכ־ ארוך יותר בגין אותו גודל קנס), ובשאר המקרים "יחס ההמרה" גבוה יותר (דהיינו, שווי הקנס לכל יום מאסר הוא גבוה יותר). נאשמים בקבוצה אחרונה זו הם בעיקרם נאשמים 36.בעברות כלכליות, שבהן הקנסות גבוהים יותר 45% 40% 35% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% מספר המאסרים חלף קנס שיעור הקנס ליום מאסר (בשקלים) 0-50 50-100 100-150 150-200 200-250 250-300 300-350 350-400 400-450 500-550 550-600 600-650 650-700 700-750 800-850 950-1000 >1000 : התפלגות המאסרים חלף קנסות לפי "יחס ההמרה" של שקלים ליום1 תרשים 2018–2017 ,מאסר , זמין16.12.2018 ראו תשובת רשות האכיפה והגבייה לפניית התנועה לחופש המידע מיום 34 .www.meida.org.il/?p=9140 בכתובת מכלל המאסרים חלף קנסות, 88% ש"ח, הכוללת10,000בחרנו להתייחס להתפלגות עד ל־ 35 משום שהקפיצה בסכומים הגבוהים יותר, המתייחסים בעיקרם לעברות כלכליות, מובילה לעיוות הנתונים בכל הנוגע בתיקים פליליים שאינם בעברות כלכליות. אם מתחשבים במלוא 14 ש"ח, ובכלל זה10,000הנתונים — כולל התיקים המעטים שבהם הוטל קנס של יותר מ־ ש"ח — אזי 100,000 מכלל המאסרים המופעלים) שבהם הושת קנס של יותר מ־0.02%( תיקים ש"ח ליום.266 סכום הקנס הממוצע ליום מאסר הוא ש"ח ליום מאסר, ובקנסות 400 ש"ח ומעלה הוא10,000 "יחס ההמרה" הממוצע בקנסות של 36 . ש"ח ליום מאסר880 ש"ח הוא100,000של יותר מ־ 489 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף לצורך הוצאתה לפועל של האפשרות שנקבעה בגזר־הדין להמרת הקנס במאסר, על כפי שיפורט 37.המרכז לגביית קנסות לפנות לבית־המשפט בבקשה להוצאת פקודת מאסר פנייה כזו להוצאת פקודת מאסר יכולה להיעשות רק לאחר 38,להלן, בהתאם להלכת גוסקוב שנשלחה לחייב התראה בדואר רשום או במסירה אישית, שבמסגרתה ניתנה לו שהות של עשרים ימים לפחות לצורך פנייה להסדרת החוב. לאחר החתימה על פקודת המאסר, הפקודה מועברת מהמרכז לגביית קנסות למשטרה לצורך ביצועה. במסגרת פסק־הדין בעניין גוסקוב התווה בית־המשפט העליון את הצעדים הפרוצדורליים שיש לנקוט במסגרת הליך ההפעלה של הוראת מאסר חלף קנס. באותו עניין פסל בית־ המשפט את הפרקטיקה שקדמה לאותו מקרה, שלפיה המדינה הייתה פונה במעמד צד אחד לבית־המשפט בבקשה לביצוע צו מאסר חלף קנס ללא יידוע החייב, ובהתבסס על כך שהחייב ידע בעבר כי עלול להיות מופעל נגדו מאסר חלף קנס (כך, למשל, בעניינו של גוסקוב עצמו התקשר נציג המשטרה לבית הוריו שנים לאחר גזר־הדין וביקש ממנו להתייצב לצורך בירור בתחנת המשטרה, וכאשר הגיע לתחנת המשטרה, הוא נעצר לאלתר בפסק־דין גוסקוב עיצב בית־המשפט הסדר שלפיו לפני פנייה 39.)מבלי שידע במה מדובר להוצאת פקודת מאסר תישלח לחייב הודעה מן המרכז לגביית קנסות, אשר תכלול את מועד מתן גזר־הדין, את סכום הקנס שלא שולם, את אורך המאסר הצפוי לחייב אם לא ישלם את הקנס, ואת האפשרויות העומדות לפני החייב (להציג אסמכתה על פִּ רעון החוב, להציג החלטה שיפוטית המעכבת או מבטלת את גביית הקנס או להגיע להסדר תשלומים בתוך בעקבות פסיקה זו הורו בתי־המשפט לא פעם בשנים שלאחר־מכן 40.)חמישה־עשר ימים על ביטול צווי מאסר חלף קנס או על עיכובם בשל כך שהמרכז לגביית קנסות לא שלח 41.לנאשמים דרישות חוב כדין בטרם פנה לבית־המשפט בבקשה להוצאת פקודת המאסר 6 , ולטופס1974 לתקנות סדר הדין הפלילי, התשל"ד־31 'פקודת המאסר ערוכה בהתאם לתק 37 שבתוספת. להשלמת התמונה נציין כי קיים הליך חלופי להטלת מאסר חלף קנס, והוא "הצו (להלן: חוק 1982א(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב־129 'המיוחד" לפי ס סדר הדין הפלילי). הליך זה מאפשר לבא־כוח היועץ המשפטי לממשלה לבקש להמיר קנס במאסר גם כאשר אפשרות זו לא נקבעה במסגרת גזר־הדין. אולם מדובר בהליך חריג ביותר, אשר למיטב ידיעתנו לא נעשה בו שימוש כלל. ).20.11.2012 , מדינת ישראל נ' גוסקוב (פורסם בנבו837/12 רע"פ 38 ,שופטת בית־המשפט המחוזי נגה אהד כתבה בהקשר זה: "מצב בו מגיע אדם לתחנת המשטרה 39 לאחר שזומן טלפונית על ידי האחרונה, באמתלה כלשהי, ומבלי שנאמר לו כי מדובר בפקודת מאסר שהוצאה נגדו במסגרת תיק פלילי (ולאחר שלא שילם קנס שהוטל עליו באותו תיק) ומשהתייצב במקום נאסר מיידית, מבלי שניתנת לו הזכות הבסיסית להגיב, לא בפני קצין משטרה ולא בפני שופט, ומבלי שקיבל התראה מראש אודות מאסרו הצפוי, נוגדת את עקרונות הצדק הטבעי ואת החובה החוקתית לקיים הליך הוגן טרם הפעלת מאסר במקום קנס..." ראו שם, פס' ז ו־כד לפסק־דינו של השופט רובינשטיין. שם, פס' כה לפסק־דינו של השופט רובינשטיין. 40 ;)28.1.2016 , מדינת ישראל נ' אמארה (לא פורסם1843-04-16 )'ראו, למשל, ת"פ (שלום חי 41 ). באשר19.5.2016 , המרכז לגביית קנסות נ' בן ארויה (לא פורסם831/09 )ת"פ (שלום ב"ש ) לתקנות המרכז 2(10) ו־1(10 ' לחוק המרכז לגביית קנסות. כן ראו תק5 'לדרישות החוב ראו ס עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 490 מרכיב נוסף שנכלל בהלכת גוסקוב הוא מתן האפשרות לחייב לפנות, לפני הוצאת צו המאסר, ב"השגה שיפוטית" לבית־המשפט שגזר את הדין. ראוי לציין כי פנייה בהשגה שיפוטית כאמור אינה מחייבת עריכת דיון במעמד הצדדים, וכי היקף סמכותו של בית־ המשפט במסגרת אותה "השגה שיפוטית" נותר מעורפל במסגרת פסק־דין גוסקוב. בפסק־דין אזולאי, שנדון שנים מספר לאחר־מכן, הוגדר היקף "ההשגה השיפוטית" שנקבעה בהלכת גוסקוב באופן מצמצם, כך שכיום דרך־המלך להעמדת החלטות המרכז תחת ביקורת שיפוטית אינה במסגרת "ההשגה השיפוטית", אלא פנייה בהשגה למנהל המרכז לגביית 42.קנסות ובהמשך עתירה לבג"ץ הדין קובע הוראות נוספות המייחדות מאסר חלף קנס: החייב יישא את המאסר חלף הקנס לפני כל מאסר אחר שהוטל עליו (ואם הוא אסיר, אזי הפעלת המאסר חלף הקנס תקטע את ); 43נשיאתו במאסרו הרגיל, וזו תתחדש לאחר שהוא יסיים את תקופת המאסר חלף הקנס ובניגוד לעונש מאסר רגיל, אי־אפשר להורות על 44;מאסר חלף קנס נצבר לכל מאסר אחר שחרור על־תנאי ממאסר חלף קנס, ועל החייב לשאת את מלוא התקופה בהתאם לשיעור עם זאת, על־פי הפסיקה בעניין ג'עפרי, ניתן לשאת מאסר חלף קנס 45.הקנס שהוא טרם שילם לגביית קנסות, אשר מפנות לטפסים שבתוספות הקובעים את נוסחן של דרישות החוב לפי "מאסר בשל אי תשלום קנס", המסדירה את המצאת 04.23.00 לחוק. כן ראו פקנ"צ5 'ס ההתראות השונות לאסירים. לפסק־דינו של השופט עמית.27–25 ', פס7 ראו עניין אזולאי, לעיל ה"ש 42 , לחוק העונשין. כמו־כן, הפסיקה קבעה כי אם המאסר חלף הקנס כבר נישא46 'כך לפי ס 43 , שעת נ' שירות בתי הסוהר60/83 אי־אפשר לבטלו למפרע על־ידי תשלום הקנס. ראו בג"ץ זלבאני נ' שירות בתי הסוהר (פורסם 6473/16 ), וכן בעת האחרונה רע"ב1983( 754 )1(פ"ד לז ) ורע"ב 14.11.2011 , טייב נ' שירות בתי הסוהר (פורסם בנבו6201/11 ), רע"ב23.8.2016 ,בנבו ). עם זאת, 20.3.2011 , עודה נ' שירות בתי הסוהר — מדינת ישראל (פורסם בנבו1104/11 ) פתח השופט סולברג, ללא17.3.2016 , מזרחי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו5668/13 בע"פ הנמקה, פתח לסטייה מהלכת שעת בכך שהורה לבטל למפרע את המאסר חלף הקנס ולנכות את התקופה שהמערער ישב במאסר מעונש המאסר הרגיל שהושת עליו, וזאת בשל פגמים פרוצדורליים בהפעלתו של המאסר חלף הקנס. הבחנה זו, שלפיה ניתן לבטל למפרע מאסר חלף קנס שהופעל לא כדין לכתחילה, עולה גם מפסק־דין אזולאי, שבו קבע בית־המשפט, בהסכמת המדינה, כי בית־המשפט יכול להורות על עיכוב ביצוע למפרע של המאסר חלף לפסק־דינו של 41 ', פס7 הקנס אם מצא כי הוא הופעל לא כדין. ראו עניין אזולאי, לעיל ה"ש השופט עמית. דובדבני נ' פקיד בית הסוהר חיפה, פ"ד 253/65 (ה) לחוק העונשין. ראו גם בג"ץ71 'ראו ס 44 .)1965( 145 )3(יט , המחיל את עצמו על "מאסר שנגזר 2001 לחוק שחרור על־תנאי ממאסר, התשס"א־1 'ראו ס 45 שיבלי4367/12 במשפט פלילי, למעט מאסר בשל אי תשלום קנס". ראו בהקשר זה גם בג"ץ ), הקובע במפורש כי לא רק שאי־אפשר 24.6.2013 ,נ' המרכז לגביית קנסות (פורסם בנבו לנכות "שליש" ממאסר חלף קנס, אלא שתקופת המאסר בשל אי־תשלום קנס אף אינה באה במניין הימים לעניין חישוב תקופת המאסר המלאה שממנה ינוכה שליש. אולם ראו רע"ב ), אשר עסק בשאלת ההתחשבות 18.6.2015 , ניזרי נ' שירות בתי הסוהר (פורסם בנבו1049/15 ,]ג לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש68א ו־68 'במאסר חלף קנס לעניין שחרור מנהלי לפי ס 491 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף 46.ב לחוק העונשין51 על־דרך עבודות שירות, שכן הוא מהווה "מאסר בפועל" לצורכי סעיף כמו־כן, לאחר שנים רבות שבהן לא פורסם נוהל המסדיר את הליכי הוצאתו לפועל של , ובו נקבע לראשונה הסדר שלפיו 2019 מאסר חלף קנס, פורסם נוהל כזה בתחילת שנת לנוהל 5.1.1 לפני פנייה להפעלת מאסר חלף קנס יינקטו דרכי אכיפה אחרות. על־פי סעיף של המרכז לגביית קנסות, לפני הפקת פקודת המאסר יש לבדוק ש"בוצעו הליכי גבייה חודשים 3 בתיק לרבות עיקולי צד ג' ועיקולי רכב לרבות ניסיון תפיסתו", וכן ש"חלפו כלומר, 47."ממועד הטלת העיקול והקנס לא שולם או שלא נתקבלו כספים בגין הליכים אלה להבנתנו, הסעיף קובע במשתמע הוראת מידתיות שלפיה אי־אפשר להפיק פקודת מאסר בטרם ננקטו אמצעי גבייה אחרים כלשהם, אולם אין הנוהל קובע במפורש כי יש לפעול להפעלת המאסר רק כחלופה אחרונה, כפי שקובעת, לגישתנו, חובת המידתיות החוקתית. הנוהל מסתפק בבדיקה פורמלית בלבד בדבר קיומן של פעולות גבייה כלשהן בתיק, בעיקר מסוג עיקול, מבלי לערוך בדיקה נוספת בעניין זה. חמור מכך — הנוהל מחריג מחובת הבדיקה של הליכים חלופיים חייבים השוהים במשמורת חוקית, כגון אסירים ועצירים. לגישתנו, הבחנה זו של אחת מקבוצות החייבים המוחלשות והעניות ביותר, תוך פתיחת פתח רחב לפגיעה נוספת בחירותם, היא הבחנה שאינה כדין, המבוססת על שוני שאינו רלוונטי באשר להפעלת מאסר חלף קנס. חירותו של אדם אינה "שווה פחות" משום שהוא נושא מאסר או מעצר כדין, ואין בעובדה זו כדי להצדיק אי־בחינת חלופות פוגעניות פחות בעניינו. . על־פי פסק־הדין, כאשר מחשבים את תקופת המאסר של אסיר כדי לבחון אם1971התשל"ב־ היא קצרה מן התקופה המְ רבּ ית המזכה אסיר באפשרות של שחרור מנהלי (שהיא ארבע שנות מאסר), אין לכלול בחישוב תקופה שנשא האסיר במסגרת מאסר חלף קנס. כלומר, גם אסיר שנגזר עליו בגזר־הדין עונש מאסר של פחות מארבע שנים אך ישב בפועל יותר מארבע שנים משום שהופעל נגדו מאסר חלף קנס יוכל להשתחרר בשחרור מנהלי. עם זאת, פסק־הדין קובע עוד כי כאשר מחשבים את תקופת המאסר של אסיר כדי לקבוע את אורכה של תקופת השחרור המנהלי שתנוכה ממאסרו (להבדיל מן העמידה בתנאי־הסף של תקופה קצרה מארבע שנים), 31053-02-16 )'יש לכלול את המאסר חלף הקנס בעת החישוב. ראו גם עת"א (מנהליים מר ), שבה קבע בית־המשפט כי אין לכלול 11.8.2016 ,דורון נ' שירות בתי הסוהר (פורסם בנבו תקופת מאסר חלף קנס בחישוב תקופת המאסר המלאה לעניין הזכאות ליציאה לחופשות (זכאותו של אסיר שנגזר עליו "מאסר ממושך" של יותר משבע שנים מוגבלת ביחס לזכאותו של אסיר שנגזר עליו מאסר קצר יותר). ). ליישומה של הלכת 1993( 418 )1( מדינת ישראל נ' ג'עפרי, פ"ד מז1100/91 ראו ע"פ 46 ' ועדה מרחבית תכנון מעלה נפתלי נ48842-09-12 )'ג'עפרי ראו, למשל, תו"ב (שלום קר עפיפי נ' מדינת ישראל 37381-08-10 )'); ע"פ (מחוזי חי18.7.2016 ,עראף (פורסם בנבו מועצה אזורית חבל מודיעין 5366-02-10 )'); רע"ס (שלום רמ30.12.2010 ,(פורסם בנבו שוויקי נ' המרכז לגביית קנסות (פורסם 741/16 ). בע"פ1.6.2016 ,נ' יצחק (פורסם בנבו ) אשררה השופטת ברק־ארז את תוקפה של הלכת ג'עפרי, וקבעה כי במקרים 7.2.2016 ,בנבו מסוימים אכן ניתן להמיר את תקופת המאסר חלף קנס במאסר על־דרך עבודות שירות, בשים לב למאמצי הנאשם לשלם את הקנס (באותו מקרה נדחתה בקשתו של המערער להמרת המאסר בפועל בעבודות שירות). "יישום וביצוע מאסר חלף קנס" 021-2018 '(ז) לנוהל המרכז לגביית קנסות מס5.1.1 'ס 47 .)19.3.2019( עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 492 להשלמת התמונה מן הראוי לציין כי בדין הישראלי קבועה גם האפשרות להטיל מאסר חלף קנס בשל אי־תשלום של קנס שהוטל על עברה מנהלית לפי חוק העבירות המינהליות, (להלן: חוק העברות המנהליות). עברה מנהלית היא בדרך־כלל עברה על 1985התשמ"ו־ חקיקה רגולטורית, אשר אינה נאכפת בהליך פלילי רגיל, אלא באמצעות הטלת קנס על־ידי לחוק העברות המנהליות קובע את הסמכות להטיל מאסר בפועל 19 רשות מנהלית. סעיף על אדם שלא שילם את הקנס המנהלי שהוטל עליו: . (א) לא שילם אדם קנס מינהלי שהוטל עליו תוך ששה חדשים מיום 91" ,הטלתו, רשאי בית משפט, על פי בקשת תובע, לצוות כי יוטל עליו במקום הקנס שלא שולם, מאסר שלא יעלה על שנה; בית המשפט לא יהיה רשאי להורות שהמאסר יהיה על תנאי. (ג) עד (ה) לחוק העונשין יחולו, בשינויים המחוייבים, 17 הוראות סעיף (ב) גם על מאסר לפי סעיף קטן (א)." כפי שעולה מלשון הסעיף, המנגנון להטלת מאסר חלף קנס מנהלי שונה מזה של הטלת מאסר חלף קנס בהליך פלילי. בהליך פלילי עצם האפשרות להפעיל מאסר חלף קנס נקבעת כאמור בדרך־כלל כבר במעמד גזר־הדין, והפעלתה של אפשרות זו מתבטאת בהוצאה מאוחרת של פקודת מאסר על־ידי בית־המשפט לבקשת המרכז לגביית קנסות. לעומת זאת, בהליך מנהלי הקנס אינו כולל לכתחילה אפשרות לכפות את גבייתו באמצעות מאסר, ולצורך שימוש באמצעי גבייה זה התובע נדרש לפנות לבית־המשפט בהליך נפרד. התנאים שבהם תוגש בקשה זו מטעם תובע מנויים בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה לעניין פרשנותו של להנחיה נקבע:7.4.3 בסעיף48.חוק העברות המנהליות "מאסר במקום קנס הוא אמצעי חמור, ועל כן השימוש בדרך זו צריך להיעשות בזהירות ורק באותם מקרים בהם מתברר כי אין כל דרך מתאימה אחרת לגבות הקנס או לאכוף את תשלומו. ההחלטה על השימוש במאסר במקום קנס תתקבל לאחר התייעצות עם המשרד או היחידה הנוגעים בדבר." בקשות למאסר 344 הגישה הרשות2017 על־פי מידע שהתקבל מרשות המיסים, בשנת בקשות. כל הבקשות שהוגשו התקבלו על־ידי בתי־349 — 2018 חלף קנס מנהלי, ובשנת 49.המשפט, אולם אף לא באחד מהמקרים הללו בוצע בפועל הליך מאסר כחלופה לקנס לצד מידע זה, בדיקה במאגר "נבו" מלמדת כי במקרים רבים ביותר מוּצאות פקודות מאסר מן המידע הקיים עולה אם 50.חלף קנס מנהלי כאשר החייב לא התייצב כלל לדיון בעניינו כן כי בפועל הסמכות להטלת מאסר חלף קנס מנהלי מיתרגמת לקביעת הסדרי תשלומים בין החייבים לרשות, שאינם מובילים בסופו של יום להפעלת המאסר (זאת, בניגוד לתמונת " הנחיות היועץ המשפטי1985ראו "נוהל והנחיות להפעלת חוק העבירות המינהליות, התשמ"ו־ 48 .) (התשמ"ז4.3041 לממשלה www.meida.org. )24.1.2019( ראו תשובת רשות המיסים לבקשת התנועה לחופש המידע 49 .il/?p=9140 , פקיד שומה חיפה נ' גבריאל (פורסם בנבו17433-10-17 )'ראו, למשל, מק"מ (שלום חי 50 ;)11.1.2018 , מדינת ישראל נ' זועבי (פורסם בנבו63231-09-17 )'); מק"מ (שלום טב16.1.2018 .)14.11.2017 , פקיד שומה נצרת נ' עואבדה (פורסם בנבו25306-06-17 )'מק"מ (שלום נצ 493 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף המצב באשר למאסר חלף קנס פלילי, המצביעה על מאות אנשים מדי שנה שנושאים במאסר בפועל). . ההיסטוריה החקיקתית של מאסר חלף קנס בישראל4 הורתו של רעיון המרת הקנס במאסר בישראל — כמו־גם של מאסר החייבים בהוצאה לחוק ההוצאה 70 (שהוחלפה בהמשך בסעיף1931 ,לפועל — היא בפקודת המאסר בגלל חוב הפקודה קבעה, בין היתר, כי פקיד ההוצאה לפועל יוכל לצוות 51.)1967לפועל, התשכ"ז־ על מאסרו של חייב בשלושה מקרים: אם הלה לא מילא אחר פסק־דין לתשלום מזונות; אם הוא לא מילא אחר פסק־דין במשפט פלילי לתשלום קנס או הוצאות משפט או מיסי בית־ תקופת המאסר המְ רבּ ית עמדה 52.משפט; ובנסיבות מסוימות, אם הוא לא שילם חוב אזרחי ככלל על עשרים ואחד ימים, ובאשר לקנס או להוצאות משפט הגיעה בנסיבות מסוימות אשר קבעה 54,1936 , הסדר מקביל נקבע גם בפקודת החוק הפלילי53.עד תשעים ואחד ימים ) כי בית־המשפט רשאי להטיל על הנאשם קנס ולצוות לאוסרו אם לא ישלם 2(42 בסעיף את הקנס, וזאת עד לתקופת מאסר מְ רבּ ית של שלושה חודשים בגין קנס בגובה של יותר (ג), כי ככלל קנס שהוטל כעונש בהליך פלילי 41 מעשרים פונט. הפקודה קבעה עוד, בסעיף ייגבה כאילו מדובר בחוב אזרחי לטובת המדינה. על־אף הדמיון והקשר בין ההסדרים הנוגעים במאסר חייבים לצורך גביית חוב אזרחי לבין ההסדרים הקובעים את המאסר חלף הקנס הפלילי, כבר בשלב ראשוני מאוד נערכה הפרדה דיונית בין מאסר חייבים בדין הפלילי לבין מאסר חייבים בדין האזרחי, ולצד דיונים ארוכי־שנים בשאלת ההצדקה למאסר חייבים בדין האזרחי, לא התקיים עד היום כמעט כל לא זו אף זו, לצד דיונים משמעותיים שהתנהלו כבר בשלב מוקדם 55.דיון דומה בדין הפלילי (להלן: פקודת המאסר בגלל חוב). לפקודה זו קדם756 , ע"ר1931 ,פקודת המאסר בגלל חוב 51 . ראו חריס "מאסר החייבים", לעיל ה"ש1914 חוק ההוצאה לפועל העות'מאני הזמני משנת . לסקירה קצרה של ההיסטוריה הרחוקה יותר של מאסר חלף קנס, כחלק 461–460 ', בעמ19 Derek A. Westen, Fines, Imprisonment, and the Poor: מהתהוותו של עונש הקנס, ראו “.Thirty Dollars or Thirty Days”, 57 Cal. L. Rev. 778, 780–87 (1969) . לפקודת המאסר בגלל חוב2 'ס 52 . לפקודת המאסר בגלל חוב3 'ס 53 .275 ,1 ', ע"ר תוס1936 ,פקודת החוק הפלילי 54 לסקירה היסטורית של הנסיונות לבטל את מאסר החייבים בדין האזרחי ראו חריס "מאסר 55 ; רון חריס "ממאסר להפטר: הצעת סדר־יום חדש לחקיקת443 ', בעמ19 החייבים", לעיל ה"ש ); ירון אונגר מאסר חייבים בהוצאה לפועל — 2000( 641 דינים לאכיפת חיובים" עיוני משפט כג fs.knesset.gov.il/ )2013 , (הכנסת, הלשכה המשפטית17–11 רקע תיאורטי וסקירה משווה globaldocs/MMM/9170aa75-2f7b-e511-80d1-00155d0ad6b2/2_9170aa75-2f7b-e511- 1949 . מן הסקירה עולה, למשל, כי אומנם כבר ביולי80d1-00155d0ad6b2_11_8729.pdf הורה היועץ המשפטי לממשלה, יעקב שמשון שפירא, למחלקת החקיקה של משרדו להכין הצעת חוק בדבר ביטול מאסר חייבים בגין אי־תשלום חוב, אולם כבר אז הוא סייג והבהיר כי לדעתו יש להשאיר את ההוראה על כנה בכל הנוגע במאסר בגין אי־תשלום מזונות ובגין אי־תשלום קנסות. עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 494 ביותר בדבר הצורך בביטול מאסר החייבים בדין האזרחי, ההתפתחויות החקיקתיות באשר לאפשרות להטיל מאסר בגין אי־תשלום קנסות פליליים התאפיינו דווקא בהרחבתה שוב ושוב 56.במסגרת תיקוני חקיקה שנועדו להגביר את אמצעי האכיפה של תשלום קנסות פליליים , אשר החליף את 1954 לחוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), התשי"ד־22 סעיף פקודת החוק הפלילי, הרחיב את סמכות המאסר, וקבע כי בית־המשפט הדן אדם לקנס רשאי להטיל עליו מאסר עד שישה חודשים במקרה שהקנס — כולו או מקצתו — לא ישולם במועדו. הוסבר הרציונל בכך שהפרוצדורה הקודמת, שבה נגבה 57בהצעת החוק שקדמה לתיקון זה הקנס ככלל כאילו היה חוב אזרחי, הייתה "פרוצדורה ממושכת שברוב המקרים לא הביאה עוד קבע החוק את האפשרות להטיל מאסר חלף קנס בצו מיוחד (ההסדר 58."לידי תוצאות א(א) לחוק סדר הדין הפלילי, ואשר לא נעשה בו כמעט שימוש). 129 שקבוע כיום בסעיף 59. תוקן החוק והאריך את התקופה המְ רבּ ית של מאסר חלף קנס מחצי שנה לשנה1963 בשנת , שבה הוארכה התקופה המְ רבּ ית של מאסר 1980 ההחמרה האחרונה בעניין זה נעשתה בשנת השינוי הוסבר כך בהצעת החוק:60.חלף קנס משנה לשלוש שנים "לאור שיעורי הקנסות המוטלים כיום, וביחוד לאור שיעורי הקנסות שיוסמך בית המשפט להטיל לאחר קבלת החוק המוצע — נראה שמאסר עד שנה אחת אינו סנקציה מספקת להניע אדם לשלם קנסות גבוהים. עלול להיווצר מצב שבו בשל הסכום הגבוה של הקנס יעדיפו החייבים לפדותו במאסר. מוצע לכן 61".להעלות את תקרת המאסר לשלוש שנים לחוק דיני עונשין (דרכי 2 'במקביל להארכת תקופת המאסר חלף הקנס, תיקון מס הוסיף לחוק את הסעיפים הנוגעים בתוספת פיגור על אי־תשלום קנס (המקבילים 62)ענישה לחוק העונשין). מעניין ששיעורה של תוספת הפיגורים שנקבעה אז עמד 69–67 לסעיפים על עשרה אחוזים מן הקנס, ובכל שישה חודשים עשרה אחוזים נוספים, וזאת בהשוואה לחוק העדכני, הקובע כאמור תוספת פיגורים של חמישים אחוזים מן הקנס, וחמישה אחוזים נוספים בכל שישה חודשים. כי ניתן להפעיל מאסר חלף קנס רק אם גזר־הדין ניתן במעמד 2 'עוד קבע תיקון מס בוטל תיקון זה, עם חקיקתו של 2000 הנאשם או סנגורו או הומצא לנאשם. אולם בשנת א לחוק סדר הדין הפלילי, אשר קבע את האפשרות להטיל על הנאשם מאסר 129 סעיף .425–420 ', בעמ28 לסקירת ההיסטוריה החקיקתית ראו עניין חכמי, לעיל ה"ש 56 .6 , ה"ח1953הצעת חוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), התשי"ד־ 57 .11 'שם, בעמ 58 . החוק הוחלף80 , ס"ח1963), התשכ"ג־5 'חוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה) (תיקון מס 59 , אשר הותיר109 , ס"ח1970בהמשך בחוק דיני עונשין (דרכי ענישה) [נוסח משולב], התש"ל־ , את הסמכות להטלת מאסר במקום קנס.34 'על כנו, בס (ס' 61 ,60 , ס"ח1980), התש"ם־9 ' לחוק העונשין, אשר תוקן בחוק העונשין (תיקון מס71 'ס 60 .) לתיקון11 .269 ,265 , ה"ח1979), התשל"ט־10 'הצעת חוק העונשין (תיקון מס 61 .44 , ס"ח1973) התשל"ג־2 'חוק דיני עונשין (דרכי ענישה) (תיקון מס 62 495 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף וזאת על־מנת למנוע את האפשרות שנאשם ימנע מן המדינה את 63,חלף קנס גם בהעדרו האפשרות להמיר את עונש הקנס במאסר על־ידי כך שלא יתייצב למשפטו. בתחילה נקבע הוחלט להפוך 2005 אך בשנת64,)התיקון בהוראת־שעה (שעמדה בתוקפה למשך חמש שנים לצד הרחבת האפשרות להטיל על נאשמים מאסר חלף קנס, 65.את ההוראה להוראה של קבע 66,כלל תיקון החקיקה גם חובה ליתן לנאשם התראה לפני הפעלת צו מאסר שניתן בהעדרו 67.וכן אפשרות לבטל את הצו לאחר שניתן בהעדר הנאשם לחוק סדר הדין הפלילי, שלפיו אין לגזור מאסר על נאשם129 'וזאת כחריג לכלל הקבוע בס 63 .לא בנוכחותו . הוראת־213 , ס"ח2000 והוראת שעה), התש"ס־26 'ראו חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס 64 26 ', בחוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס1.9.2005 השעה הוארכה לשנתיים נוספות, עד ליום .534 , ס"ח2003והוראת שעה) (תיקון), התשס"ג־ . דברי ההסבר להצעת החוק 10 , ס"ח2005), התשס"ו־46 'חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס 65 שביקשה להפוך את ההסדר להסדר של קבע ציינו: "מנתונים שנאספו בתקופה האחרונה עולה כי ברובם המכריע של המקרים, משלמים החייבים את קנסותיהם בטרם ביצוע מאסרם בפועל, וכי רק במקרים בודדים נאלצות הרשויות לאסור את החייבים הלכה למעשה. מכאן ניתן ללמוד כי יש ערך מרתיע לעצם האפשרות להטיל על נאשם מאסר במקום קנס אף שלא בנוכחותו, תוך מניעת האפשרות להתחמק מהטלת עונש כאמור באמצעות אי התייצבותו של הנאשם למשפטו." , 2005), התשס"ה־2 ' והוראת שעה) (תיקון מס26 'הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס . נציין כי בניגוד לאמור בדברי ההסבר, נתונים שהובאו לפני ועדת החוקה, חוק 1030 ס"ח ומשפט מלמדים כי היקף השימוש במאסר חלף קנס באותה עת לא היה "מקרים בודדים", כפי שצוין בהצעת החוק, אלא כמאה מקרים בשנה. ממסמך שהגיש המרכז לגביית קנסות לוועדת — 2004 פקודות מאסר; בשנת111 בוצעו בפועל2003 החוקה, חוק ומשפט עולה כי בשנת פקודות מאסר. עוד עולה מאותו 140 — 2005 עד אוגוסט2005 פקודות מאסר; ומינואר113 מסמך כי ברובם המוחלט של התיקים הפליליים במרכז לגביית קנסות באותה עת היה גובה ש"ח. אלה הנתונים שהובאו 1,000 ש"ח, וכי כמעט בכמחציתם הוא היה עד10,000 החוב עד ש"ח 1,000 באותו מסמך לגבי גובה הקנסות הפליליים שהועברו לטיפול המרכז: גובה קנס עד מהתיקים; גובה קנס בין 37% — ש"ח5,000 ל־1,001 מהתיקים; גובה קנס בין42.5% — כולל מהתיקים. 10.7% — ש"ח ומעלה10,001 מהתיקים; גובה קנס9.7% — ש"ח10,000 ל־5,001 ראו מכתב מאת המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות לייעוץ המשפטי של ועדת החוקה, חוק ) (המסמך זמין באתר הכנסת, בחומרי־הרקע לישיבתה של ועדת החוקה, חוק 7.9.2005( ומשפט — הכנה 2005), התשס"ו־46 ' בנושא חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס8.9.2005 ומשפט מיום ).fs.knesset.gov.il//16/Committees/16_cs_bg_339624.doc ,לקריאה שנייה ושלישית א(ג) לחוק סדר הדין הפלילי.129 'ס 66 א(ד) לחוק סדר הדין הפלילי. בהצגת החוק במליאת הכנסת הדגיש יושב־ראש ועדת129 'ס 67 החוקה, חוק ומשפט, חבר הכנסת מיכאל איתן, את הצורך בהפעלה זהירה של מאסר חלף קנס: "הגישה היא רחמנית, היא סלחנית, היא מאפשרת את כל האלטרנטיבות. המחוקק לא שולח בקלות אנשים לבית־הסוהר. אם ניתנת לו האפשרות לשלם את הקנס ולא שילם, אנחנו אומרים לו, אתה יכול לפנות, אם יש בעיה שלא יכולת לבוא, אתה יכול לבקש שידונו ויבטלו את הצו, אתה תוכל להשמיע עוד הפעם את טענותיך. אם אתה צריך לשלם וכרגע אתה לא יכול, אתה יכול לבקש תשלומים. נעשה הכול על מנת שלא תלך לבית־הסוהר, אבל מצד שני אנחנו לא מוכנים בשום פנים ואופן שכאשר החוק קובע שלא מטילים מאסר על אדם שאיננו עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 496 ב. מאפייני השימוש במאסר חלף קנס בישראל מדי שנה 68,על־פי נתוני המרכז לגביית קנסות, המובאים במסגרת מאמר זה לראשונה נכלאים מאחורי סורג ובריח מאות אנשים בשל העובדה שהם לא שילמו קנס שהוטל עליהם תיקים שגזר־הדין בהם כולל הוראת מאסר חלף קנס, מופקות 30,000בהליך פלילי. מתוך כ־ פקודות מאסר לחייבים, ומאות מביניהן מופעלות הלכה למעשה ומובילות 3,000מדי שנה כ־ לכליאתם של אנשים בשל אי־תשלום הקנס. : מספר התיקים שבהם הופקו פקודות מאסר לחייבים ומספר הפקודות 1 טבלה 2018–2012 ,שהופעלו שנה סוג תיק מספר התיקים שבהם כלל גזר־הדין אפשרות להטיל מאסר חלף קנס פקודות מאסר מופקות מספר תיקים שנסגרו בגין מאסר החייב (דהיינו, האדם נשא במאסר חלף הקנס) 2012פלילי7,657 2,116 450 תעבורה22,508 7 2013פלילי7,449 3,120 69 222 תעבורה19,978 8 2014פלילי7,710 3,110 476 תעבורה20,184 6 2015פלילי7,809 2,500 389 תעבורה20,973 4 2016 פלילי ותעבורה 29,155 3,376 483 2017 פלילי ותעבורה 25,629 2,400 70 236 2018 פלילי ותעבורה לא נמסר3,364 298 .בבית־המשפט — אנחנו נותנים פה פרס לאנשים, אומרים להם: לא כדאי לכם לבוא לשם בכלל אם אתם באים, יכולים לתת לכם את זה. אם אתם לא באים, לא יכולים. אז הם לא באים. אנחנו אומרים: לא באתם, אפשר, אבל יצרנו לכם מספיק מנגנונים, שאם נגרם עוול, מידת הרחמים של 289 'והחסד והמחילה תאפשר לכם לשלם קנס ולא ללכת למאסר." פרוטוקול ישיבה מס ).15.11.2005( 26–25 ,16הכנסת ה־ (לגבי 30.1.2018 וביום19.2.2017 הנתונים הועברו לכותבים מן המרכז לגביית קנסות ביום 68 .34 ). כן ראו את הנתונים שהועברו לתנועה לחופש המידע, לעיל ה"ש2017 נתוני נובע, בין היתר, מכך שבתקופה שממתן החלטת־הביניים בעניין 2013 הנתון הנמוך יחסית בשנת 69 ,)20.11.2012( 38 ) ועד למתן פסק־הדין הסופי בעניין גוסקוב, לעיל ה"ש5.3.2012( גוסקוב הוקפא הטיפול בכאלף תיקי מאסר חלף קנס. ראו הודעה משלימה מטעם המבקשת בעניין .7.6.2012 גוסקוב מיום התקיים מבצע של הפחתת תוספות פיגורים 2017 לחודש אפריל2016 בין חודש נובמבר 70 לפי חוק הפחתת תוספות פיגור שנוספו על קנסות הנגבים בידי המרכז לגביית קנסות, אגרות , ובתקופה זו לא ננקטו הליכים נגד החייבים.2016והוצאות (הוראת שעה), התשע"ז־ 497 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף מהתיקים שבהם נכללה הוראת מאסר חלף קנס בפסק־הדין 10% עולה כי בכ־1 מטבלה ממקרים אלה נסגרו התיקים על־דרך 13%הופקו בהמשך פקודות מאסר נגד החייבים, וכי בכ־ מכלל התיקים שבהם נכללת האפשרות להפעיל מאסר 1%מאסר החייב בפועל. כלומר, בכ־ חלף קנס היא אכן מיושמת בפועל. יוער כי נתונים אלה מתייחסים רק לקנסות שגבייתם הופקדה בידי המרכז לגביית קנסות, ואינם כוללים מקרים אפשריים נוספים שבהם הופקה 71.או הופעלה פקודת מאסר בגין קנס פלילי שהוטל על־ידי בית־משפט צבאי ישבו במאסר 38% ,2018–2017 מבין הנאשמים שהופעל נגדם מאסר חלף קנס בשנים ש"ח; 5,000 עד1,001 ישבו במאסר בגין סכום של43% ; ש"ח1,000 בגין סכום של עד ; 50,000 ל־10,001 — בגין סכום של בין8% ; ש"ח10,000 ועד5,001 — בגין סכום של בין7% מן האנשים שנשאו מאסר80% ש"ח. דהיינו, יותר מ־50,000 — בגין סכום של יותר מ־5%ו־ ש"ח.5,000 חלף קנס בישראל הם אנשים שלא שילמו קנס שגובהו עד 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0 מספר המאסרים חלף קנס סכום הקנס 0-999 2000-2,999 4000-4,999 6000-6,999 8000-8,999 10,000-10,999 14,000-14,999 18,000-18,999 25,000-25,999 30,000-30,999 50,000-50,999 70,000-70,999 85,000-85,999 99,000-100,000 2018–2017 ,: התפלגות המאסרים חלף קנסות לפי סכום הקנס2 תרשים נשאו 2018–2017 מהנאשמים בשנים23% ,מבחינת אורכי תקופות המאסר חלף קנס — בין שבועיים לחודש; 28% ; — בין שמונה ימים לשבועיים21% ;מאסר של עד שבוע — בין חודשיים לשנה; ורק שלושה נאשמים נשאו מאסר 15% ; — בין חודש לחודשיים13% 72.חלף קנס של יותר משנה בתשובה שקיבלו המחברים מהיועצת המשפטית לרשות האכיפה והגבייה הובהר כי הרשות 71 .אינה מטפלת בגביית קנסות שהוטלו במסגרת גזרי־דין של בתי־משפט צבאיים .34 ראו לעיל ה"ש 72 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 498 160 140 120 100 80 60 40 20 0 מספר מאסרים חלף קנסות מספר ימי מאסר חלף קנס שנישאו 0-9 10-19 20-29 30-39 40-49 50-59 60-69 70-79 80-89 90-99 100-109 120-129 140-149 150-159 180-189 190-199 200-299 240-249 250-259 270-279 290-300 >300 2018–2017 ,: התפלגות המאסרים חלף קנסות לפי משך המאסר3 תרשים ג. על תכליות ומיתוסים — היש אכן הצדקה לשימוש במאסר חלף קנס? הפסיקה והכתיבה האקדמית עמדו כאמור על שתי תכליות מרכזיות שמאסר חלף קנס נועד לשרת, ואשר מצדיקות את השימוש בסמכות חריגה זו: התכלית האכיפתית והתכלית על־פי התכלית האכיפתית, מאסר חלף קנס נועד לקדם גבייה אפקטיבית של 73.העונשית על־פי הפסיקה, זוהי תכליתו העיקרית של מאסר חלף קנס. כאמור בעניין גוסקוב, 74.הקנס "אין תכליתו של הסדר זה לשלול את חרותו של הפרט כאמצעי ענישה על שלא שילם את גם בעניין ניזרי הודגש כי מטרתו העיקרית 75."הקנס, אלא להביא את החייב לשלם את הקנס של מאסר חלף קנס היא "להשתמש בחרב המתהפכת של המאסר־בכוח כדי להמריץ את 76."ֹמי שחוייב בקנס לשלמו אומנם, לא נסתרה מעיניהם של בתי־המשפט ושל התביעה הטענה כי ככל שאין לנאשם יכולת כלכלית לעמוד בתשלום הקנס, אין כל הצדקה לנסות לתמרץ אותו באמצעות איום במאסר לשלם קנס שאין ביכולתו לשלמו. אולם במקרים אלה הצדיקה הפסיקה את הפעלת האופי 77.המאסר חלף הקנס בכך שמאסר זה נושא, לצד תכליתו האכיפתית, גם אופי עונשי העונשי של המאסר חלף הקנס מתבטא בכך שניתן להחליף את הקנס שלא שולם במאסר באורך שקבע בית־המשפט. זהו, למשל, הטעם העומד בבסיס העובדה שהנשיאה במאסר לדיון בתכלית הכפולה של מאסר חלף קנס בארצות־הברית, ולביקורות שניתן להעלות נגד 73 .795–789 ', בעמ51 , לעיל ה"שWesten הצדקות לכאוריות אלה, ראו .427–426 ', בעמ28 עניין חכמי, לעיל ה"ש 74 ., פס' לב לפסק־הדין38 עניין גוסקוב, לעיל ה"ש 75 . לפסק־דינו של השופט סולברג34 ', פס45 עניין ניזרי, לעיל ה"ש 76 . לפסק־דינו של השופט עמית וההפניות שם15–12 ', פס7 ראו עניין אזולאי, לעיל ה"ש 77 499 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף 78.באה במקומו של עונש הקנס ומשחררת את הנאשם מתשלום הקנס במלואו או בחלקו אופיו העונשי של מאסר חלף קנס הוא גם המבחין בינו לבין מאסר אזרחי בגין אי־תשלום חוב, למשל, אשר כל־כולו אמצעי אכיפה של תשלום החוב, ואין בו מימד עונשי כלשהו על־פי התכלית 79.)(ומשום כך הנשיאה בו אף אינה מפחיתה את החובה לשלם את החוב העונשית, מאסר חלף קנס נועד להגשים את מטרות הענישה המופנית כלפי הנאשם, ומכאן שיש הצדקה להפעילו גם כאשר אי־תשלום הקנס נובע מאי־יכולתו הכלכלית של הנאשם, ולא רק מאי־רצונו לשלם את הקנס שהוטל עליו. אולם, כפי שנטען להלן, שתי הצדקות אלה אינן עומדות בפני הביקורת, ובחינתן לעומק מלמדת כי אין די ראיות לקבוע כי מאסר חלף קנס הוא כלי אפקטיבי יותר מן החלופות הקיימות לצורך גביית קנסות (ובוודאי לא כלי יעיל יותר), וכי אף מבחינה עונשית קשה לקבל את הטענה כי "משוואת הענישה", המתאימה את אורך המאסר לגובה הקנס ולמכלול מרכיבי הענישה בכל מקרה, אכן מתקיימת במציאות. יתרה מזו, נטען להלן כי גם אילו עמדו שתי הצדקות אלה בפני הביקורת והיו משכנעות, הפגיעה החלוקתית הקשה הטמונה במאסר חלף קנס, אשר מופעל באופן לא־שוויוני כלפי עניים ומוביל לפגיעה לא־פרופורציונלית בחירות הנאשמים, מצדיקה את ביטולו של מנגנון זה. להלן נדון בשלושה מרכיבים אלה של הטיעון — ביקורת התכלית האכיפתית; ביקורת התכלית העונשית; והביקורת החלוקתית — כסדרן. . ביקורת התכלית האכיפתית של מאסר חלף קנס1 המצדדים בשמירה על מוסד המאסר חלף קנס מזכירים באופן תכוף את האפקטיביות של החשש ממאסר ביצירת תמריץ לתשלום הקנס. האיום במאסר, כך הם טוענים, יניע .(ג) לחוק העונשין71 'ראו ס 78 סיוע לנפגעי חוקים1992 פר"ח5304/92 . ראו גם בג"ץ427 ', בעמ28 עניין חכמי, לעיל ה"ש 79 :) (להלן1993( 720 ,715 )4(ותקנות למען ישראל אחרת — עמותה נ' שר המשפטים, פ"ד מז עניין פר"ח), שבו תקף בית־המשפט את מאסר החייבים האזרחי בהדגישו כי בהקשר האזרחי מתקיימת אך התכלית האכיפתית, ואין בו מקום לתכלית עונשית: "ואף זה מושכל ראשון בתפיסת העולם שבמערכת משפטנו... שמטרתם של הליכי ההוצאה לפועל היא לממש את פסק־דינו של בית המשפט על־ידי ירידה לנכסי החייב, ולא על־ידי ירידה לחייו של החייב... כאשר ברור שלחייב אין היכולת והאמצעים לשלם את החוב, אין אוסרין אותו על אי־תשלום החוב. שהרי מאסר בנסיבות כאלה אינו משמש כאמצעי כפייה לתשלום החוב, אלא כענישה על אי־תשלום החוב, וכזאת לא ייעשה במערכת משפטנו." אולם מעניינת בהקשר זה קביעתו של המשנה לנשיא אֵ לון בעניין ג'עפרי כי על־פי הדין העברי, ההצדקה למאסר חלף קנס בדין הפלילי נמוכה מההצדקה למאסר חייבים בדין האזרחי. במילותיו המסכמות: "הקפדה יתרה מצויה אפוא במשפט העברי שלא לשלול חירותו של אדם עני ושלא 'לענות נפשו' מאחורי סורג ובריח על אי־תשלום חוב שהוא חייב, משנתברר שאין ביכולתו לעמוד בכך; ואם כך הוא לעניין תשלום כסף, שהעני קיבל מפלוני וחייב הוא לו, מכל שכן שכך הוא לעניין תשלום קנס כספי בלבד, שהקנס הכספי בא להעניש אדם בעונש שהוא קל יחסית ולא להשיב כספים לפסק־הדין. כן ראו מנחם אֵ לון 19 ', פס46 שנלקחו מאחר." ראו עניין ג'עפרי, לעיל ה"ש (התשכ"ד).237–111 חירות הפרט בדרכי גביית חוב במשפט העברי עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 500 את הנאשם לפנות לגיוס כספים מקרוביו או לחשוף כספים שהוסתרו עד אותה עת מפני תופעה זו — אותו "נס" המתרחש בשל 80.הרשויות, ובאמצעות כספים אלה לשלם את הקנס לתמיכה בטענה זו ניתן לכאורה 81.Miracle of the Cells החשש ממאסר — קיבלה את הכינוי להפנות לנתונים שסקרנו לעיל, המלמדים כי ברוב המקרים לא מופקת כלל פקודת מאסר, וכי גם כאשר פקודה כאמור מופקת, ברוב המקרים היא אינה מופעלת ועל־כן החייב אינו מן המקרים שבהם קיימת אפשרות תיאורטית להפעיל 1%נאסר בפועל (כאמור, רק בכ־ מאסר הנאשמים אכן נאסרים בפועל). זאת, בהנחה שאי־הנשיאה במאסר אכן מצביעה על תשלום החוב במלואו. אולם בחינה נוספת של הנתונים מלמדת כי אי־אפשר להסיק מהם בהכרח על האפקטיביות של מאסר חלף קנס. ראשית, עלינו לזכור כי אין בידינו נתונים המשווים בין אחוזי הגבייה בתיקים שבהם נקבעה האפשרות להפעיל מאסר חלף קנס לבין אחוזי הגבייה בתיקים שבהם לא נקבעה אפשרות כזו. למיטב ידיעתנו, לא נערך בישראל כל מחקר שהשווה בין שיעורים אלה. על הזהירות שיש לנקוט כאשר מנסים להסיק מסקנות באשר לאפקטיביות של המאסר ככלי אכיפתי ללא השוואה לנתונים הנוגעים באפקטיביות של כלי גבייה אחרים ניתן ללמוד מן הנתונים שנאספו בעניין זה במסגרת הליכי הביטול של מאסר החייבים האזרחי, אשר לימדו כי בניגוד לתחזיות שהעלו גורמים שונים, החלפת המאסר באמצעי גבייה חלופיים — כגון שלילת רישיון, הגבלת שימוש בכרטיס חיוב ועיכוב יציאה מן הארץ — לא הובילה 82.לירידה באפקטיביות של הגבייה, אלא להפך, היא אף הובילה לשיעורי גבייה גבוהים יותר השאלה אם ראוי בכלל להוביל למצב שבו בני משפחתו וקרוביו של נאשם נאלצים לשלם עבורו 80 את חובותיו הפליליים היא שאלה נפרדת הראויה לדיון. על פני הדברים, נראה כי גישה כזו אינה מגשימה את מטרות הענישה, ועלולה לגרום לפגיעה קשה ביותר במי שלא היו מעורבים כלל בביצוע עברה (טלו, לדוגמה, מקרה שבו סבתו של נאשם מרגישה מחויבת לשלם את קנסותיו מכספי הפנסיה שלה על־מנת להגן עליו מפני כניסה לכלא). לביקורת על השפעה זו . 792 ', בעמ51 , לעיל ה"שWesten של המאסר חלף הקנס על בני משפחתו של הנאשם ראו לפסק־הדין בעניין פר"ח, שם העיר בית־המשפט העליון, למעלה 37 'עוד ראו בהקשר זה פס מן הצורך, כי גם מקום שאדם משתמט מתשלום חוב אזרחי לא ברור שניתן מבחינה חוקתית לאכוף עליו את התשלום על־דרך מאסר. David Weisburd, Tomer Einat & Matt Kowalski, The Miracle of the Cells: An ראו 81 Experimental Study of Interventions to Increase Payment of Court-Ordered Financial ; יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך גObligations, 7 Criminol. & Pub. Pol’y 9 (2008) .)2014 , (מהדורה שלישית1723 , המפנה לדוחות שהגישה רשות האכיפה והגבייה לוועדת16 ', בעמ55 ראו אונגר, לעיל ה"ש 82 לחוק ההוצאה43 'החוקה, חוק ומשפט. בדברי ההסבר להצעת החוק הממשלתית של תיקון מס לפועל, אשר ביטל את הוראת החוק בדבר מאסר חייבים, נכתב, בין היתר, כי "המערכת מחויבת גם לשמירה על זכויותיו של החייב ובכלל זאת לזכות לחירות שאף היא נהנית ממעמד חוקתי... כיום עומדים לרשות הזוכה אמצעים רבים לגביית החוב, בין אם במסגרת קבלת מידע על נכסי החייב ובין אם באמצעות הטלת הגבלות שונות על החייב... במסגרת בדיקה שנערכה במהלך , נמצא כי למרות האיסור על 29 'שלוש השנים האחרונות, בשל הוראת השעה שבתיקון מס הטלת מאסרים, שיעורי הגבייה דווקא עלו. כמו כן, לאור הקושי לבודד את החייבים בעלי היכולת המשתמטים מתשלום חובותיהם, מתוך קבוצת החייבים שאינם משלמים את חובותיהם, 501 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף בדומה לכך, ייתכן בהחלט שכלי האכיפה שנתונים בידיו של רשם המרכז לגביית קנסות (הדומים בעיקרם לכלי האכיפה שנוספו לאכיפה האזרחית עם ביטולו של מאסר החייבים), ואשר כיום לא נעשה בהם שימוש במקרים שבהם ממילא עומדת לרשות האפשרות לבקש את הפעלת המאסר חלף הקנס, די בהם להוביל לגבייה אפקטיבית מנאשמים שידם משגת 83.לעמוד בקנס שהוטל עליהם מעניין בהקשר זה שהתחקות אחר הדיונים שקדמו לביטולו של מאסר החייבים האזרחי מלמדת כי רבות מהטענות העיקריות שנשמעו נגד ביטול מאסר החייבים זהות כמעט לחלק ניכר מהטענות שנשמעות כיום בתמיכה בהפעלתו של המאסר חלף הקנס מבחינת התועלת האכיפתית. הטענה המרכזית באותה עת הייתה כאמור שמאסר החייבים הוא כלי רב עוצמה ואפקטיבי כדי לכפות חייבים לשלם את חובם, ובכך הוא מקדם את עקרון שלטון החוק וקיומם של פסקי־דין. עוד נטען כי עצם קיומו של הליך המאסר בדיני ההוצאה לפועל מייצר הרתעה, הגורמת לכך שחייבים ונאשמים לא יבקשו לעצמם דרכי מילוט מתשלום חובותיהם 84.או קנסותיהם. ביטול מאסר החייבים, כך נטען בזמנו, יעודד חייבים לחמוק מקיום חובותיהם טענה נוספת שהועלתה בהקשר זה, ואשר נפוצה כאמור גם במסגרת הדיון במאסר חלף קנס פלילי, היא שהשימוש בכליאה מוביל ל"נס" שבו הנאשמים נאלצים לחשוף את הכספים שברשותם ואשר אותם הסתירו עד אותה עת. כך, למשל, טען חבר הכנסת אליהו מרידור, ממפלגת חרות, במסגרת הליכי החקיקה הנוגעים במאסר החייבים האזרחי: "האם לא דרך פשוטה יותר היא לומר לסרבן כזה, שבמקום שאנחנו נעמיד שוטרים ובלשים שיחפשו היכן אתה מסתיר את רכושך... נשים אותך בבית־ 85"...הסוהר, ואז אולי תואיל בטובך לגלות לנו מרצונך הטוב היכן הרכוש שלך יש חשש כי עלול להיאסר, בטעות, מי שאינו בעל יכולת כלכלית. לחילופין, איום המאסר עלול לגרום לחייב לפנות למקורות אחרים לקבלת הכספים, ובכלל זה גם לשוק האפור... ] לחוק [ההוצאה לפועל], כך שתתבטל האפשרות 70 [צ"ל7 לאור האמור מוצע לבטל את סעיף לנקוט מאסר כלפי חייבים שאינם חייבים במזונות." ראו הצעת חוק ההוצאה לפועל (תיקון . לסקירת ההיסטוריה של ביטול מאסר 543–542 ,542 , ה"ח הממשלה2014), התשע"ד־43 'מס חייבים ראו סקירה מקיפה שערכה הלשכה המשפטית של הכנסת לקראת הדיון בתיקון מס' .55 : אונגר, לעיל ה"ש43 Sally T. Hillsman, Fines and . ראו גם81 , לעיל ה"שWeisburd et al. ראו בהקשר זה גם 83 .Day Fines, 12 Crime & Just. 49 (1990) כך, למשל, כתב השופט דוד בר־אופיר במאמר שצידד בהותרתו של מאסר החייבים על כנו 84 (וזאת ללא הפניה לנתונים, יש לציין): "למרבה הצער הולכת ונרשמת ירידה תלולה בתזרים המזומנים שנכנסים לקופות ההוצאה לפועל... מצב דברים זה מעיד כמאה עדים על כך כי רק הליך של מאסר יש בו כדי להרתיע חייבים סרבנים ובעלי יכולת בפני אי־פירעון חובות... מערכת הוצאה לפועל שלא יהיה בה הליך נגיש של מאסר — לא תוכל לתפקד ולמלא את היעדים שנקבעו לה בחוק. הליך המאסר הוא אמנם קשה ופוגע, אולם אין יעיל ממנו במסכת ההליכים שהעמיד המחוקק בחוק ההוצאה לפועל." ראו דוד בר־אופיר "מאסר חייבים וגביית נ' שר המשפטים ואח'" המשפט 1992 פר"ח5304/92 חובות בהוצאה לפועל — הערות לבג"צ ).1994( 331–330 ,327 ב .480 ', בעמ19 (התש"ך), מצוטט אצל חריס "מאסר החייבים", לעיל ה"ש1784 ,29 ד"כ 85 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 502 שנית, אף המחקר האקדמי המשמש את המצדדים בשימוש במאסר חלף קנס מלמד אך על כך שמאסר חלף קנס מעלה את שיעור גביית הקנסות בקרב קבוצות שהן בעלות יכולת כלכלית לעמוד בתשלום הקנס. כך, מחקר שערכו דייוויד וייסבורד, תומר עינת ומט קוואלסקי בחן את ההשפעה שהייתה לאימוץ האפשרות להפעיל מאסר חלף קנס על־פי מסקנות המאמר, הוספת רכיב של כליאה כאמצעי 86.על הליכי הגבייה בניו־ג'רזי לאכיפת תשלום הקנס הובילה לעלייה משמעותית באחוזי תשלום הקנס, ומכאן שהמאמר מצדיק לכאורה את הכלי האכיפתי של מאסר חלף קנס. אולם מכיוון שהפעלת מאסר חלף קנס בארצות־הברית מתאפשרת לכתחילה רק במקרים שבהם הובאו ראיות כי הנידון בעל יכולת כלכלית לעמוד בקנסות שהוטלו עליו, אי־אפשר להצדיק על בסיס מחקר זה את השימוש במאסר חלף קנס ככלי אכיפתי נגד מי שאין ביכולתו לשלם את הקנס (והדברים החוקרים 87.)מובנים גם באופן הגיוני, שכן אי־אפשר לתמרץ אדם לשלם כספים שאין לו עצמם הבהירו בהקשר זה כי הנאשמים שנכללו במחקר הם בעלי יכולת תעסוקה ויכולת כלכלית, וכי אפקט דומה אינו מתקיים בהכרח בקרב קבוצות אחרות שאינן בעלות יכולת כלכלית. באשר לאלה, מציעים החוקרים, ייתכן שכלים שיקומיים יסייעו באופן משמעותי 88.יותר בהעלאת שיעור הגבייה שלישית, גם יוכח כי השימוש במאסר חלף קנס הוא דרך אפקטיבית יותר לגביית קנסות, יש לזכור כי מדובר באמצעי יקר יחסית, ועל־כן יש לבחון אם העלייה באפקטיביות של הגבייה מצדיקה את עלותו הגבוהה. וייסבורד ועמיתיו הביעו בהקשר זה ספקות אם העלייה בגביית הקנסות אכן מצדיקה את העלות הגבוהה של הפעלת המערכת להטלת מאסרים בישראל לא 89.חלף קנסות ואת העלות הכרוכה בכליאה ובהגברת הצפיפות בבתי־הסוהר נערך כימות של העלות הבירוקרטית הנובעת מקיומו של מאסר חלף קנס (עלות בירוקרטית שאינה זניחה, בהתחשב בכללים שנקבעו בפסיקה להגשמת ההליך ההוגן בהפעלת מאסר 120,000חלף קנס). אולם בהינתן שעלות ממוצעת של שנת מאסר בישראל עומדת על כ־ ש"ח לאסיר, ובהסתמך על הנתונים שנאספו באשר לכלל ימי המאסר חלף קנס שהושתו 2.7 העלות השנתית של הפעלת מאסר חלף קנס עמדה על כ־90,בפועל בשנים האחרונות מיליון 5.3 ימי מאסר חלף קנס מצטברים) ועל כ־8,324 (עלותם של2017 מיליון ש"ח בשנת ימי מאסר חלף קנס מצטברים). יש לזכור כי עלות 16,059 (עלותם של2018 ש"ח בשנת כליאה זו נוספת על ההפסד הגלום באי־גביית קרנות הקנס עצמן, שכן המאסר מחליף את Silvia S.G. Casale & Sally T. . למחקרים קודמים ראו81 , לעיל ה"שWeisburd et al. ראו 86 Hillsman, The Enforcement of Fines as Criminal Sanctions: The English Experience and Its Relevance to American Practice (1986); Steve Uglow, Criminal Justice (1995); Andrew R. Klein, Alternative Sentencing, Intermediate Sanctions and Probation .(1997) .15 ', בעמ81 , לעיל ה"שWeisburd et al. 87 .30 'שם, בעמ 88 .30–29 'שם, בעמ 89 . הנתונים27 ', בעמ12 הערכת עלותה של שנת מאסר נסמכת על דוח ועדת דורנר, לעיל ה"ש 90 בדבר מספרם המצטבר של ימי המאסר נסמכים על הנתונים שמסרה רשות האכיפה והגבייה .34 במענה לפנייה של התנועה לחופש המידע, לעיל ה"ש 503 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף תשלום הקנס ובכך פוטר את החייב מתשלום. כך, למשל, נוסף על עלויות הכליאה כאמור, עמד סכום הקנסות הכולל שבגינו הושתו בפועל ימי מאסר חלף 2018 ובשנת2017 בשנת 91. מיליון ש"ח בכל שנה3.7קנס על כ־ מכל האמור עולה כי התכלית האכיפתית אין בה כדי להצדיק את השימוש במאסר חלף קנס, שכן אין בנמצא נתונים המוכיחים את הכרחיותו של המאסר חלף קנס ככלי אכיפתי הנדרש לשם קיומו של הקנס כאמצעי ענישה בר־קיימא, והנתונים שנאספו בהקשר זה עם ביטול מאסר החייבים מחזקים את הספקנות באשר להכרחיות זו. עוד ראינו כי אף אם יש למאסר חלף קנס תרומה מסוימת לשיעורי הגבייה, לא ברור שתרומה זו מצדיקה את העלות הבירוקרטית והישירה של כלי זה, אשר מתחוור כלא־יעיל מבחינה כלכלית. זאת, עוד בטרם בחנו את העלויות המוסריות והחלוקתיות הטמונות בו, שאליהן נפנה בהמשך פרק זה. . ביקורת התכלית העונשית של מאסר חלף קנס2 כאמור, לצד התכלית האכיפתית התייחסה הפסיקה גם לאופיו העונשי של מאסר חלף קנס, אשר יכול לבוא במקומו של עונש הקנס ולמלא את מקומו במשוואת הענישה הכוללת שקבע בית־המשפט. אולם, לגישתנו, בחינה ביקורתית של תכליתו העונשית של מאסר חלף קנס מלמדת כי אף בה אין כדי להצדיק את השימוש במאסר חלף קנס. ניתן להבין את תכליתו העונשית של מאסר חלף קנס בהתאם לאחת משתי פרשנויות אפשריות. האחת היא שקיים יחס המרה מסוים בין עונש הקנס לעונש המאסר, כך שהמרת עונש קנס שגובהו סכום מסוים בעונש מאסר שאורכו מסוים מובילה לפגיעה עונשית זהה בנאשם. מכאן שהפעלת המאסר חלף הקנס אינה מובילה להחמרה עונשית נוספת, אלא אך מגשימה את חומרת העונש שהוטל על־ידי בית־המשפט בגזר־הדין בדרך עונשית אחרת. הפרשנות האחרת היא שגם אם ההמרה של סוג העונש מקנס למאסר מובילה להחמרה מסוימת בעונשו של הנידון מבחינת עוצמת הפגיעה זו, החמרה זו מוצדקת בשל סירובו של האדם לשלם את הקנס שהוטל עליו — סירוב שהוא פסול כשלעצמו. גישה זו עולה, המצדיקים שימוש במאסר חלף 92,למשל, מפסק־הדין בעניין ניזרי ומן הפסיקה האמריקנית קנס מקום שהוכח כי לנאשם יש יכולת כלכלית לשלם את הקנס ואף־על־פי־כן הוא עומד במריו ואינו משלם. כפי שסיכם זאת השופט סולברג בעניין ניזרי, "התרסה, זילות וסרבנות 93."לשלם קנס, מן הראוי שיביאו את החייב אל מאחורי סורג ובריח הפרשנות הראשונה — שלפיה ניתן להצביע על יחס המרה בין עונש הקנס לעונש המאסר שאינו מוביל להחמרה עונשית נוספת — הוצגה על־ידי המדינה בעניין אזולאי, על־פי פרשנות 94."למשל, ונאספה תחת הביטוי "עקרון ההכבדה העונשית האקוויוולנטית זו, בית־המשפט שגזר את דינו של אדם לקנס, בין כרכיב ענישה בלעדי ובין כרכיב ענישה חרף סכום הקנסות הכולל הזהה נובע מהפער2018 ו־2017 הפער בעלות הכליאה בין השנים 91 בימי המאסר חלף קנס שהושתו בפועל בגין אותו סכום מצטבר. יש בכך כדי להוות דוגמה נוספת לשרירותיות הקיימת בהמרת סכומי הקנס לימי מאסר על־פי השיטה הקיימת. ראו להלן בפרק ד. 92 . לפסק־דינו של השופט סולברג39 ', פס45 עניין ניזרי, לעיל ה"ש 93 .8.3.2015 ) מיום7 ראו את תגובת המדינה בעניין אזולאי (לעיל ה"ש 94 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 504 מצטבר, הטיל עליו בכך הכבדה עונשית מסוימת במישור הכלכלי, אולם לצד קביעה זו הוא קבע כחלופה גם את משך המאסר שיגשים את אותה הכבדה עונשית אם הנאשם לא ישלם את הקנס שהוטל עליו. על־פי גישה זו, בין שהנאשם אינו יכול לשלם את הקנס שהושת עליו ובין שהוא אינו רוצה לשלמו, תוגשם כך או אחרת "משוואת הענישה" באמצעות הטלת המאסר חלף הקנס. מטרת המאסר חלף הקנס היא להטיל על הנאשם עונש חלופי (ושווה בחומרתו) לעונש הקנס שאינו ממומש הלכה למעשה. על־פי גישה זו, אין כאמור כל פגיעה עונשית נוספת בנאשם שהופעל בעניינו מאסר, גם אם הסיבה לכך היא שאין ביכולתו לשלם את הקנס בשל חסרון־כיס. אלא שקשה, לעמדתנו, לקבל פרשנות זו, הן ברמה המושגית הן ברמה המעשית, וזאת לנוכח ההבדלים המהותיים שבין עונש הקנס לעונש המאסר. כאמור, לקנס ולמאסר יש מאפיינים שונים הן מבחינת הפגיעה באדם עצמו הן מבחינת ההשלכות החברתיות. למעשה, ניתן להניח כי בחירתו של בית־המשפט להטיל לכתחילה על הנאשם עונש של קנס נבעה ממאפיינים אלה, ונועדה להוביל לענישה שלא תלקה ברבים מתחלואיו של עונש המאסר, שאם לא כן היה בית־המשפט מטיל על הנאשם לכתחילה עונש של מאסר, מבלי להזדקק ל"מעקף" של שימוש במאסר חלף קנס. בתשובה לכך יטען הטוען כי ייתכן שבית־המשפט רצה לכתחילה להסתפק בקנס, שאינו כולל פגיעות פריפריאליות אלה, אולם למקרה שיתברר כי כלי ענישה זה אינו ניתן לאכיפה בפועל הוא קבע יחס המרה מושכל בין הקנס שלא ישולם לבין פגיעה עונשית חלופית בדמות מאסר. המצדדים בעמדה זו יוסיפו ויאמרו כי ניתן אף להצביע על מקרים שבהם דווקא עונש הקנס יהיה פוגעני יותר מאשר עונש המאסר. המקרה המובהק יהיה של אדם שממילא הוטל עליו עונש מאסר ממושך, ולכן ייתכן שהוא יבחר להאריך במידת־מה את עונש המאסר שהוא נושא על־מנת לפטור את עצמו מעונש קנס גבוה, אשר יהווה משקולת כלכלית כבדה על צווארו לכשיסיים לשאת את עונש המאסר; מקרה אחר יהיה של אדם אשר מפאת מצבו הכלכלי הקשה יעדיף לשאת עונש מאסר ולא לגרור עימו לעד קנס שהוא לא יוכל לעמוד בתשלומו. מקרים כאלה, כך הטענה, מלמדים כי במישור העקרוני אין קושי בהמרת עונש קנס בעונש מאסר הולם. אולם דווקא דוגמאות אלה מלמדות כי אי־אפשר להפריד את שאלת המרת העונשים משאלת יכולתו הכלכלית של האדם ומכלל מאפייני המקרה. ההעדפה לשאת מאסר או לשלם קנס אינה מתקיימת במנותק ממצבו הכלכלי של הנאשם וממכלול נסיבות העניין (אדם עני יעדיף ככלל לשאת עונש מאסר, ולא למנוע מעצמו או ממשפחתו מצרכים בסיסיים, ואילו אדם עשיר יעדיף ככלל לשלם סכום כסף, שכן תשלום זה לא יפגע בליבת צרכיו). יתרה מזו, גם אם במישור העיוני ניתן ליצור משוואת ענישה ראויה, אשר תתגבר על קשיים אלה ותיגזר ממגוון הנסיבות האישיות, המשפחתיות והכלכליות של הנאשם, כמו־גם מעונשים אחרים שהוטלו עליו ומנתונים נוספים, לנוכח הפרקטיקה הנוהגת כיום במשפט הישראלי, שבה החלופה של מאסר חלף קנס ניתנת בשולי פסק־הדין וללא הנמקה, קשה לקבל ברצינות את הטענה כי "משוואת ההמרה" שאותה בחן בית־המשפט הביאה בחשבון את מכלול ההשלכות של המרת עונש הקנס בעונש המאסר, וערכה בעניין זה בחירה מושכלת בעניינו של הנאשם. אין זה מפתיע, אם כן, שבמקרים הספורים שבהם נדונה בפסיקה באופן מפורש שאלת ההצדקה להטלת הרכיב של מאסר חלף קנס — וזאת באותם מקרים נדירים שבהם 505 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף ערערו נאשמים במפורש על רכיב זה בגזר־דינם — התוצאה הייתה לא פעם ביטולו של הרכיב, ללא הוספת תקופת מאסר או רכיב ענישתי אחר שיבואו "במקומו" של הקנס במקרה שזה כלומר, גם אם במישור העיוני אפשר להצדיק את "עקרון ההכבדה העונשית 95.לא ישולם האקוויוולנטית", בפועל קשה להלום גישה זו כמתארת את הפרקטיקה בבתי־המשפט. נפנה אם כן לפרשנות השנייה בנוגע לתכליתו העונשית של מאסר חלף קנס. על־פי פרשנות זו, אכן ייתכן שתתרחש החמרה בעונשו של הנאשם בשל ההמרה של הקנס במאסר, אולם החמרה זו מוצדקת משום שבאי־תשלום הקנס הפר הנאשם את גזר־הדין שהושת עליו. אולם פרשנות זו מחייבת שתי מסקנות חשובות לענייננו. האחת היא שלפי פרשנות זו אין הצדקה להפעיל מאסר חלף קנס כלפי נאשמים שלא שילמו את הקנס לא מתוך בחירה, אלא מתוך חוסר בררה, קרי, העדר יכולת כלכלית. אין כל מימד של אשָ ם בעצם היותו של נאשם חסר אמצעים לעמוד בקנס שהוטל עליו, ואין להענישו בחומרה רבה יותר בשל עוניו. המסקנה האחרת היא שעוצמת ההחמרה העונשית בהמרת עונש הקנס בעונש אחר צריכה להיות כזו שמוצדקת על־ידי מידת האשָ ם — המוגבלת, יש לזכור — הגלומה בעצם "החצפת" הפנים כלפי מערכת המשפט המתבטאת בהתחמקות מתשלום הקנס. לעמדתנו, קשה להצדיק את הפגיעה הקשה בחירות ובזכויות הנלוות הנגזרת מן ההמרה הקיצונית של הקנס במאסר. ניתן לאמץ כלים מידתיים הרבה יותר להבעת שאט־הנפש הנורמטיבית מהתנהלות זו (ככל שמעוניינים לעשות זאת), שאינם מתבטאים בענישתו של אדם על־דרך מאסר בפועל, שהוא האמצעי מרחיק־הלכת והפוגעני ביותר בארגז הכלים של מערכת המשפט. לא בכדי אין שימוש רווח בעונש המאסר במקרים רבים אחרים של הפרת צווי בית־משפט מסוגים שונים, המהווים אף הם התרסה לכאורה שאינה נופלת מזו של הנאשם 96.המסרב לעמוד בתשלום הקנס שהוטל עליו מכאן שגם בהצדקה העונשית, המצטרפת לעיתים להצדקה האכיפתית למאסר חלף קנס, אין כדי להצדיק את השימוש באמצעי פוגעני זה, ולכל־הפחות היא עצמה מחייבת את הגבלת השימוש במאסר חלף קנס רק לנאשמים המתחמקים באופן מודע ומתוך בחירה מתשלום הקנס, ומונעת את הפעלתו כלפי נאשמים שאינם משלמים את הקנס מפאת חסרון־כיס. , קבע בית־המשפט העליון כי לנוכח מצבה הכלכלי31 , לעיל ה"ש4531/18 כך, למשל, בע"פ 95 של המשפחה קיים חשש של ממש שהמערער, שהיה קטין, יישא תקופת מאסר נוספת של חמישים יום אך בשל אי־תשלום הקנס, ומסקנה זו הובילה אותו לבטל באותו עניין את הרכיב של מאסר חלף קנס (מבלי שהתערב בגובה הקנס או בתנאי התשלום). גם במקרים אחרים ביטל בית־המשפט את רכיבי הקנס או המאסר חלף הקנס כאשר נסיבות התיק הצביעו על כך שהנאשם צפוי לשאת בפועל עונש מאסר נוסף. כך, למשל, במקרים שבהם בית־המשפט גוזר על הנאשם גם תשלום פיצוי וגם תשלום קנס, ובהינתן שפיצוי נגבה לפני קנס, משמעותו המעשית של סכום פיצוי גבוה היא פעמים רבות נשיאה בעונש הקנס בדרך של מאסר. ראו, ); 18.11.2014 , (פורסם בנבו128–126 ' סמואל נ' מדינת ישראל, פס4190/13 למשל, ע"פ גזאוי נ' 679/15 ). ראו גם ע"פ10.4.2018 , רז נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו3591/17 ע"פ ), שבו נקבע כי בית־המשפט ישקול בחיוב עיכוב של 11.3.2015 ,מדינת ישראל (פורסם בנבו תשלום קנס מקום ששוכנע כי אי־תשלום הקנס יוביל בהכרח להשתת מאסר חלף קנס. כך, למשל, אין בדין אפשרות להפעיל מאסר חלף פיצוי שהוטל בהליך פלילי. 96 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 506 . הביקורת החלוקתית על הטלת מאסר חלף קנס3 מן הנאשמים אשר נושאים בפועל עונשי80%מן הנתונים שהובאו לעיל עולה כי כלפי כ־ מאסר חלף קנס בישראל הופעלו עונשים אלה משום שהם לא שילמו קנסות בשיעורים נמוכים ש"ח. באשר לרובם המכריע של נאשמים אלה ניתן להניח כי אי־התשלום 5,000 של עד נבע מחוסר יכולתם הריאלית לעמוד בתשלום זה, ולא מניסיון להסתיר סכומים אלה או מהעדפה לשאת עונש מאסר תמורתם. למעשה, טיעון ה"העדפה" עולה בצורה רצינית רק לגבי אחוז קטן של הנאשמים — אלה שנשאו בפועל בעונשי מאסר במקום לשלם קנסות מכלל המאסרים חלף קנסות הנישאים בפועל, 5%גבוהים ביותר (ניתן להעריך קבוצה זו בכ־ ש"ח).50,000 שהם המקרים שבהם עלה הקנס על נתונים אלה מעמידים במרכז התמונה את אחת השאלות המרכזיות הנוגעות במאסר חלף קנס, אשר נדונה לא פעם במסגרת פסיקתם של בתי־המשפט אולם תמיד בהקשר של האדם שהובא לפניהם, ללא התייחסות לנתונים הכוללים, ואשר נוגעת בחשש — המתממש בנתונים, כאמור — שמאסר חלף קנס נישא בעיקרו על־ידי אנשים שאין ידם משגת לשלם את הקנס שהוטל עליהם. חשש זה הוא משמעותי, כמובן, הן מבחינת הפגיעה בחירותם של אנשים אך בשל חסרון־כיס והן מבחינת הפגיעה בעקרון השוויון בין עניים לעשירים. אכן, בית־המשפט העליון לא הכחיש קושי זה, ועמד עליו פעמים מספר בפסיקה, אולם כפי שיפורט להלן, אנו סבורים כי עד היום לא נקבעו מנגנוני ביטחון אפקטיביים בהקשר זה בדין הישראלי. זאת הסיבה לכך שבפועל גם בישראל — כמו במדינות אחרות, כעולה ממחקרים רבים שנערכו ברחבי העולם — מאסר חלף קנס מופעל ברוב המקרים כלפי אנשים 97.דלי אמצעים שאין ביכולתם לשאת בקנס שהוטל עליהם Neil ,לספרות העומדת על ההשפעה של מאסר חלף קנס על אוכלוסיות מוחלשות ראו, למשל 97 L. Sobol, Charging the Poor: Criminal Justice Debt & Modern-Day Debtors’ Prisons, 75 Md. L. Rev. 486, 512–16 (2016); Alexes Harris, Heather Evans & Katherine Beckett, Drawing Blood from Stones: Legal Debt and Social Inequality in the Contemporary United States, 115 Am. J. Sociol. 1753, 1777–85 (2010); Michael Pinard, Poor, Black and “Wanted”: Criminal Justice in Ferguson and Baltimore, 58 How. L.J. 857 (2015); Allyson Fredericksen & Linnea Lassiter, Debtors’ Prison Redux: How Legal Loopholes Let Courts Across the Country Criminalize Poverty (2015); ACLU, Modern-Day Debtors’ Prisons: The Ways Court-Imposed Debts Punish People for Being Poor ACLU, In for a Penny: The ;)ACLU, Modern-Day Debtors’ Prisons :( (להלן2014); ;)ACLU, In for a Penny : (להלןRise of America’s New Debtors’ Prisons (2010) Douglas N. Evans, The Debt Penalty: Exposing the Financial Barriers to Offender Reintegration 6–8 (2014); Western Australia Labor Party, Locking in Poverty: How Western Australia drives the poor, women and Aboriginal people to prison 10 (2014); Aboriginal Legal Service of Western Australia, Addressing Fine Default by Vulnerable and Disadvantaged Persons: Briefing Paper (2016); Tomas Fitzgerald, Twenty Years of Stalled Reform: Imprisonment for Non-Payment of Fines in the Western Australian Criminal Justice System—A Brief History, 2015 Curtin L. & Tax. Rev. .126, 157 507 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף המימד החלוקתי טמון כבר בהטלת עונש הקנס עצמו. מעצם הגדרתו, ללא מנגנונים מאזנים, עונש הקנס הוא עונש רגרסיבי הפוגע בנאשמים עניים קשה יותר מאשר בנאשמים כך, בעניין אזולאי קבע השופט עמית כי "עבור נאשם דל אמצעים, יהיה הנטל 98.עשירים לתשלום הקנס כבד לאין שעור מהנטל על נאשם בעל ממון, ואילו הטלת קנס נמוך על הרגרסיביות 99."נאשם אמיד, אינה מהווה נטל כבד ומאיינת את האפקט העונשי וההרתעתי של הקנס מתבטאת הן בפגיעתו השונה בנאשמים עניים ובנאשמים עשירים והן בעיוות שהוא יוצר להרתעה — מצד אחד, קנס אינו משיג הרתעה יעילה ככל שעובר העברה נעדר יכולת כלכלית, ומצד אחר, קביעת קנס שאינה מתחשבת במצב הכלכלי תוביל להטלת קנס נמוך מדי ובלתי־מרתיע על בעלי אמצעים. רגרסיביות זו מחמירה כאשר אי־היכולת לעמוד בקנס מביאה לידי הפעלת מאסר חלף קנס. כאמור בעניין ג'עפרי: "מאסרו של אדם אך ורק בשל חוסר יכולתו הכלכלית לשאת בתשלום קנס כספי שהוטל עליו אינו מתיישב עם מדיניות ראויה של ענישה פלילית תקינה והולמת. יש בכך משום פגיעה קשה בעקרון השוויון: עבריין בעל אמצעים — יוכל לשלם את הקנס ולא ייאלץ לשהות מאחורי סורג ובריח; ומי שאין ידו משגת לשאת 100".בתשלום — אחת דינו לרצות עונשו מאחורי סורג ובריח החשש מפני יצירת הפליה על בסיס יכולת כלכלית הוביל לקביעת הסדר חריג, המעוגן ח לחוק העונשין, ולפיו יש להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם כבר בעת קביעת 40 בסעיף 52–51 ,33–32 ,18 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה־297 'ראו פרוטוקול ישיבה מס 98 , של ועדת החוקה302 '); פרוטוקול ישיבה מס297 ') (להלן: פרוטוקול ישיבה מס20.12.2010( , של ועדת החוקה475 '); פרוטוקול ישיבה מס27.12.2010( 27–22 ,18חוק ומשפט, הכנסת ה־ ), שם עמדו 475 ') (להלן: פרוטוקול ישיבה מס21.11.2011( 37–30 ,18חוק ומשפט, הכנסת ה־ המשתתפים על חשיבות התאמתו של הקנס ליכולתו הכלכלית של הנאשם. מן הראוי לציין כי גם לעונשים אחרים יש מימד רגרסיבי, במובן זה שהם משפיעים לעיתים באופן שונה על אנשים בהתאם ליכולתם הכלכלית (דוגמה אחת היא עונש של עבודות שירות, אשר השפעתו על מי שיש לו הכנסה חלופית היא מתונה ביחס למי שמקור הכנסתו העיקרי נפגע בתקופת עבודות השירות), אולם המייחד את עונש הקנס הוא שהרגרסיביות שלו היא אינהרנטית להטלתו, לנוכח הערך השולי הפוחת של הכסף, המוביל לכך שסכום קנס זהה פוגע במישור העונשי פחות במי שמצבו הכלכלי טוב יותר. חשוב להבהיר כי הרגרסיביות של עונשי הקנס רחבה יותר מאשר עצם העובדה שסכום קנס זהה מוביל לפגיעה קשה יותר בנאשם ככל שהוא עני יותר. רגרסיביות נוספת נובעת, למשל, מאפשרות התשלום במישור הזמן — לגבי מי שאין באפשרותו לשלם במהירות ובמועד, משמעותם של הקנסות היא הותרתו כפוף לפיקוחה של המערכת הפלילית זמן רב לאחר ההרשעה. כמו־כן, אי־תשלום במועד מוביל בדרך־כלל לריביות ולריביות־פיגורים, המובילות לעלייה מעריכית בסכום הקנס, מה שמגדיל עוד יותר את הפער Alexes Harris, A Pound of Flesh: בין נאשמים על בסיס יכולתם הכלכלית. ראו בהקשר זה .Monetary Sanctions as Punishment for the Poor (2016) . לפסק־דינו של השופט עמית47 ', פס7 עניין אזולאי, לעיל ה"ש 99 . לפסק־הדין19 ', פס46 עניין ג'עפרי, לעיל ה"ש100 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 508 רבים ממשתתפי הדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט עמדו על101.המתחם של עונש הקנס החשיבות של עריכת בדיקה בדבר יכולתו הכלכלית של הנאשם בעת הטלת הקנס, פן ימצאו הנאשמים את עצמם מאחורי סורג ובריח בשל אי־תשלום קנסות שהם לא יכלו לעמוד לחוק העונשין, הדרך המרכזית שבה הציעה הפסיקה 113 ' גם שנים לפני תיקון מס102.בהם להתמודד עם חשש זה הייתה באמצעות קביעת הקנס לכתחילה בהתאם למצבו הכלכלי של הנאשם, כך שהפעלת המאסר חלף הקנס לא תהיה תוצאה של חוסר יכולת כלכלית לעמוד בתשלום. לכן קבע המשנה לנשיא אֵ לון בעניין ג'עפרי כי "מן הראוי אפוא, כי בית המשפט, בטרם יקבע את שיעור הקנס הכספי שיוטל על מי שהורשע בדין, יבחן, בין היתר, את יכולתו הכלכלית, אם בדרך של קבלת תסקיר מאת שירות המבחן ואם בכל דרך אחרת גם בעניין חכמי עמדה השופטת פרוקצ'יה על כך שאף־על־פי 103."שתיראה ראויה בעיניו שלמאסר חלף קנס יש גם מאפיינים עונשיים, מדיניות ראויה להפעלת המאסר חלף הקנס תהיה כזו שבה יימצא מתאם בין גובה הקנס והמאסר הנגזר במקומו לבין יכולתו הכלכלית האמיתית של הנאשם לעמוד בתשלום הקנס, וזאת על־מנת למנוע מצב שבו המאסר חלף מתאם כזה יושג 104.הקנס מהווה תוספת עקיפה לתקופת המאסר הרגיל, ולא אמצעי אכיפה לחוק העונשין113 ' לסקירת ההצדקות לסעיף זה ראו, למשל, עמי קובו "פירוש לתיקון מס101 ); יניב ואקי ויורם רבין "הבניית2012( 8 ,4 ,183 בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה" הסניגור , 413 שיקול הדעת השיפוטי בענישה: תמונת מצב והרהורים על העתיד לבוא" הפרקליט נב ). ראוי לציין כי גישה זו מקורה בדוח ועדת גולדברג, שעמד בבסיסו של תיקון מס' 2013( 439 לחוק העונשין — משרד המשפטים דין וחשבון הוועדה לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול113 ). על־פי הצעת החוק שנכללה בדוח הוועדה, הציעו רוב1997( הדעת השיפוטי בגזירת הדין חברי הוועדה להטיל קנס בהתחשב בשווי נכסיו והכנסתו הממוצעת של הנאשם (שם, בעמ' ). לשם קביעת גובה הקנס או פריסת התשלומים הוצע שבית־המשפט יהיה רשאי לדרוש 19 נתונים מהנאשם ומכל אדם או מוסד, ובהעדר נתונים מספיקים ייקבע שיעור הקנס על־פי הערכת בית־המשפט. לצורך בהערכת יכולת כזו היו שותפים גם בעלי דעת המיעוט בוועדה ). עם זאת, חשוב לציין כי הוראה זו נשמטה מהצעת החוק הממשלתית שהונחה 69 '(שם, בעמ על שולחן הכנסת בעקבות הדוח, ובסופו של יום נכללה בחוק רק לאחר דיונים בכנסת. ראו , 2006) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו־92 'הצעת חוק העונשין (תיקון מס .446 ה"ח הממשלה השופט מצא הביע חששו מפני הפעלה לא־צודקת של מאסרים חלף קנסות: "כמובן, 'בהתחשב 102 במצבו הכלכלי של הנאשם', שיהיה ברור לחלוטין שהנאשם מסוגל לעמוד בקנס, אחרת אתה ). יושב־ראש הוועדה, 32 ', בעמ98 , לעיל ה"ש297 'דן אותו למאסר" (פרוטוקול ישיבה מס חבר הכנסת דוד רותם, הדגיש: "אבל אם אני קובע שהעונש המתאים הוא קנס, אני לא רוצה , לעיל 475 'שהשופט יגזור עליו כזה קנס שממילא הוא ייכנס גם לכלא" (פרוטוקול ישיבה מס ). חבר הוועדה חבר הכנסת אורי מקלב ציין: "אני חושב שזה הדבר הכי ברור, 30 ', בעמ98 ה"ש שקנס כספי תלוי באדם. קנס כספי במהותו הוא הכסף, הוא הטלת הסנקציה של הכסף. לכסף ).32 'אין אותה משמעות אצל אדם כזה ואצל אדם אחר" (שם, בעמ לפסק־הדין.19 ', פס46 עניין ג'עפרי, לעיל ה"ש103 . לפסק־דינה של השופטת פרוקצ'יה8 ', פס28 עניין חכמי, לעיל ה"ש104 509 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף על דברים דומים חזר 105.על־ידי הערכת יכולתו הכלכלית של הנאשם עוד בשלב הטלת הקנס לגישתו, התוצאה שלפיה אדם נאסר בשל אי־יכולת 106.השופט עמית לאחרונה בעניין אזולאי לעמוד בתשלומי הקנס "לא אמורה להיות שכיחה, שכן בעת גזר הדין וקביעת הקנס חזקה על בית המשפט כי ישקול את יכולתו הכלכלית של הנאשם לעמוד בתשלום הקנס, על מנת 107."להימנע מראש ממצב שהקנס יביא את החייב לחיי דלות או לחלופין לשלילת חירותו אולם מן הנתונים האמפיריים עולה כי תקווה זו של הפסיקה — שלפיה הקנס ייגזר לכתחילה באופן שישקף את מצבו הכלכלי של הנאשם, בהתאם להוראות החוק, כך שתימנע הפעלת מאסר חלף קנס באופן לא־פרופורציונלי נגד נאשמים עניים — נכזבה. לעמדתנו, לצורך הבנת הסיבה לכך שתקווה זו נכזבה, יש להבין את מהות ההבדל בין על־מנת לקיים את תכליתו של 108."המשפט עלי ספר" לבין "המשפט בפעולה" בהקשר זה ח באופן נאות, שיגן בפועל מפני החשש ממאסר של חסרי יכולת כלכלית, על 40 סעיף בית־המשפט לבחון לעומק את יכולתו הכלכלית של הנאשם במסגרת הטיעונים לעונש וגזר־הדין. אולם אי־אפשר לסמוך על ההנחה כי הוראת החוק מספקת בטוחה הולמת לכך שבחינה כזו אכן תתקיים מבלי לקבוע מנגנונים מבניים מפורשים לשם כך. בחינת הפסיקה הישראלית, וכן ההיכרות עם הפרקטיקה הנוהגת, מלמדות כי בפועל בתי־המשפט אינם נוהגים בדרך־כלל לקבוע מתחם לעונש הקנס ההולם, וכן אינם רואים לעצמם חובה לאסוף מידע מדויק באשר ליכולותיו הכספיות של הנאשם לפני הטלת הקנס. הנושא נדון בדרך־ הסיבה לכך מובנת כאשר מביטים בהליך 109.כלל בקצרה בלבד, בשולי הטיעונים לעונש לפסק־דינו של השופט סולברג. כן ראו ע"פ39 ', פס45 שם. ראו גם עניין ניזרי, לעיל ה"ש105 .)1997( 588 ,481 )5( מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא8573/96 . לפסק־דינו של השופט עמית47–45 ', פס7 עניין אזולאי, לעיל ה"ש106 . לפסק־דינו של השופט עמית60 ' שם, פס107 .Roscoe Pound, Law in Books and Law in Action, 44 Am. L. Rev. 12 (1910) 108 ) הביע השופט הנדל8.1.2018 , ממן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו6978/15 כך, למשל, בע"פ109 את העמדה כי לכל־הפחות בהקשרים מסוימים אין לדקדק כלל בבדיקה זו, על־אף לשונו הברורה ח לחוק: "אכן, כשם שיש מקרים שבהם יש להעניק משקל ממשי ליכולת הכלכלית 40 'של ס של הנאשם בבוא בית המשפט לקבוע את שיעור הקנס — כך יש מקרים שבהם משקלו של נתון זה יהא נמוך... יש לזכור כי הענישה, גם ברכיב הקנס, איננה בגדר 'תכנית כבקשתך'. הענישה במשפט הפלילי אינה מוכרעת על פי תוצאות של חקירת יכולת, או ליתר דיוק — הצהרת לפסק־הדין (ההדגשה הוספה). בכל 2 'יכולת, כאילו מדובר בלשכת הוצאה לפועל." שם, פס הכבוד, דברים אלה, ובפרט הסיפא שהודגש לעיל, אינם משקפים בעינינו פרשנות ראויה של ח לחוק, הקובע במפורש כי בעת הטלת קנסות יתחשב בית־המשפט, בין היתר, במצבו 40 'ס הכלכלי של הנאשם. דברים אלה גם עומדים במתח מול הדברים שקבע בית־המשפט העליון . באותו עניין הדגיש כאמור השופט עמית 7 פחות משנה קודם לכן בעניין אזולאי, לעיל ה"ש את החשיבות שיש במתן משקל של ממש ליכולתו הכלכלית של הנאשם בעת קביעת הקנס, וזאת בפרט — כפי שיורחב בהמשך — במקרה שבו הוטל מאסר חלף הקנס. השופט עמית עמד על כך שההתחשבות ביכולתו הכלכלית של הנאשם בעת השתת קנס מביאה לידי ביטוי את התכלית ההרתעתית של הקנס, שכן "עבור נאשם דל אמצעים, יהיה הנטל לתשלום הקנס כבד לאין שעור מהנטל על נאשם בעל ממון, ואילו הטלת קנס נמוך על נאשם אמיד, אינה מהווה נטל כבד ומאיינת את האפקט העונשי וההרתעתי". מכל מקום, גם אם הקביעות בעניין עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 510 הטיעונים לעונש מנקודת־מבטם של הצדדים (ובראשם התביעה, הסנגור והנאשם): בשלב זה עיקר מרצם של הצדדים מושקע ברכיבי הענישה העיקריים, ובראשם עונש המאסר, ובניסיון לשכנע את בית־המשפט להטיל עונש מאסר או להתנגד לבקשה זו של התביעה (או לאורך המאסר), והעיסוק בהטלת הקנס או בגובהו נדחק לשולי הדברים. לא פעם טיעוניה של התביעה בהקשר זה (לא בתיקי עברות כלכליות) מסתכמים בקריאה כללית להשית על הנאשם גם קנס ופיצוי, וטיעוני הסנגוריה מתמצים בבקשה להמעיט ברכיבים נלווים אלה. גם גזרי־הדין משקפים בדרך־כלל פערים אלה: הם מקדישים דיון ממצה לשאלת הטלתו של עונש המאסר ואורכו, ודנים ברכיבי הקנס הנלווים רק בשולי גזר־הדין. כך לגבי גובה הקנס, וכך עוד יותר באשר לשאלה אם תיקבע בגזר־הדין הוראה בדבר אפשרות ההמרה של הקנס במאסר, ומה יהיה אורכה של תקופת המאסר שתיקבע כחלופה לקנס. הבנה זו של ח לחוק העונשין והפסיקה שעמדה על הצורך 40 מגבלות ההליך מבהירה מדוע הוראת סעיף לקבוע את הקנס בהתאם ליכולת הכלכלית של הנאשם לא היו יכולות להוות (וכאמור, אף אינן מהוות בפועל, כפי שעולה מן הנתונים) ערובה מספקת למניעת מאסרם של נאשמים אך בשל חוסר יכולת כלכלית. מנגנון חלופי למניעת כליאתם של נאשמים אך בשל חסרון־כיס העלה השופט עמית מנגנון זה אינו מתמקד בשלב הראשוני של גזר־הדין — אשר על מגבלותיו 110.בעניין אזולאי עמדנו לעיל — אלא בשלב המתקדם יותר של הבקשה להפעלת המאסר חלף הקנס. יתרונה של חלופה זו נעוץ בכך שהיא ממוקמת בשלב מאוחר יותר של ההליך, שבו כבר נודע כי הנאשם לא נשא בעונש הקנס שהוטל עליו, ועל־כן ניתן לדון באופן מעמיק, ובנפרד מרכיבי הענישה האחרים, בשאלה אם הנאשם יכול לעמוד בגובה הקנס שהוטל עליו, ואם אי־ התשלום מקורו בחוסר רצונו של הנאשם לעמוד בקנס שהוטל עליו או בקשייו הכלכליים. אולם הגדרתה של חלופה זו בפסק־הדין נתחמה מראש למקרים חריגים, כך שגם מנגנון חדש זה אינו יכול להוות מנגנון כללי אפקטיבי למניעת כליאתם הלא־פרופורציונלית של נאשמים עניים בשל אי־תשלום קנסות. השופט עמית הגדיר חלופה זו כך שתאפשר התחשבות ביכולת הכלכלית של הנאשם גם בשלב של הפעלת המאסר חלף הקנס (להבדיל משלב גזירת הקנס) אולם רק "ככל שיוכיח נאשם תם לב בהתנהגותו ובמעשיו כי לא ניסיון לחמוק מהדין עומד מאחורי אי התשלום אלא היעדר יכולת אמיתית — שמקורה בנסיבות שלא עמדו בפני בית המשפט בעת שגזר הקושי 111."את הדין, או בפני המרכז לגביית קנסות עת שקיבל ההחלטה על פריסת החוב בהגדרת החלופה טמון, ראשית, בכך שעל הנאשם להראות נסיבות שלא עמדו קודם לכן לפני בית־המשפט (ובמשתמע — שלא היה אפשר להביאן לפני בית־המשפט), ועל־כן חלופה זו לא תהווה מזור למקרים הרבים שבהם חוסר היכולת הכלכלית היה קיים כבר בשלב גזירת ממן אינן משקפות לעמדתנו את הפרשנות הראויה של הדין, הן משקפות, למרבה הצער, את הפרקטיקה הנוהגת באשר לדרך שבה בתי־המשפט מקילים ראש בבחינת יכולתו הכלכלית של הנאשם בעת הטלת הקנסות. .7 עניין אזולאי, לעיל ה"ש110 . לפסק־דינו של השופט עמית60 ' שם, פס111 511 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף הדין אולם לא הובא לידיעתו של בית־המשפט בשל הקשיים המבניים שציינו לעיל או הוצג 112.רק בשולי הטיעונים לעונש שנית, מבחן תום־הלב שנקבע בעניין אזולאי הוא מבחן מחמיר, שאך נאשמים מעטים יוכלו להסתייע בו. כך, למשל, פסק־דין אזולאי רואה בחייב אשר פנה למרכז לגביית קנסות לשם הסדרת מעמדו רק לאחר הפעלתו של צו מאסר חלף קנס משום חייב חסר תום־לב, לגישתנו, תפיסה זו, שלפיה עצם 113.אשר יש להניח כי השתהה מטעמים טקטיים בפנייתו הפנייה המאוחרת מלמדת על חוסר תום־לב, אינה מביאה בחשבון את הקושי של אנשים השרויים בעוני לקדם באופן אפקטיבי את ענייניהם מול המרכז לגביית קנסות ורשויות דומות. המחקר מלמד כי ציבור עני אינו מנצל ככלל הליכים מנהליים שנועדו להקנות לו זכויות, אם מפאת חוסר הבנה של ההליכים הבירוקרטיים וחשיבותם ואם בגלל פחד הדבר נכון גם לגבי מיצוי ההליכים מול המרכז לגביית קנסות, שכן מדובר 114.מן הרשות בהליכים שהיוזמה לפתיחתם מוטלת על שכם החייבים, ואשר מחייבים איסוף מסמכים קפדני ומשמעותי. אכן, גם במשפט האמריקני נמצא כי מנגנון דומה, ואף משמעותי יותר, אשר חִ ייב את בתי־המשפט לבחון את היכולת הכלכלית לפני הפעלת מאסר חלף קנס לא הוביל 115.להגנה אפקטיבית על נאשמים עניים מפני הפעלת מאסרים חלף קנסות לעניין התייחסותו של השופט עמית לנתונים שלא עמדו לפני "המרכז לגביית קנסות עת שקיבל112 ההחלטה על פריסת החוב", נציין כי לעמדתנו אין לשלב זה כל רלוונטיות. ניתן להניח כי ככל שקיימת פריסה ריאלית וסבירה, היה המרכז נוקט אותה (או היה אפשר לחייבו לנקוט אותה באמצעות פנייה לערכאות נגד ההחלטה), אולם ככל שגובה הקנס חורג במידה משמעותית מיכולתו הכלכלית של הנאשם, יש מקרים רבים שבהם יהיה קשה ליצור פריסת תשלומים שהיא בה־בעת ריאלית וסבירה (בוודאי לנוכח תפיסתו המצמצמת של המרכז בהקשר זה) וגם אפשרית מבחינת יכולותיו הכלכליות של הנאשם. כל עוד למרכז אין סמכות לוותר על חלק מקרן הקנס, שאלת הפריסה כשלעצמה לא תוכל לפתור מקרים רבים מבין אלה המובילים בסופו של יום לכליאת הנאשמים. לפסק־דינו של השופט עמית.64 ', פס7 עניין אזולאי, לעיל ה"ש113 ). נציין כי מנסיונה של הסנגוריה2013( 157–155 איל פלג אתגר העוני של המשפט המינהלי114 הציבורית, חלק ניכר מן הנאשמים אשר פנו אליה לייצוג בהליכי מאסר חלף קנס עשו זאת רק לאחר שהופעלה נגדם פקודת המאסר, וזאת לא מתוך חוסר תום־לב או רצון להתחמק מן הדין, אלא מתוך חוסר הבנה של האפשרויות העומדות לפניהם במסגרת הליכי הגבייה או חוסר יכולת לעמוד אף בהסדרי חוב "מקילים" יחסית שהוצעו להם על־ידי המרכז לגביית קנסות. ראו גם אבישי בניש ולירון דוד "זכות הגישה למִ נהל במדינת הרווחה: על (אי־)מיצוי זכויות חברתיות ). עדות מוחשית לבעיות 2018( 395 וחובת ההנגשה של החקיקה החברתית" משפט וממשל יט שאנשים השרויים בעוני ניצבים בפניהן כאשר הם נדרשים לפעול למיצוי זכויותיהם הובעה בשיר "אין לנו פונים מושלמים", שפרסמו עורכות־הדין הקהילתיות נירה שלו ויעל רימר־כהן בבלוג שהן מנהלות. ראו נירה שלו ויעל רימר־כהן "אין לנו פונים מושלמים" צדק הוא מוצר sociallawyering.wordpress. )31.10.2016( צריכה בסיסי — מיומנה של עורכת דין קהילתית . לקביעה תקדימית של חובת הנגשת זכויות בחקיקה ראו חוק שירותי הסעד (תיקון מס' com/ ,1958ב לחוק שירותי הסעד, התשי"ח־2 ', אשר הוסיף את ס114 , ס"ח2018), התשע"ח־8 ."שכותרתו "סיוע במיצוי זכויות .1 ראו להלן תת־פרק ד115 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 512 מכל האמור עולה, כפי שעולה גם מן הנתונים, כי אין כיום במשפט הישראלי מנגנון אפקטיבי שיגן על נאשמים מפני כליאה רק בשל חסרון־כיס, וזאת הן במישור של קביעת גובה הקנס לכתחילה והן במישור של הפעלת המאסר חלף הקנס לאחר שהנאשם לא עמד בתשלום הקנס שהוטל עליו. נציין עוד בהקשר זה כי הפגיעה הלא־פרופורציונלית בנאשמים עניים מתרחשת לא רק כאשר נאשמים אלה נכלאים בפועל. לעיתים, גם כאשר בסופו של יום שילם הנאשם את הקנס, הדבר נעשה אחרי שאיום המאסר הוביל להפעלת לחץ בלתי־ראוי ובלתי־מידתי על אותם נאשמים לצורך גיוס הסכומים — למשל, על־ידי ויתור על מצרכים בסיסיים או על חלק מקצבות הקיום שהם זכאים להן; על־ידי הפעלת לחצים קשים על בני משפחה למתן הסכומים; על־ידי גיוס סכומים מן השוק השחור או מן השוק האפור; או על־ידי גיוס סכומים במקרים מסוג זה, שהיקפם המדויק 116.בדרכים אחרות שמערכת האכיפה אינה אמורה לעודד אינו ידוע לנו בשל העדר נתונים מספקים, מנגנון המאסר חלף קנס מוביל לפגיעה נוספת באוכלוסיות מוחלשות, שאינה מתבטאת בסטטיסטיקות הרשמיות. אכן, יש דרכים רבות נוספות שבהן היה הדין יכול להוביל לגביית חובות יעילה יותר לכאורה — למשל, על־ידי איום בפגיעה גופנית באדם או בקרוביו — ורובנו נסבור כי דרכים אלה אינן מהוות כלי לגיטימי לגביית קנסות מצידה של המדינה. לגישתנו, הדבר נכון גם באשר לאיום המאסר. בבג"ץ פר"ח — שבו בוטלה תקנה שאפשרה לראש לשכת ההוצאה לפועל לחתום על צו מאסר בלא נוכחות החייב — התייחס בית־המשפט העליון, למעלה מן הצורך, לפגיעה החוקתית הגלומה בשימוש בכלי המאסר לגביית חובות. בעניין זה ציין המשנה לנשיא אֵ לון כי "ייתכן גם ייתכן כי מקום יש לבעל דין לחלוק ולומר שלפי הוראות חוק היסוד יש לחזור להצעה... שלפיה אין לאסור חייב גם כאשר ברור שהוא בעל יכולת לשלם את החוב והוא משתמט מלעשות כך, היינו שיש לשלול את אמצעי המאסר על חוב לחלוטין, גם כאשר מטרתו הבלעדית היא כפייה לתשלום החוב ולא ענישה על אי־ אשר על־כן ניתן לטעון כי גם אם הפגיעה הקשה בחירותו של האדם הכרוכה 117."תשלומו במימושו של כלי המאסר חלף קנס נועדה לתכלית ראויה, אין היא עומדת באמות־המידה החוקתיות, ובפרט במבחני המידתיות השונים, וזאת אף במנותק משאלת יעילותו הכלכלית והאכיפתית ובתכלית העונשית של השימוש במאסר. אכן, כפי שיורחב בהמשך, אנו סבורים כי אין הצדקה אפריורית לעשות שימוש בכלי המאסר לצורך גביית קנסות, לרבות במקרים שבהם מדובר בחייבים בעלי יכולת כלכלית, שכן מדובר באמצעי שפגיעתו בחירות האדם 118.היא בלתי־מידתית לקראת סיומו של פרק זה נבקש להבחין בין השימוש במאסר לכפיית תשלום של קנסות פליליים לבין מאסרי־הכפייה הנוספים שנותרו בדין הישראלי, והם המאסרים לכפיית תשלום (ב) להלן. כמו־כן, על הגבולות הקיימים לדרכי גיוס הכספים לתשלום קנסות1 ראו חלק ה116 א לחוק העונשין, האוסרים על קיום פעולת התרמה למען252 ו־252 'ניתן ללמוד, למשל, מס תשלום קנס וכן על תשלום קנס של עובד על־ידי תאגיד או על־ידי מעבידו. לפסק־הדין (ההדגשות במקור).37 ', פס79 ראו עניין פר"ח, לעיל ה"ש117 עם זאת, אין באמור כדי למנוע כליל אפשרות של הטלת מאסר במקרים החריגים של גזירת118 .הדין מחדש בשל אי־ציות לצו שירות לתועלת הציבור. ראו פרק ה בהמשך 513 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף של חוב מזונות ולכפיית גט. מבלי להיכנס לשאלה אם ראוי להותיר על כנם את מאסרם של חייבים בחוב מזונות ואת המאסר לכפיית גט — שאלה החורגת מגדרו של מאמר זה — מן הראוי לעמוד על ההבחנות שבין שימוש במאסר לכפיית תשלום של חוב מזונות ולכפיית גט לבין שימוש במאסר לכפיית תשלום קנס שהוטל בהליך פלילי. באשר למאסר לכפיית — ראשית, אפשרות המאסר של חייבים במזונות מוגבלת לעשרים ואחד 119תשלום מזונות ימים בכל פעם, בעוד המנגנון של מאסר חלף קנס בהליך הפלילי מאפשר כאמור הטלת מאסר של עד שלוש שנים, מבלי שההצדקה למאסר נבחנת כלל לאחר שפקודת המאסר הופעלה. שנית, ההחלטה בדבר גובה דמי המזונות מקורה בהחלטה שיפוטית שהתקבלה לאחר דיון מעמיק במצבו הכלכלי של החייב ובצורכי מחייתו. זאת, כאמור, בניגוד למצב הנוהג באשר להטלת קנסות פליליים, המוטלים ככלל ללא בדיקה כלכלית מעמיקה. לא זו אף זו, פסק מזונות, בניגוד לפסק־דין פלילי, אינו סופי, והחייב רשאי לפנות לבית־המשפט לפיכך, לחייב אשר ירד מנכסיו ואין ביכולתו 120.כדי לשנות את גובה החיוב בחוב מזונות לעמוד עוד בחוב המזונות שהוטל עליו פתוחה הדלת לפנות לבית־המשפט כדי שישנה את גובה החיוב ויתאימו למצבו הכלכלי העדכני. לנאשם בפלילים, לעומת זאת, אין אפשרות לשנות את גובה הקנס עצמו לאחר שפסק־הדין הפלילי בעניינו נהפך לחלוט, אלא בדרך הנדירה ויוצאת־הדופן של פנייה בבקשת חנינה. למרכז לגביית קנסות, אשר לו הסמכות לפרוס או לדחות את תשלום הקנס, אין סמכות להתערב בגובה הקנס עצמו ולהפחיתו לנוכח שינוי הנסיבות. שלישית, הצדקה מסוימת להקשחת הגבייה באשר לחוב מזונות נובעת מאופיים המוחלש של הזוכים בחוב מזונות, שהם בני־זוג וקטינים. חולשתם של הזוכים והחשש מפגיעה בזכויות־היסוד שלהם הם העומדים גם בבסיס הדין הקובע כי מקום שחייב אינו עומד בצו מזונות, הביטוח הלאומי נכנס בנעליו, משלם את חוב המזונות לזוכים, קנס פלילי, לעומת זאת, הוא קנס העובר לכיסי 121.ופועל בעצמו לגביית החוב מן החייב המדינה. תוצאה דומה עולה גם מן ההשוואה בין מאסר חלף קנס לבין מאסר לצורך כפיית מבלי למצות את הדיון בנושא, ההצדקה שניתנה לשימוש בכלי מרחיק־לכת זה 122.מתן גט . לחוק ההוצאה לפועל74 ' ראו ס119 .1959 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט־13 ' ראו ס120 4445/96 . ראו בהקשר זה רע"א1972 לחוק המזונות (הבטחת תשלום), התשל"ב־4 ' ראו ס121 ), שבו נקבע כי כאשר הנושה בחוב1997( 571 )4(בר־נוי נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נא המזונות הוא המוסד לביטוח לאומי, אין להבחין לעניין הליכי מאסר החייבים בין חוב אזרחי רגיל לחוב מזונות. לחוק שיפוט 6 ', וס1995 לחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), התשנ"ה־3 ' ראו ס122 . כן ראו ירון אונגר ואורלי אלמגור לוטן1953בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג־ סרבנות גט בישראל — רקע הלכתי, משפטי, היקף התופעה והדרכים לטיפול בה (הכנסת, ); "מאסר וצוי הגבלה כאמצעי לכפיית גט" הנחיות היועץ המשפטי 2011 ,מרכז המחקר והמידע "אסירים אזרחיים". להשלמת התמונה ראו גם 04.22.00 (התשס"ג); ופקנ"צ6.1301 לממשלה "מדיניות העמדה לדין וענישה בגין אי קיום צו שיפוטי של בית הדין הרבני למתן או קבלת (התשע"ז) (להלן: הנחיית פרקליט המדינה), המתווה את 2.24 גט" הנחיות פרקליט המדינה מדיניות התביעה בנוגע להעמדה לדין של סרבני גט בגין הפרת הוראה חוקית, במקביל לסנקציה האזרחית. עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 514 של מאסר בהקשר של כפיית גט נעוצה בכך שהשימוש במאסר נועד להפסיק את הפגיעה הקשה בזכויות־היסוד של מסורבת הגט, ביניהן הזכות להינשא שנית, הזכות ללדת ילדים בכך מאסר זה 123.מבלי שאלה ייחשבו ממזרים, הזכות לקיים מערכת יחסים אינטימית ועוד דומה למאסר בגין חוב מזונות, ושונה ממאסר חלף קנס המיועד לאוצר המדינה. נוסף על כך, להבדיל מיכולת כלכלית לשאת בתשלום הקנס — שאותה לא יוכל הנאשם להשיג יש מאין — באשר למתן גט "מפתחות הכלא" נתונים בכל עת בידי סרבן הגט, אשר יכול ליתן גט ולהשתחרר לאלתר ממאסרו. לסיכום, כפי שטענו בפתחו של פרק זה, גם אילו היו טיעונים משכנעים התומכים בתכלית האכיפתית ובתכלית העונשית, לא היה מקום להמשיך להשתמש במאסר חלף קנס לנוכח התמונה העולה מן הנתונים, שלפיה כלי זה משמש, באופן לא־פרופורציונלי, לכליאתם של נאשמים עניים, וגורם בכך לפגיעה בשוויון במשפט הפלילי בד בבד עם פגיעה לא־מידתית בחירות. ד. מאסר חלף קנס במשפט המשווה מאסר חלף קנס פלילי אינו תופעה ייחודית לדין הישראלי. עם זאת, פנייה למשפט המשווה מעלה כי במדינות שונות בעולם התפתחו כללים נוקשים באשר להפעלתה של סמכות המאסר חלף קנס, וכי במדינות מסוימות אף בוטלה סמכות זו לחלוטין. התבוננות משווה זו מהווה מקור השראה לפתרונות אפשריים בהקשר הישראלי, ועל רקע בחינת ההסדרים הנוהגים במדינות השונות, שתיעשה בפרק הנוכחי, נבקש בפרק הבא להציע רפורמה מיטבית להבטחת ההגנה על זכויות החייבים, למניעת הפליה בהליכי הגבייה ולשיפורו של מערך הטלת הקנסות מלכתחילה. התבוננות משווה מראה כי במדינות כגון ארצות־הברית ואוסטרליה התפתחו בשנים האחרונות מחקר ושיח ציבורי ער בנושא כליאתם של אנשים בשל אי־תשלום חיובים כספיים הנובעים מההליך הפלילי, ובמסגרת זו נמתחה ביקורת חריפה נגד השימוש במאסר ככלי לגביית חובות. סקירה משווה זו, הן של המצב המשפטי הן של השיח הציבורי שצמח בעקבותיו, זורה אור על המצב המשפטי בישראל, ומעלה כי במדינות שונות בעולם מוקדשת תשומת־לב מיוחדת לנאשמים חסרי יכולת כלכלית, וכי על רקע זה, להבדיל מהמצב בישראל, התפתחו כללים משפטיים שנועדו למנוע את כליאתם של אנשים שאין ידם משגת לשאת בתשלום קנסות. עם זאת, שאלת יישומם של כללים אלה בפועל (בארצות־הברית בפרט) ממשיכה להעסיק חוקרים רבים ולהוות מוקד לביקורת. בפרק זה נסקור את המצב המשפטי הקיים בארצות־הברית ובאוסטרליה, ומשם נעבור לסקירה קצרה של מנגנון הקנס היומי, אשר מונהג במדינות אירופיות שונות ומהווה שם חלופה לשיטת הטלת הקנס הסטנדרטית. הבחירה להתמקד בסקירת הדין בארצות־הברית ובאוסטרליה דווקא נובעת מכך שבמדינות אלה התפתחו כללים משפטיים מפורטים בנושא המאסר חלף קנס, שמוצאים ביטוי בחקיקה ובפסיקה, באופן המאפשר השוואה מעמיקה והפקת תובנות שעשויות להיות רלוונטיות למצב המשפטי בישראל. נוסף על כך, צמיחתו של .3 ' ראו הנחיית פרקליט המדינה, שם, פס123 515 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף עיסוק אקדמי וציבורי רחב־היקף במדינות אלה בנושא המאסר חלף קנס מאפשרת ללמוד על השלכותיה של תופעה זו ועל המודלים שהוצעו להתמודדות עימה באופן המבוסס מחקרית. במקביל, הפנייה לסקירת מנגנון הקנס היומי — שהוצע לאמצו גם בארצות־הברית ובאוסטרליה — משרתת מטרה שונה במעט, ונועדה לזרות אור על מנגנון חלופי שאומץ במדינות אירופיות רבות, המבוסס על נקודת מוצא פרוגרסיבית באשר לענישה מוניטרית, שלפיה גובה הקנס המוטל על נאשם בהליך פלילי צריך להיות מותאם מלכתחילה ליכולתו הכלכלית. מנגנון חלופי זה עוסק אומנם באופן ההטלה של הקנס עצמו בהליך הפלילי, אולם הוא משליך ישירות גם על הסדרת הנושא של מאסר חלף הקנס, כפי שנפרט להלן. סקירה זו מאפשרת התבוננות על הסדרה חלופית של הטלת קנסות בהליכים פליליים אשר יש בכוחה — כפי שנציע בהמשך המאמר — לתת מענה לחלק ניכר מהבעיות הכרוכות בהטלת קנסות בישראל ככלל, ולספק פתרון לאתגר המאסר חלף קנס בפרט. . ארצות־הברית: ביקורת חוקתית על האפשרות להפעיל מאסר חלף קנס 1 במקרה של חוסר יכולת כלכלית לשלם (א) מאסר בשל אי־תשלום חיובים כספיים בהליך הפלילי בארצות־הברית השימוש במאסר לאכיפת קנסות שהוטלו בהליכים פליליים נדון כיום במדינות שונות בארצות־הברית כחלק מתופעה רחבה יותר של כליאת אנשים בשל אי־תשלום חיובים כספיים Legal Financial שנזקפים לחובתם בהליך פלילי. חיובים אלה, המכונים לעיתים קרובות , זכו בהתייחסות פסיקתית, מחקרית וציבורית Criminal Justice Debt אוObligations (LFOs) הם הרכיבים העיקריים של125" קנסות, פיצויים ו"עלויות ואגרות124.רבה בשנים האחרונות 126., ומהווים את הנתח המכריע של החיובים הכספיים הכרוכים בהליך הפליליLFOsה־ ואת הסנקציות שניתן להטיל LFOs הדין הספציפי המסדיר את סמכויות גבייתם של בשל אי־תשלומם משתנה בהתאם לדיניה של כל מדינה ובהתאם לסוג החוב (קנס, פיצוי או עלויות ואגרות). במדינות רבות קיים הסדר חוקי המאפשר כליאה של אנשים בשל אי־ ) או אי־הענקת שחרור probation( תשלום קנסות, עלויות ואגרות, וכן הפקעת תקופת מבחן Karin D. Martin et al., Monetary Sanctions: , לסקירה ממצה מן העת האחרונה ראו, למשל124 Legal Financial Obligations in US Systems of Justice, 1 Ann. Rev. Criminol. 471 .(2018) ,“) מתייחס לעלויות ואגרות שונות הכרוכות בהליך הפלילי ובמאסרCosts and Fees”( רכיב זה125 ,אשר מוטלות הן באמצעות בית־המשפט והן באמצעות סוכנים אחרים (שירות בתי־הסוהר המשטרה, התביעה ועוד). עלויות אלה כוללות, למשל, אגרת סנגור ציבורי, עלויות פיקוח אלקטרוני, עלויות הכרוכות בבדיקות מעבדה, החזר הוצאות לבית־המשפט, לתביעה ולסנגוריה , לעיל Sobol הציבורית, עלויות טלפונים וטיפול רפואי בתוך כותלי בית־הסוהר ועוד. ראו .504–501 ', בעמ97 ה"ש . להרחבה על הסנקציות המוניטריות בהליך הפלילי 82 וההפניות שם בה"ש499 ' ראו שם, בעמ126 Katherine Beckett & Alexes Harris, On Cash and Conviction: ;9 , לעיל ה"שRuback ראו .Monetary Sanctions as Misguided Policy, 10 Criminol. & Pub. Pol’y 505, 524 (2011) עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 516 אולם במקרים רבים הפעלת127.) בשל אי־תשלום החובות, לרבות פיצוייםparole( על־תנאי מכשירים אלה דורשת הוכחה של חוסר תום־לב מצד החייב. כך, למשל, לעניין אי־תשלום קנסות או עלויות ואגרות נקבע במפורש בחקיקה ראשית של מדינת אלבמה כי הפעלת מאסר הסדר דומה נקבע, 128.)willful nonpayment( חלף קנס מותנית באי־תשלום מרצון חופשי קונסטרוקציה משפטית שונה, אשר 130. וניו־יורק129בין היתר, במדינות קרוליינה הצפונית נפוצה במדינות אחרות, היא נקיטת הליכים של בזיון בית־המשפט — עם אפשרות של עונש מאסר בצידם — בשל אי־תשלום קנסות, עלויות ואגרות, ולעיתים אף במקרה של אי־תשלום 134. ועוד133 פלורידה132, אריזונה131,פיצויים. הסדר ממין זה קיים, למשל, במדינות אילינוי אולם לצד ההסדרים הספציפיים שנקבעו בחקיקה המדינתית, עקרונות־היסוד הנוגעים בכליאתם של אנשים בשל אי־תשלום חובות הנובעים מההליך הפלילי, ובפרט קנסות, נקבעו זה כבר בפסיקת בית־המשפט העליון האמריקני משנות השבעים והשמונים, אשר ניתנה . בהקשר זה חשוב להבחין בין קנסות, עלויות ואגרות, מצד אחד, לבין פיצויים, מצד אחר127 ראשית, חוב בגין קנסות, עלויות ואגרות נגבה ככלל כחוב אחד לטובת המדינה, בעוד פיצויים נגבים בנפרד לטובת הקורבן, תוך שימוש במערכי גבייה ובאמצעים שונים, אשר במקרים רבים , על העדר 137–134 , בה"ש97 , לעיל ה"שACLU, In for a Penny אינם כוללים מאסר (ראו האפשרות לכלוא בשל אי־תשלום פיצוי או עלויות באוהיו). שנית, במדינות מסוימות חוב בגין קנסות, עלויות ואגרות מקבל עדיפות בסדר הנשייה על חובות מסוג פיצויים (זה הדין הנוהג ). 6 ', בעמ97 , לעיל ה"שEvans במדינות כגון אלסקה, קולורדו, קונטיקט וג'ורג'יה; ראו גם שלישית, ברוב המדינות הטלת פיצויים מצומצמת רק למקרים שבהם קיימים קורבנות עברה ספציפיים שניזוקו מבחינה כלכלית בעקבות העברה, ומשכך שיעור ההטלה של פיצויים נמוך Sen Rosenmerkel במידה משמעותית משיעור הטלתם של קנסות או עלויות ואגרות (ראו et al., Felony Sentences in State Courts, 2006 – Statistical Tables 8 (U.S. Dep’t of Justice, Bureau of Justice Statistics, 2009), https://www.bjs.gov/content/pub/pdf/fssc06st. ). זאת ועוד, הבחנה בין פיצויים לבין קנסות, עלויות ואגרות לצורך שאלת המאסר בשלpdf אי־תשלום נפוצה הן בחקיקה והן בספרות, והספרות מתמקדת ככלל במאסר בשל אי־תשלום קנסות, עלויות ואגרות, בשל העובדה שחוב זה נגבה לטובת המדינה וכן בשל התכליות השונות , 126 , לעיל ה"שBeckett & Harris העומדות מאחורי הטלת פיצוי בהליך פלילי (להרחבה ראו ).510 'בעמ .Ala. Code. § 15-18-62 128 .N.C. Gen. Stat. § 15A-1364(b) ראו129 .N.Y. Crim. Proc. Law. § 420.10(3) ראו130 .730 Ill. Comp. Stat. § 5/5-9-3(a) 131 .Ariz. Rev. Stat. Ann. § 13-810 132 .Fla. Stat. § 938.30(11) 133 Richard E. James, Putting Fear Back into the Law and Debtors Back into Prison: ראו134 Reforming the Debtors’ Prison System, 42 Washburn L.J. 143, 151 (2002); Alicia Bannon, Mitali Nagrecha & Rebekah Diller, Criminal Justice Debt: A Barrier to .Reentry n. 131 (2010) 517 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף על רקע פסיקות קודמות שעיגנו מבחינה חוקתית את איסור ההפליה בהליכים פליליים בין 135.נאשמים בעלי אמצעים לנאשמים דלי אמצעים פסק־הדין הראשון שהתייחס מפורשות לסוגיית חוקתיותו של מאסר חלף קנס ואף קבע באותו עניין קבע 136.Williams v. Illinois בעניין1970 הלכה בנושא זה ניתן כבר בשנת בית־המשפט העליון כי הארכת מאסרו של הנידון מעבר לתקופה המְ רבּ ית הקבועה לעברה בחוק בשל אי־יכולתו לשאת בתשלום הקנס אינה חוקתית, באשר היא מפלה על בסיס יכולת לחוקה האמריקנית.14 'כלכלית ועל־כן מנוגדת לתיקון מס Williams שם הורחבה הלכת137,Tate v. Short שנה אחת לאחר־מכן ניתן פסק־הדין בעניין גם לעברות קנס, ונקבע כי המרת עברת קנס במאסר בשל אי־יכולת לשלם את הקנס אינה חוקתית מאותם טעמים. למעשה, מדובר במקרה פרטי שבו אורכה של תקופת המאסר המְ רבּ ית שהחוק קובע הוא אפס, ועל־כן מאסרו של אדם בשל אי־יכולת תשלום הקנס אינה חוקתית. עם זאת, בית־המשפט הדגיש בהחלטותיו האמורות כי ההלכה אינה חלה במקרים שבהם לנידון יש יכולת כלכלית לשאת בתשלום הקנס אך הוא מתרשל או בוחר באופן מודע לא לשלמו. פיתוח משמעותי נוסף בנושא חוקתיותו של מאסר חלף קנס חל כעשור לאחר־מכן בפסק־ אותו מקרה עסק בנאשם 138.Bearden v. Georgia דין נוסף של בית־המשפט העליון בעניין דולר ופיצוי 500 שנידון לתקופת מבחן בגין עברת גנֵבה, בתנאי שיעמוד בתשלום קנס על סך דולר, אך לאחר שפוטר מעבודתו הודיע כי 200 דולר. הנידון שילם סכום של250 על סך אין ביכולתו לשאת בתשלום יתרת החוב. משכך הפקיע בית־המשפט את תקופת המבחן שנגזרה עליו והמירה במאסר. בהמשך לקווים המנחים שנקבעו כאמור עוד קודם לכן, קבע בית־המשפט העליון כי הפקעת שחרור על־תנאי או תקופת מבחן של נידון בשל אי־יכולתו לעמוד בתשלום הקנס או הפיצוי אינה חוקתית, באשר היא מפלה על בסיס יכולת כלכלית. אולם נוסף על האמור נקבע לראשונה כי על בית־המשפט לברר את הסיבות שהובילו לאי־ תשלום החוב, וככל שיימצא כי הנאשם עשה מאמצים לשלם את החוב אך אלה לא צלחו, כלומר שאי־תשלום החוב אינו נובע מבחירתו החופשית של הנאשם, יהא על בית־המשפט בכך קבע בית־המשפט העליון האמריקני את המבחן לחוקתיות 139.לשקול חלופות למאסר מאסרו של נידון (לרבות על־דרך הפקעה של תקופת המבחן או של השחרור על־תנאי) בגין אי־תשלום קנס או פיצוי. מבחן זה קובע כאמור כי רק במקרה של אי־נכונוּת לשלם ) לשלם יהיה אפשר להורות על מאסרו של bona fide efforts( או אי־עשיית מאמצים כנים , שם נקבעGriffin v. Illinois, 351 U.S. 12, 17 (1956) ראו, למשל, את פסק־הדין בעניין135 “[i]n criminal trials, a State can no more discriminate on account of poverty than כי Gideon v. . כן ראו את פסק־הדין המכונן בענייןon account of religion, race, or color” , שם נקבע כי התיקון השישי לחוקה מחייב את המדינותWainwright, 372 U.S. 335 (1963) .לספק ייצוג משפטי בהליכים פליליים לאנשים שאין ידם משגת לשכור עורך־דין מטעמם .Williams v. Illinois, 399 U.S. 235 (1970) 136 .Tate v. Short, 401 U.S. 395 (1971) 137 .Bearden v. Georgia, 461 U.S. 660 (1983) 138 .673–672 ' שם, בעמ139 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 518 Ability to Pay( אדם. בתי־המשפט מחויבים מכוח הלכה זו לקיים דיון ביכולת התשלום ) לפני הפעלת מאסר חלף קנס.Hearing מצב משפטי זה שונה בצורה משמעותית מהמצב הקיים בישראל, וזאת בשלושה מישורים עיקריים. ראשית, בפסיקה הישראלית מעולם לא נקבע מפורשות כי הפעלת מאסר חלף קנס במצבים שבהם הנידון נעדר יכולת כלכלית אינה חוקתית. שנית, בניגוד לחובה הקיימת בארצות־הברית לקיים דיון ביכולת התשלום של הנידון לפני הפעלת מאסר חלף קנס, קיומו של דיון שיפוטי כאמור בישראל נתון לשיקול־דעתו של בית־המשפט, ומותנה מלכתחילה שלישית, 140.בפניית הנידון במסגרת "השגה שיפוטית", כפי שהוגדרה בפסק־דין גוסקוב היקפה של הביקורת השיפוטית המתאפשרת בשלב זה מצומצם ביותר, ובית־המשפט אינו נדרש לבחון את יכולת התשלום של הנידון בפועל לפני אישור פקודת המאסר, אלא במקרים 141.חריגים ובכפוף להוכחת תום־לב ושינוי נסיבות מיום מתן גזר־הדין, כאמור בעניין אזולאי להוות מגן אפקטיבי מפני Bearden מכל מקום, כפי שיפורט להלן, גם הבטחתה של הלכת כליאה לא־שוויונית של נאשמים עניים נכזבה במידה רבה. (ב) ביקורת על השימוש במאסר חלף קנס בארצות־הברית ) במסגרת השיח הציבורי mass incarceration( לנוכח העיסוק הרב בתופעת כליאת ההמונים תשומת־לב מיוחדת מוקדשת בשנים האחרונות לכליאתם של 142,והמשפטי בארצות־הברית ). תופעה זו זכתה LFOs( אנשים בשל אי־תשלום חיובים כספיים הנובעים מההליך הפלילי “, ורבים כבר הכריזו על קימתו לתחייה של מוסד Debtors’ Prisons” בכינוי החדש־ישן "מאסר החייבים", שבוטל בארצות־הברית כבר במחצית הראשונה של המאה התשע־עשרה, במסגרת זו נמתחת ביקורת גוברת על 143.ואשר איסורו זכה ברוב המדינות בעיגון חוקתי , ועל כך שבתי־המשפט המדינתיים LFOs אופן השימוש בסמכויות הכליאה בשל אי־תשלום .38 עניין גוסקוב, לעיל ה"ש140 . לעיל3 ראו תת־פרק ג141 .Michelle Alexander, The New Jim Crow, 9 Ohio St. J. Crim. L. 7 (2011) ראו בהקשר זה142 ובעלייתם של בתי־הכלאLFOs לספרות העוסקת במאסרם של נאשמים בשל אי־תשלום143 , לעיל ה"שBeckett & Harris ;9 , לעיל ה"שRuback ;97 , לעיל ה"שSobol לחייבים ראו Christopher D. Hampson, The New American Debtors’ Prisons, 44 Am. J. Crim. ;126 L. 1, 48 (2016); Sarah Morgan, Civil Rights/Constitutional Law—Indebted to the State: How the Thirteenth Amendment’s Promise of Abolition Holds Protections Against the Modern Debtors’ Prisons, 39 W. New Eng. L. Rev. 327 (2017); Andrea Marsh & Emily Gerrick, Why Motive Matters: Designing Effective Policy Responses to Modern Debtors’ Prisons, 34 Yale L. & Pol’y Rev. 93 (2015); Devon King, Towards an Institutional Challenge of Imprisonment for Legal Financial Obligation Nonpayment in Washington State, 90 Wash. L. Rev. 1349 (2015); Note: State Bans on Debtors’ Prisons and Criminal Justice Debt, 129 Harv. L. Rev. 1024 (2016); Torie Atkinson, A Fine Scheme: How Municipal Fines Become Crushing Debt in the Shadow of the New Debtors’ Prisons, 51 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 189 (2016); Criminal Justice Policy Program, Confronting .Criminal Justice Debt: A Guide for Policy Reform (Harv. L. School, 2016) 519 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף באופן שמרוקן מתוכן את ההגנה המעוגנת בה מפני כליאת Bearden מיישמים את הלכת אנשים עניים בשל אי־יכולת תשלום, ומוביל לכליאתם בפועל של אנשים שאין ידם משגת ראשית, בחלק מהמדינות תועדה פרקטיקה נהוגה שלפיה 144.לשלם את חובותיהם הפליליים “, כלומר, אינם עורכים את Ability to Pay Hearing” בתי־משפט רבים אינם עורכים כלל , אם יש ביכולתו של Bearden הדיון שבמסגרתו יש לברר, כמתבקש מפסק־הדין בעניין החייב לשלם את החוב והוא ממאן לעשות זאת או שמא מדובר בחייב חסר אמצעים שאין “ Ability to Pay ביכולתו לשאת בתשלום; שנית, במדינות רבות שבהן נערך לכאורה ניכר כי בתי־המשפט נמנעים למעשה מלבחון את יכולתו הכלכלית של הנאשם, Hearing” ומעדיפים לשלוח חייבים שאינם משלמים את החוב למאסר, במקום לשקול חלופות אחרות ; שלישית, ביקורת רבה נמתחת על Bearden פוגעניות פחות, כמתבקש מפסק־הדין בעניין העדר סטנדרטיזציה בהערכת יכולתו הכלכלית של החייב, שמוביל להחלתם של מבחנים שונים על־ידי בתי־המשפט ולהסתמכות על נתונים לא־אמינים, כגון אם ברשות החייב יש 145.בגדים ממותגים מפורסמים, אם החייב מעשן וכדומה בספרות המחקרית ניכרת הסכמה רחבה כי מדובר בתופעה המובילה לכליאתם של אנשים עניים בשל מצבם הכלכלי ופוגעת ביתר שאת — כפי שניתן לצפות — במיעוטים הפגיעה באוכלוסיות אלה 146.ובאוכלוסיות מוחלשות בחברה, ובפרט בשחורים ובהיספנים מתבטאת לא רק במאסרם לעיתים קרובות או בחשיפתם לסכנת מאסר בשל אי־תשלום הקנס, אלא גם בצמצום האפשרויות להשתקמותם ולהשתלבותם של החייבים בחברה לאחר המאסר, ורבים מהם נאלצים לוותר על צרכים בסיסיים, כגון אוכל וטיפול בריאותי, וכן על 147.קצבות מחיה שהם זכאים להן לטובת תשלום, ולוּ חלקי, של החוב הצטברותם של מקרים רבים שבהם נכלאו אנשים רק בשל אי־יכולתם לשלם קנסות ובמדינות שונות אף הוגשו עתירות לשינוי 148,הובילה להתפתחותו של דיון ציבורי בעניין Jaclyn Kurin, Indebted to Injustice: The Meaning of “Willfulness” in a ראו בהקשר זה144 Georgia v. Bearden Ability to Pay Hearing, 27 Geo. Mason U. C.R. L.J. 265 (2017); Ann K. Wagner, The Conflict over Bearden v Georgia in State Courts: Plea-Bargaining . ראוProbation Terms and the Specter of Debtors’ Prison, 2010 U. Chi. Legal F. 383 .97 לעיל בה"שACLU גם דוחות .305–288 ', שם, בעמKurin 145 ,Pinard ;1785–1777 ', בעמ97 , לעיל ה"שHarris et al.;521–516 ', בעמ97 , לעיל ה"שSobol 146 .97 לעיל ה"ש .134 , לעיל ה"שBannon et al. 147 ,Fredericksen & Lassiter : ראו, למשל, דוחות של ארגוני חברה אזרחית העוסקים בעניין זה148 ACLU, In for ;97 , לעיל ה"שACLU, Modern-Day Debtors’ Prisons ;97 לעיל ה"ש . ראו גם התייחסות עיתונאית לעלייתם מחדש של "בתי־הכלא 97 , לעיל ה"שa Penny Editorial, The New Debtors’ Prisons, N.Y. Times (Apr. 5, 2009), http:// :"לחייבים www.nytimes.com/2009/04/06/opinion/06mon4.html; Joseph Shapiro, Supreme Court Ruling Not Enough to Prevent Debtors Prisons, NPR (May 21, 2014), http://www.npr. org/2014/05/21/313118629/supreme-court-ruling-not-enough-to-prevent-debtors-prisons; Ed Pilkington, Pay Up or Go to Jail: How a Mississippi Town Resurrected the Debtors’ עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 520 149.LFOs מדיניות הגבייה ולהפסקת כליאתם של חייבים בשל אי־יכולתם לשאת בתשלום כך, למשל, בעתירות שהוגשו נגד מחוז מונטגומרי באלבמה נגד כליאת חייבים שלא שילמו קנסות פליליים, ובפרט קנסות תעבורה, הושגה הסכמה שלפיה, בין היתר, כל מי ששכרו נופל מקו העוני הפדרלי חזקה שהוא דל אמצעים ועל־כן לא יהיה אפשר להפעיל נגדו 125%מ־ שסקר ACLU במדינת אוהיו, בעקבות דוח של150.מאסר בשל אי־תשלום חובות פליליים החליט נשיא בית־המשפט העליון של אוהיו על 151,את תופעת "מאסר החייבים" במדינה רפורמה בכל הנוגע בגבייתם של קנסות וחובות פליליים בבתי־המשפט, אשר כוללת, בין היתר, העברת הכשרות לשופטים בנושא הטלת סנקציות כספיות בהליך הפלילי וגבייתן, ) לשופטים שמטרתן למנוע bench cards( וכן חלוקת הנחיות מפורטות על־גבי כרטיסיות הישנותם של מצבים שבהם אנשים עניים נכלאים אך בשל אי־יכולתם לשלם קנסות. במסגרת ההנחיות שחולקו לשופטים פורטו הסמכויות הנתונות להם בדין בעת גזירת העונשים; החובה לקיים דיון שבו תיבדק היכולת הכלכלית של הנאשם לשאת בתשלום החוב כאשר הוא אינו משלמו; ומערך האמצעים שניתן לנקוט כאשר הנאשם אינו משלם את החוב, כגון עבודות רפורמות דומות אומצו במסגרת 152.לתועלת הציבור, הגבלת שימוש ברשיון נהיגה ועוד Prison, The Guardian (Oct. 21, 2015), https://www.theguardian.com/us-news/2015/ .oct/21/mississippi-debtors-prison-poverty-lawsuit במדינת ארקנסו ובמדינת קרוליינה הדרומית תלויות ועומדות עתירות נגד כליאתם של אנשים149 Brown v. Lexington County, et al, ACLU בשל אי־תשלום קנסות וחובות פליליים אחרים. ראו ( July 22, 2017), https://www.aclu.org/cases/brown-v-lexington-county-et-al; Dade v. City of Sherwood, ACLU (last visited Oct. 8, 2019), https://www.acluarkansas.org/en/ .cases/dade-v-sherwood Amended Complaint, Cleveland v. City of Montgomery, No. 2:13-cv-00732-MEF-TFM 150 (M.D. Ala. Nov. 12, 2013), https://www.splcenter.org/sites/default/files/d6_legacy_files/ downloads/case/amended_complaint-_harriet_cleveland_0.pdf; Settlement Agreement, Cleveland v. City of Montgomery, No. 2:13-cv-00732-MEF-TFM (M.D. Ala. Sept. 12, 2014), https://www.splcenter.org/sites/default/files/d6_legacy_files/downloads/ case/exhibit_a_to_joint_settlement_agreement_-_judicial_procedures-_140912.pdf; First Amended Class Action Complaint, Mitchell v. City of Montgomery, No. 2:14-cv- 186-MEF (M.D. Ala. May 23, 2014), http://equaljusticeunderlaw.org/wp/wp-content/ uploads/2014/07/Complaint.pdf; Settlement Agreement, Mitchell v. City of Montgomery, No. 2:14-cv-186-MEF (M.D. Ala. Nov. 17, 2014), https://www.clearinghouse.net/ .chDocs/public/CJ-AL-0007-0003.pdf ACLU, The Outskirts of Hope: How Ohio’s Debtors’ Prisons Are Ruining Lives and 151 .Costing Communities (2013) Jocelyn Rosnick & Mike Brickner, The Ohio Model for Combatting Debtors’ להרחבה ראו152 http:// . לעיון בכרטיסיות שחולקו לשופטים ראוPrisons, 21 Mich. J. Race & L. 375 (2016) .www.supremecourt.ohio.gov/Publications/JCS/finesCourtCosts.pdf 521 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף 154. ומיסיסיפי153 במדינות ג'ורג'יהACLU עתירות שהוגשו באמצעות עולה, אם כן, כי חרף התפתחותם של מנגנונים משפטיים מפורטים בהרבה מאלה הקיימים בדין הישראלי — שמטרתם להבטיח משנה זהירות בהפעלת מאסר חלף קנס — בפועל תופעת המאסר חלף קנס בארצות־הברית ממשיכה להטריד רבים, ומעמידה בסימן שאלה את יכולתם של מנגנונים משפטיים אלה למנוע פגיעה באנשים עניים בשל מצבם הכלכלי. משכך, אנו סבורים אומנם שאימוץ מנגנונים דומים לאלה הקיימים בדין האמריקני עשוי לשפר את המצב המשפטי הקיים בישראל, אולם מסקירת הביקורות שהועלו בארצות־הברית על השימוש במאסר חלף קנס ניכר כי אין די במנגנונים אלה לצורך הבטחת הגנה אפקטיבית על חייבים חסרי יכולת. על־כן, לשם הבטחת הסדרה הוגנת ויעילה בעת ובעונה אחת, נציע, כפי שיפורט בהמשך, לערוך רפורמה הכוללת כמה רכיבים, שבבסיסה ביטול מוסד המאסר חלף קנס ואימוץ מנגנון הקנס היומי המונהג במדינות אירופיות רבות, בשילוב מסוים עם הסדרים הקיימים ברוב מדינות אוסטרליה. . אוסטרליה: בין נטישת המוסד של מאסר חלף קנס לבין הקשחתו2 הדין הפדרלי האוסטרלי מסמיך את המדינות להשתמש במאסר כסנקציה בגין אי־תשלום אולם השימוש במאסר חלף קנס באוסטרליה נפוץ כיום בעיקר במדינת 155.קנס פלילי אוסטרליה המערבית; ביתר המדינות הוגבל השימוש בפרקטיקה זו במידה משמעותית או כך, למשל, על־אף האפשרות החוקית להטיל מאסר בשל אי־תשלום קנס 156.נזנח לחלוטין קבע כי השימוש במאסר יהיה אך 1996 , תיקון חקיקה משנתNew South Wales במדינת 157.ורק אמצעי אחרון במקרים של אי־ציות לצו שירות לציבור שניתן כחלופה לתשלום הקנס למן אותו תיקון חקיקתי לא נאסר איש בשל אי־תשלום קנס מתוקף הסמכות המעוגנת בסעיף בהקשר זה יצוין כי לפני תיקון החקיקה, בדומה למצב השורר כיום בישראל, נקבע 158.זה אולם קיומה של הוראה זו 159,כי יש לבסס את גובה הקנס על יכולתו הכלכלית של הנאשם כשלעצמה לא סיפק בטוחה הולמת להגנה על נידונים חסרי יכולת כלכלית. באופן דומה, במדינת אוסטרליה הדרומית הנתונים מראים כי בשנים האחרונות נזנחה על־אף קיומה של אפשרות חוקית להשתמש במאסר 160,פרקטיקת המאסר חלף קנס לחלוטין Thompson v. Dekalb County, ACLU (Mar. 29, 2015), https://www.aclu.org/cases/ 153 thompson-v-dekalb-county?redirect=criminal-law-reform-racial-justice/thompson-v- .dekalb-county Kennedy v. City of Biloxi, ACLU (Sep. 27, 2016), https://www.aclu.org/cases/kennedy- 154 .v-city-biloxi .Crimes Act 1914, sect. 15A 155 .154 ', בעמ97 , לעיל ה"שFitzgerald 156 “Abolition of imprisonment as primary , שכותרתוFines Act 1996 No 99 ל־125 ' ראו ס157 .enforcement action for fine default” .154 ', בעמ97 , לעיל ה"שFitzgerald 158 .R v Rahme (1989) A Crim R 81 159 .155 ', בעמ97 , לעיל ה"שFitzgerald 160 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 522 161.במקרים של אי־ציות לצו שירות לציבור שניתן להטיל במקרים של אי־תשלום קנסות שהרחיב את ארגז הכלים 162 התקבל במדינת ויקטוריה תיקון חקיקה2014 כמו־כן, בשנת לגביית קנסות (לדוגמה, באמצעות הטלת סנקציות עקיפות על חידוש רשיון רכב ועוד), תוך קביעת מאסר כסנקציה חריגה שניתן לעשות בה שימוש רק באישורו ובפיקוחו של 163.בית־המשפט וכמוצא אחרון בלבד מדינת אוסטרליה המערבית היא כאמור המדינה היחידה כיום באוסטרליה המשתמשת על־פי הדין באוסטרליה 164.כעניין שבשגרה בסנקציית המאסר בשל אי־תשלום קנסות אך ניתן 165,המערבית, השתת קנס מקנה לחייב תקופה של עשרים ושמונה ימים לתשלומו לפנות לרשות הרלוונטית בבקשה לדחות את תשלום הקנס או לפרוס אותו. חייב שאינו אי־מילוי אחר הוראות צו 166.נושא בתשלום הקנס חשוף להטלת צו עבודה לתועלת הציבור דולר 250 העבודה מאפשר לרשות להוציא פקודת מאסר לתקופה המחושבת לפי מפתח של יש לשים לב שהסמכות להטלתם של צווי העבודה וצווי המאסר מופקדת 167.ליום מאסר בידי הרשות עצמה, ואינה מצריכה את אישורו של בית־המשפט. חלה עלייה ניכרת במספר המאסרים חלף קנסות באוסטרליה המערבית, 2009 החל בשנת בעקבות הקשחת מדיניות האכיפה, בפרט בנוגע להוצאת פקודת מאסר בשל אי־מילוי אחר מחקרים שנערכו בעקבות העלייה בהיקף המאסרים 168.הוראות צווי העבודה לתועלת הציבור במקום קנסות הצביעו על פגיעה לא־פרופורציונלית באוכלוסיית האנשים העניים ככלל זאת ועוד, נמתחה ביקורת על מדיניות המאסר 169.ובקבוצות כגון נשים ואבוריג'ינים בפרט חלף קנס, שכרוכה בעלויות גבוהות לעומת עלויות הפיקוח על עבודה בקהילה, ונטען כי מדיניות המאסרים אינה מצליחה לייצר הרתעה בקרב החייבים, שכן שיעורי אי־התשלום — .Criminal Law (Sentencing) Act 1988 (SA) ל־71 ' ראו ס161 .Fines Reform Act 2014 (Vic) 162 . לחוק14 שם, פרק163 ,Fitzgerald לסקירה מקיפה של החקיקה בנושא מאסר חלף קנס באוסטרליה המערבית ראו164 .97 לעיל ה"ש .Fines, Penalties and Infringement Notices Enforcement Act 1994 (WA) ל־45 ' ס165 .47 ' שם, ס166 ) סכום הקנס1( :. הסעיף קובע כי תקופת המאסר תהיה הקצרה מבין השניים הבאים53 ' שם, ס167 ) תקופת המאסר המְ רבּ ית שניתן לשאת בגין העברה. לעניין חישוב2( ;חלקי יחידת הקנס היומית .135 ', בעמ97 , לעיל ה"שFitzgerald דולר ראו250 יחידת הקנס היומית לפי מפתח של אנשים בגין אי־תשלום קנס, ואילו 194 נכלאו באוסטרליה המערבית2008 כך, למשל, בשנת168 אנשים בשל אי־תשלום קנס. עם זאת, יצוין כי1,000 נכלאים מדי שנה יותר מ־2009 למן שנת מהמקרים 80%תקופות המאסר הנישאות בפועל בגין אי־תשלום קנס הן תקופות קצרות — ב־ מהמקרים שוחררו החייבים 22% לא עלתה תקופת המאסר על שבוע ימים, וב־2015–2006 בשנים Office of The Inspector of Custodial Services, Fine Defaulters in שעות. ראו48 תוך Western Australia Labor . ראו גםthe Western Australian Prison System 8 (2016) .10 ', בעמ97 , לעיל ה"שParty , לעילFitzgerald ;97 , לעיל ה"שAboriginal Legal Service of Western Australia 169 .97 ה"ש 523 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף וכנגזרת מכך גם שיעורי הכליאה בשל אי־תשלום קנסות — לא פחתו בעקבות הקשחת 170.מדיניות הכליאה . אירופה: קשירה בין יכולת כלכלית לבין גובה הקנסות — מנגנון הקנס 3 היומי הסדר שונה בתכלית מהקנסות הפליליים הסטנדרטיים הנהוגים עד היום בשיטות משפט שונות, לרבות שיטות המשפט הישראלית והאמריקנית, הוא מנגנון הקנס היומי, הנפוץ במדינות אירופיות רבות. קנס יומי הוא קנס פלילי שבית־המשפט מטיל בגין ביצוע עברה מסוימת, והוא נקבע לכתחילה כפונקציה של מצבו הכלכלי של הנאשם שיישא בקנס (יחידת הקנס) וכן של חומרת העברה (ימי הקנס). הרעיון המרכזי העומד מאחורי השימוש בקנס יומי הוא ליצור מנגנון ענישה מוניטרי שוויוני במובנו המהותי, כלומר, להתאים באופן יחסי את סכום הקנס למצבו החברתי־הכלכלי של הנאשם, כך שהנטל הכלכלי שיישאו בו נאשמים שהורשעו בעברות בעלות חומרה זהה יהיה שווה מבחינת המשקל שיש לו על נוסף על כך, השימוש בקנס יומי נועד לשפר מלכתחילה את הסיכוי לתשלום 171.הכנסתם החובות ולמזער את השימוש בסנקציית המאסר כחלופה לתשלום קנסות. זאת, בצד שיקולי יעילות כלכלית שנובעים מעלויות תפעול נמוכות ומחיסכון בעלויות מאסר. קביעתו של קנס יומי מורכבת משני שלבים: ראשית, בית־המשפט קובע את מספר ) בהתאם לחומרת העברה, לנסיבות ביצועה ולעברו fine units( ""יחידות הקנס" או "ימי הקנס של הנאשם, ובכפוף למגבלת ימי הקנס הקבועה בדינה של כל מדינה ומדינה; שנית, בית־ המשפט אומד את מצבו הכלכלי של הנאשם, ועל־סמך אומדן זה קובע את ערכה הפיננסי של "יחידת הקנס היומית". בחלק מהמדינות אופן חישובה של יחידת הקנס היומית מוגדר מראש בחקיקה על־ידי נוסחה, שאליה מוזנים נתונים בדבר מצבו הכלכלי של הנאשם. הקנס הכולל הוא למעשה תוצר של הכפלת ערכה של יחידת הקנס היומית (שנקבע בהתבסס על מצבו הכלכלי של הנאשם) במספר ימי הקנס (שנקבע בהתבסס על חומרת העברה והעונש המתאים לנאשם). כך, למשל, בפינלנד נקבע בחקיקה כי מספר ימי הקנס שניתן להטיל על 1/60 כן נקבע שם כי יחידת הקנס היומית תהא שווה ל־172. ימים120 ל־1 נאשם יהיה בין 173.מממוצע משכורתו של הנאשם בניכוי מיסים וסכום קבוע של הוצאות מחיה בסיסיות לדוגמה, נניח כי נאשמים א ו־ב עברו עברה זהה בנסיבות דומות, וכי שניהם נעדרי עבר ימים. כעת 90 פלילי קודם. עוד נניח כי ממוצע ימי הקנס המוטלים בגין אותה עברה הוא אירו בחודש בממוצע, ואילו ב משתכר 3,000 נניח כי א ו־ב נבדלים בהכנסתם: א משתכר אירו בחודש בממוצע (לשם הפשטות נניח כי מדובר בסכום לאחר ניכוי מיסים וסכום 9,000 .10 ו־4 ', בעמ97 , לעיל ה"שWestern Australia Labor Party 170 הרעיון לבסס את מדיניות הענישה המוניטרית על יכולתו הכלכלית של הנאשם הופיע כבר171 Elena Kantorowicz-Reznichenko, בכתביהם של פילוסופים דוגמת מונטסקייה וג'רמי בנתם. ראו Day Fines: Reviving the Idea and Reversing the (Costly) Punitive Trend, 55 Am. Crim. .L. Rev. 333, 337 (2018) .Criminal Code of Finland, ch. 2(a), sect. 1(1) 172 .Criminal Code of Finland, ch. 2(a), sect. 2(2) 173 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 524 אירו, ואילו על4,500 קבוע של הוצאות מחיה). מכאן יוצא כי הקנס שיש להטיל על א הוא אירו בגין אותה עברה, כך שהנטל הכלכלי היחסי שיוטל על 13,500 ב יש להטיל קנס של כל אחד מהנאשמים יהיה שווה. להבדיל מהמודל הפיני, בגרמניה לא נקבעה נוסחה אריתמטית לחישוב יחידת הקנס היומית, אם כי נקבע סטנדרט גמיש יותר שלפיו בית־המשפט יסמוך את אומדנו, ככלל, על עוד 175. אירו30,000 כמו־כן, סכום יחידת הקנס היומית הוגבל ל־174.שכרו היומי של הנאשם אי־קביעתה של נוסחה קשיחה שמבוססת 176. ימים360 ל־5 נקבע כי מספר ימי הקנס ינוע בין על שכרו של הנאשם לחישוב יחידת הקנס היומית מאפשרת התחשבות בפרמטרים נוספים מלבד הכנסתו של הנאשם, כגון שווי נכסיו או הכנסותיו העקיפות, שכן לעיתים ממוצע השכר החודשי אינו משקף את עושרו בפועל של הנאשם. על־אף השוני היחסי ביניהם, הן המודל הפיני הן המודל הגרמני מבוססים על הרעיון של שימוש בקנסות המותאמים באופן יחסי להכנסתו או לעושרו של הנאשם. פינלנד הייתה המדינה הראשונה שאימצה את מנגנון הקנס היומי, והיא החלה להשתמש בו , 1933 ו־1931 . בעקבות זאת אימצו שוודיה ודנמרק מנגנונים דומים בשנים1921 כבר בשנת עשורים מספר לאחר־מכן אימצה גם גרמניה את מנגנון הקנס היומי, במסגרת 177.בהתאמה , וקבעה את הקנס היומי כבררת־מחדל 1975 רפורמה כוללת שערכה בתחום הפלילי בשנת 178.חלף שליחת נאשמים למאסרים קצרים (עד שישה חודשי מאסר), למעט במקרים חריגים , שווייץ 1983 עם השנים הצטרפו למודל הקנס היומי מדינות נוספות, כגון צרפת בשנת יש לשוב ולציין כי במדינות אלה הקנס מהווה 179. ועוד2009 , צ'כיה בשנת2007 בשנת את צורת הענישה המרכזית בגין עברות פליליות, בעוד מאסר מוטל על נאשמים בפחות מהתיקים הפליליים, ונשמר למקרים חמורים המצריכים גינוי חברתי ומוסרי עמוק, 10%מ־ שאינו בא לידי ביטוי בקנס. יצוין כי בכל המדינות שבהן אומצה השיטה של קנס יומי, אי־תשלום הקנס עלול להוביל למאסרו של החייב, אולם ניתן ככלל להמיר מאסר זה בעבודות שירות. עם זאת, חלופת המאסר במנגנון הקנס היומי שונה מהמאסר חלף קנס בשיטת קנס כללית, דוגמת זו הנוהגת בישראל, בשני מישורים עיקריים. ראשית, חישובו של הקנס היומי על־סמך יכולתו הכלכלית של הנאשם ממזער מלכתחילה מצבים שבהם הנאשם אינו מסוגל לשאת בתשלום הקנס. כך, למשל, מחקר־חלוץ שנערך במחוז פולק במדינת איווה שבארצות־הברית לימד כי בעקבות .German Criminal Code, sect. 40 174 . שם175 . שם176 Hans Thornstedt, The Day- לכתיבה מוקדמת העומדת על מנגנון הקנס היומי בשוודיה ראו177 .Fine System in Sweden, 1975 Crim. L. Rev. 307, 307 יצוין כי עיגונה של הוראה זו בחוק הגרמני, המסיטה את הענישה ממאסר לקנס כאשר מדובר178 במאסר לתקופה קצרה, עולה בקנה אחד עם ההמלצות המופיעות בדוח ועדת דורנר, לעיל , שלפיהן יש להפחית את השימוש במאסרים קצרים הפחותים משנה.12 ה"ש , בעמ' 171 , לעיל ה"שKantorowicz-Reznichenko לרשימת המדינות המחילות קנס יומי ראו179 Hélène Bioy, Le Jour-Amende En Droit . להרחבה בנושא הקנס היומי בצרפת ראו340 .Pénal Français (Ph.D. Thesis, University of Bordeaux, 2014) 525 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף , שיעור 72% ל־32%אימוצה של שיטת הקנס היומי עלה שיעור הקנסות ששולמו במלואם מ־ , וסך כל 85% ל־45%הנאשמים ששילמו לפחות חלק מסכום הקנס שהוטל עליהם עלה מ־ כתוצאה מהעלייה בשיעורי הגבייה 180.80%הסכומים שנגבו מתשלום קנסות עלה ביותר מ־ במדינות שאימצו את מנגנון הקנס היומי, האמצעי של מאסר חלף קנס מופעל בהן בשיעור עמד מספר המאסרים בשל אי־תשלום קנס 2013 זעום. מהנתונים הקיימים עולה כי בשנת מאסרים בלבד; בדנמרק — על מאסר אחד ויחיד; ובשוודיה לא נעשה כל 48 בפינלנד על נוסף על כך, בכל המדינות שבהן אומץ קנס יומי 181.שימוש במאסר חלף קנס באותה שנה נקבע גם מפתח המרה אחיד וברור בין ימי הקנס לימי המאסר. בפינלנד, למשל, נקבע כי מכאן ששיטה זו אף מונעת מראש פגיעה 182.שלושה ימי קנס יומי שקולים ליום מאסר אחד בשוויון בין נאשמים במישור של קביעת מספר ימי המאסר שיוטלו בגין אי־תשלום הקנס, שכן ימי המאסר שיש להשית מחושבים באופן אחיד לגבי כלל האוכלוסייה בהתאם לימי הקנס היומי שנקבעו בכל מקרה ומקרה. ה. הצעה לרפורמה: קביעת קנס מותאם־יכולת, ביטול המאסר חלף קנס ואימוץ דרכי אכיפה מידתיות הבחינה הביקורתית של תכליות המאסר חלף קנס והפנייה למשפט המשווה מלמדות לגישתנו, ראשית, כי אין ראיה לכך שהשימוש בכלי זה נדרש לצורך גביית הקנסות; שנית, כי הוא אינו מגשים הלכה למעשה את תכליות הענישה; ושלישית, כי הוא פוגע באופן לא־ שוויוני בנאשמים חסרי יכולת כלכלית. נוסף על כך מדובר באמצעי אכיפה יקר ובזבזני הן מבחינת עלותו הכלכלית הן מבחינת עלותו החברתית, והשימוש בו עומד בניגוד למגמות המקודמות בשנים האחרונות במשפט הפלילי הישראלי, המבקשות לצמצם ככל האפשר 183.את השימוש בעונשי מאסר לנוכח זאת, ובהשראת ההסדרים השונים העולים מן המשפט המשווה, נציע בפרק זה לערוך רפורמה כוללת בתחום הטלת הקנסות וגבייתם, ובתוך כך נקרא לביטולו של מוסד המאסר חלף קנס. ההסדר החלופי המוצע, כפי שיורחב להלן, נחלק למעשה לשני הסדרי־ משנה: האחד, אימוץ מנגנון הקנס היומי, שעניינו באופן הטלת הקנס מלכתחילה והתאמתו ליכולתו הכלכלית של הנאשם; והאחר, ביטול מוסד המאסר חלף קנס והחלפתו בהפעלה מידתית של מערך הגבייה, אשר ישודרג ויכלול אפשרות להמיר את הקנס בצו שירות לתועלת הציבור, כאמצעי אחרון. .346 ', בעמ171 , לעיל ה"שKantorowicz-Reznichenko 180 Ragnar Kristoffersen, Correctional Statistics of Denmark, Finland, Iceland, Norway 181 .and Sweden 2009–2013, 21–24 (Correctional Service of Norway Staff Academy, 2014) .Criminal Code of Finland, ch. 2(a), sect. 5(1) 182 "ייעול מדיניות הענישה1840 , וכן החלטת ממשלה12 ראו דוח ועדת דורנר, לעיל ה"ש183 . לסקירת־על של המגמות במשפט הפלילי הישראלי12 ושיקום האסירים בישראל", לעיל ה"ש בעשור האחרון ראו גם חגית לרנאו ואיילת עוז "מערכת האכיפה הפלילית בישראל בעשור ).2017( 4 ,247 האחרון — האם ניתן לחוש ברוחות של שינוי?" הסניגור עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 526 אף שעיקרו של מאמר זה עוסק בשימוש באמצעי הכפייה של מאסר חלף קנס, רפורמה מלאה המבקשת להתמודד עם כלל הקשיים המאפיינים את השימוש במאסר חלף קנס מוטב שתכלול התייחסות גם לבעיה ה"מקורית", שהיא הטלת קנסות שאינם תואמים את יכולתם הכלכלית של הנאשמים (ולכן מובילים להפליה אינהרנטית בין נאשמים עניים לנאשמים עשירים). בהקשר זה אנו סבורים כי אימוץ מנגנון הקנס היומי יוביל לצמצום הרגרסיביות של עונש הקנס, הפוגע באופן קשה יותר בנאשם עני מאשר בנאשם עשיר, וזאת אף לכתחילה וללא קשר לשאלת הפעלתה של הענישה החלופית לקנס. המעבר לשיטת הקנס היומי יוביל, כאמור לעיל, להטלת קנסות שפגיעתם בחירות ובאוטונומיה של נאשמים שונים היא זהה, משום שהיא מותאמת למצבו הכלכלי של כל אחד מהנאשמים. השימוש בקנס היומי מאפשר לכמת באופן מיטבי את הסבל והנזק המגולמים בענישה ולהגשים את עקרון ההלימה באמצעות קביעת הקנס בהתאם ליכולתו הפרטנית של הנאשם. מלבד הגשמתו של עקרון ההלימה באופן שוויוני במובן המהותי, כך שהמחיר שאותו ייאלצו נאשמים זהים לשלם ייצור הכבדה זהה בהתאם ליכולתם הכלכלית, אימוצו של מנגנון הקנס היומי יוביל להגשמת התכלית ההרתעתית של הקנס גם כאשר מדובר בנאשם בעל ממון, אשר כיום נהנה למעשה מיתרון כלכלי משמעותי שמאפשר לו לרוקן את תכליות הקנס מתוכנן, שכן הטלתו, כדברי השופט עמית בעניין אזולאי, "אינה מהווה נטל כבד ומאיינת את האפקט 184."העונשי וההרתעתי משכך אנו סבורים כי ראוי לאמץ את מנגנון הקנס היומי גם בנפרד מן הדיון במאסר חלף קנס. הבעייתיות הטמונה במוסד המאסר חלף קנס, שצפויה להצטמצם במידה משמעותית בעקבות עצם אימוצו של מנגנון משוכלל של התאמת הקנסות ליכולת הכלכלית, מעניקה משנה חיזוק להצדקות לאימוצה של שיטת הקנס היומי. אימוץ מנגנון זה יש בו כדי לספק מענה מבני שיצמצם את הפער בין "המשפט עלי ספר" ל"משפט בפעולה", באופן שיבטיח השתת קנס בהתאם ליכולת הכלכלית של הנאשם כבר בשלב גזירת הדין, שכן הוא אינו תלוי בתמריצים הפרטניים של הצדדים בשלב זה (אשר מובילים, כפי שהראינו, למתן תשומת־לב מועטה בלבד לרכיב הקנס, בשל ההתמקדות בעונשים אחרים, ובראשם עונש המאסר). אימוץ הקנס היומי יפחית את החשש שנאשמים לא יצליחו לעמוד בנטל הכלכלי שהושת עליהם מלכתחילה. יתרון משמעותי נוסף של מנגנון הקנס היומי טמון באפשרות של הפיכת הקנס לעונש העיקרי במערכת המשפט הפלילי וצמצום השימוש במאסרים ככלל ובמאסרים קצרים בפרט, כפי שנהוג במדינות אירופיות רבות וברוח ההמלצות של דוח ועדת דורנר והמגמה המסתמנת בהתפתחות המשפט הפלילי הישראלי. לצד היתרונות הערכיים וקידומה של ענישה המתחשבת באופן יסודי במאפייניו הכלכליים הפרטניים של הנאשם, יש לזכור כי צמצום השימוש במאסרים יתבטא גם ביתרון כלכלי משמעותי כפועל יוצא מהחיסכון של עלויות הכליאה הגבוהות. כמו־כן, חישוב הקנסות על בסיס שיטת הקנס היומי צפוי גם הוא להניב יתרון כלכלי בדמות עלייה בשיעורי גביית הקנסות וירידה משמעותית במקרים שבהם תופעל נגד נאשמים ענישה חלופית לאחר שלא . לפסק־דינו של השופט עמית47 ', פס7 עניין אזולאי, לעיל ה"ש184 527 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף יכלו לעמוד בהם. לא במקרה, כאמור, השימוש במאסר חלף קנס במדינות שבהן אומצה 185.שיטת הקנס היומי הוא זעום לצד אימוצו של מנגנון הקנס היומי, וגם אם לא יאומץ מנגנון זה בישראל, אנו סבורים כי בשלה העת להורות על ביטולו של מוסד המאסר חלף קנס. לעמדתנו, המסקנה המתבקשת מן הניתוח שערכנו היא כי מוסד המאסר חלף קנס מהווה רכיב מסורתי שהורש לדין הישראלי מן הדין המנדטורי אשר הגיעה העת להיפרד ממנו — הן משיקולים ערכיים שעניינם מניעת והן 186,פגיעה מיותרת ולא־מידתית בחירות והבטחת שוויון בין נאשמים עניים לעשירים משיקולי יעילות שעניינם בעלויות הגבוהות של המאסר ושל הבירוקרטיה הנלווית להפעלת מאסר חלף קנס לעומת התועלת הבלתי־מבוססת הנובעת מהגברת הגבייה לכאורה. הבחירה בביטולו של מוסד המאסר חלף קנס ובהמרתו בהסדר חלופי, כפי שיפורט להלן, משלבת לטעמנו באופן מיטבי בין מכלול ההסדרים הקיימים במשפט המשווה, ומהווה קביעה ערכית חשובה שלפיה השימוש במאסר כאמצעי גבייה של קנסות אינו ראוי. נוסף על ביטול המאסר חלף קנס, הרפורמה המוצעת במישור ההפעלה המידתית של מערך הגבייה כוללת שני רכיבים מרכזיים: חובת מיצוי הליכי גבייה מידתיים יותר לפני הפעלת ענישה חלופית, וקביעת ענישה חלופית של צו שירות לתועלת הציבור מקום שהקנס לא שולם. הרכיב הראשון הוא חובת מיצוי הליכי גבייה מידתיים יותר, המנויים כיום בחוק המרכז לגביית קנסות. לטעמנו, העובדה שניתן כיום בחלק מן המקרים להפעיל נגד נאשם מאסר חלף קנס גם כאשר אי־אפשר לנקוט בעניינו סנקציות לפי חוק המרכז לגביית קנסות, וכן לחובה להפעיל אמצעי 187המשקל המוגבל ביותר שניתן כיום במסגרת הנוהל של המרכז אכיפה חלופיים (כך בכלל וכך בפרט באשר לאסירים ולעצורים), אינם מתקבלים על הדעת. לגישתנו, יש לקבוע במפורש בחוק כי לפני פנייה לענישה חלופית, וככל שיש לנאשם יכולת כלכלית לשלם את הקנס, יש לנקוט כלפיו, ראשית לכל, את הסנקציות המידתיות יותר הקבועות בחוק המרכז לגביית קנסות, כגון הגבלת שימוש בכרטיס חיוב או הגבלת שימוש ברשיון נהיגה. או אם נקיטת הסנקציות 188,רק ככל שאין לנאשם יכולת כלכלית לשלם את הקנס המידתיות יותר לא הובילה לתשלום הקנס, יש לפעול להפעלת ענישה חלופית. בהשראה מהדין האוסטרלי, ענישה חלופית זו תהיה בדמות צו שירות לתועלת הציבור, אשר יוכל . לעיל וההפניות שם3 ראו תת־פרק ד185 נכונים לעניין זה דבריו של השר פנחס רוזן, שהובאו בפתח המאמר, בדבר הקושי של מערכת186 המשפט לוותר על אמצעים דרקוניים שבידה מתוך חשש לאיבוד שליטה, ובדבר הצורך של מערכת משפט מודרנית להתגבר על נטייה זו ולבטל כלים אכיפתיים אלה שפגיעתם גדולה מתרומתם. .47 ראו לעיל ה"ש187 אם תאומץ שיטת הקנס היומי, כהמלצתנו, המקרה של חוסר יכולת לעמוד בתשלום הקנס אמור188 להיות חריג שבחריגים. אולם גם אם תיוותר על כנה שיטת חישוב הקנס הקיימת, אין היגיון להפעיל סנקציות כלכליות נגד אדם שאין ביכולתו לעמוד כלל בתשלום הקנס, ובמקרה כזה יהיה נכון לפנות ישירות לשלב הענישה החלופית. עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 528 המרה של עונש קנס בעונש של שירות189.להיות מוטל על־ידי המרכז לגביית קנסות עצמו לתועלת הציבור מגשימה באופן ראוי, רציונלי ומידתי את "הענישה האקוויוולנטית". יצוין כי ככל שתאומץ שיטת הקנס היומי, ממילא יחושב לכתחילה היחס שבין "ימי העבודה" לבין גובה הקנס, כך שיהיה אפשר להתבסס על יחס זה גם בגזירת ימי השירות לתועלת הציבור במקרה שהקנס לא ישולם. ככל שלא תאומץ שיטה זו, יהיה אפשר לקבוע בחקיקה יחס ראוי בין גובה הקנס שנגזר בפסק־הדין לבין מספר ימי העבודה לתועלת הציבור שיש להשית בגינו. נציין כי אנו קוראים לשמירה על רכיב של ענישה חלופית לקנס, על־אף הביקורת שהעלינו בהקשר זה, משני טעמים עיקריים. ראשית, אף שלגישתנו אי־אפשר כאמור לתמוך אמפירית בתועלת האכיפתית של מאסר חלף קנס, ובוודאי לא ביעילות הכלכלית של שימוש בו כאמצעי אכיפה, קשה לחלוק על העובדה שמדובר במנגנון ותיק שמערכת האכיפה כולה רגילה להסתמך ולהתבסס עליו. אשר על־כן יש חשש שביטולו של מוסד המאסר חלף קנס יוביל לעלייה בהטלת עונשי מאסר או עונשים אחרים על נאשמים חסרי אמצעים, מתוך חשש של בתי־המשפט שהטלת הקנס לא תיאכף באופן אפקטיבי. חשש זה, וחוסר האמון ביכולת האכיפה של עונש הקנס, עלולים כאמור לחתור תחת השימוש בעונש זה, ובאופן פרדוקסלי להחמיר את הפגיעה בחירות ובשוויון אף מעבר למצב כיום. אם כן, קביעתה של חלופה עונשית היא עדיין מרכיב הכרחי בעינינו להבטחת קיומם של קנסות פליליים כעונשים בני־קיימא. שנית, אנו סבורים כי אחת הסיבות החזקות לכוחו של מוסד המאסר חלף קנס היא שהוא יוצר פתרון חד וברור במקרה שבו האדם לא עמד בתשלום הקנס. חלופה זו היא המבטיחה — לאנשי מערכת אכיפת החוק כמו־גם לציבור הרחב — שלא יהיה מצב שבו העונש שיוטל על אדם לא יקוים והאדם יֵצא פטור מעונש. אשר על־כן אנו מקבלים את הטענה כי רכיב מרכזי בכל מנגנון חלופי למאסר חלף קנס חייב לכלול ענישה חלופית כלשהי שניתן להפעילה כחלופה מקום שעונש הקנס לא שולם. אנו ערים לכך שחלק מן הטענות החלוקתיות שהעלינו תקפות גם במקרה זה, אולם לעמדתנו עוצמתן נחלשת ככל שהענישה החלופית מתונה יותר, וממילא הפגיעה המוצעת על־ידינו קטנה במידה משמעותית מזו הקיימת כיום בדין הנוהג ובמציאות. הרכיב האחרון ברפורמה המוצעת, ולמעשה השריד האחרון של מאסר חלף קנס שייוותר בדין הפלילי, מתייחס למקרים הקיצוניים שבהם חרף מיצוי אמצעי הגבייה ועל־אף הטלת צו שירות לתועלת הציבור, לא ימלא הנאשם אחר הוראות הצו. במקרה כזה תוסמך הרשות לפנות לבית־המשפט לשם ביטול צו השירות וגזירת העונש מחדש לפי שיקול־דעתו של ד 71 בית־המשפט, באופן שעולה בקנה אחד עם הקונסטרוקציה הקיימת כבר כיום בסעיף לחוק העונשין, העוסק במקרים שבהם הוטל על נאשם עונש של צו שירות לתועלת הציבור מובן כי שינוי מסוג זה מחייב שינוי בחקיקה, וכי הפעלת סמכות זו תהיה כפופה לביקורת189 שיפוטית על־פי העילות המנהליות. נציין כי לשיטתנו, מכיוון שממילא ההחלטה שקביעת מאסר חלף קנס והפעלתו ייעשו בקביעה שיפוטית לא הובילה ליצירת הגנה אפקטיבית כלשהי מפני שימוש לא־ראוי במאסר חלף קנס, ולנוכח הקשיים המבניים בקיום דיון מלא וממצה בסוגיה של ענישה חלופית במקום תשלום הקנס במסגרת גזר־הדין, שעליהם עמדנו לעיל, אין אנו רואים עדיפות לקביעה שיפוטית בהקשר זה, אלא דווקא לקביעה מנהלית, המבוססת על חובת הרשות לאסוף את כל הנתונים הנדרשים להכרעה בהתאם לכללי המשפט המנהלי. 529 ?סנק ףלח רסאמה דסומ לש ולוטיב לע תורוהל תעה הלשב םאה עיוני משפט מב | תש״ף והוא הפר את הצו. במקרים כאלה בית־המשפט רשאי לבטל את צו השירות ולגזור על הנאשם עונש על העברה המקורית שבגינה הוטל עליו צו השירות. בהקבלה, במקרה שבו יפר נאשם את צו השירות לתועלת הציבור שהופעל בעניינו בשל אי־תשלום קנס שהוטל עליו, ישוב התיק לבית־המשפט, אשר יוכל לגזור מחדש את דינו של הנאשם תוך התחשבות בכלל הנסיבות, ובכלל זה במצבו הכלכלי, בתום־ליבו ובעונשים האחרים שהוטלו עליו. במקרים חריגים אלה איננו סבורים כי קיימת מניעה אפריורית שבית־המשפט יוכל לגזור שכן במסגרת זו תינתן לנאשם האפשרות להשמיע את טענותיו, 190,עונש מאסר על הנאשם וניתן להניח כי לפני בית־המשפט יעמדו כלל השיקולים הרלוונטיים לקביעה מושכלת של הענישה החלופית שראוי להטיל על הנידון הספציפי. מצב זה שונה באופן אינהרנטי מעונש המאסר חלף קנס הקבוע כיום, אשר נקבע לרוב כבר בעת גזירת הדין, ללא דיון והנמקה ממצים, ומופעל לא פעם ללא מיצוי של הליך הגבייה. כאן המקום לציין כי אומנם אנו סבורים כי מן הראוי לאמץ את שני הסדרי־המשנה בד בבד, אולם לצורך התמודדות עם הבעיות הטמונות במוסד המאסר חלף קנס ניתן גם לאמץ, בשלב הראשון, את הסדר־המשנה השני, שעניינו ביטול המאסר חלף קנס והפעלה מידתית של מערך הגבייה, ללא תלות באימוץ מנגנון הקנס היומי. עם זאת, יודגש כי אף שמצב זה אפשרי, הוא אינו רצוי, לגישתנו, שכן מלבד היתרונות המבניים של מנגנון הקנס היומי, שלגישתנו מספקים מענה הולם לבעיית־השורש של הטלת קנסות שאינם מותאמים לנאשם מבחינה כלכלית, אימוץ שיטת הקנס היומי גם יפשט וייעל ככלל את הליך הגבייה של קנסות פליליים. קביעת מנגנון קנס יומי המשקלל באופן יסודי את יכולתו הכלכלית של הנאשם תאפשר יצירת חזקה ניתנת לסתירה שלפיה לנאשם יש יכולת כלכלית לשלם את החוב, ומשכך היא תפתח פתח לשימוש בסנקציות החמורות יותר בחוק המרכז לגביית מנגנון זה ייצור אם כן 191.קנסות, אשר מותנות כאמור בהוכחת יכולת כלכלית לתשלום הרמוניה חקיקתית בהפעלת הסמכויות. גם הנתונים האמפיריים — המלמדים כי רוב גדול מקרב מי שנושאים כיום מאסר חלף קנס הם נאשמים שנגזרו עליהם קנסות נמוכים יחסית, והם נושאים תקופות מאסר קצרות יחסית — מצביעים על כך שמילוי צו לתועלת הציבור יהווה חלופה ריאלית ומתאימה מקום שלא שולם הקנס. בתמצית, אם כן, הרפורמה המוצעת מורכבת משני ראשים עיקריים ובלתי־תלויים: ראשית, אימוץ מנגנון הקנס היומי, שיקבע את הקנסות לאחר בדיקה יסודית של היכולת הכלכלית של הנאשם ובהתאם לתוצאותיה; שנית, ביטול מוסד המאסר חלף קנס ושכלול מנגנוני הגבייה כך שהרשות תוסמך להמיר את עונש הקנס, כמוצא אחרון, בצו שירות לתועלת הציבור. במקרים חריגים שבהם יוּצא צו כאמור אך לא יקוים, תהיה הדרך פתוחה לפני הרשות לפנות לבית־המשפט בבקשה לביטול הצו ולגזירת העונש מחדש. במקרים אלה ניתן אף לאמץ נוסחת המרה בין ימי הקנס לימי מאסר, בדומה לדין בפינלנד, שם190 נקבע כי שלושה ימי קנס יומרו ביום מאסר אחד. עם זאת, אנו סבורים כי יש להשאיר נוסחה זו גמישה ולאפשר הפעלת שיקול־דעת שיפוטי מנימוקים שיירשמו. א(ה) לחוק המרכז לגביית קנסות.7א(ג) ו־7 ' ראו הוראות ס191 עיוני משפט מב | תש״ף זוע תלייאו הירבגא עיבר 530 הרפורמה המוצעת טעונה שינויי חקיקה, ואנו ממליצים כי אלה ייערכו בשלב הראשון על־192,במתכונת של הוראת־שעה, בדומה לשינוי החקיקה שהוביל לביטול מאסר החייבים מנת לאפשר איסוף נתונים והערכה מבוססת, מדודה ומושכלת של ההסדר החדש ובמטרה 193.לשפר ולדייק, ככל שיהיה בכך צורך, את השינוי החקיקתי שייקבע בסופו של יום במסגרת זו נציע לקבוע חובת דיווח שנתית באשר למספר התיקים שהובילו להטלת קנסות פליליים; באשר למספר התיקים שנפתחו במרכז לגביית קנסות והסתיימו לאחר הפעלת אמצעי אכיפה שאינם המרת הקנס בצו לתועלת הציבור; באשר למספר הקנסות שהומרו בצו לתועלת הציבור; ובאשר למספר המקרים שבהם צווים כאמור לא קוימו והובילו לגזירה מחודשת של העונש. כמו־כן נציע כי ייאסף מידע בדבר סכום הקנסות שנגבה בהצלחה ושיעורו מכלל הקנסות שהוטלו. בשולי דברים אלה נציין כי בעובדה שאימוץ מלא של הרפורמה המוצעת מחייב שינויי חקיקה אין כדי למנוע את בית־המשפט מלחתור כבר כיום לפרשנות שתצמצם ואף תמנע את השימוש הקיים במאסר חלף קנס מכל הטעמים שמנינו במאמר, ותגביל את הטלתו כבר כיום למקרים חריגים בלבד. סיכום במאמר זה ביקשנו להציג תמונה מקיפה — ראשונה מסוגה בכתיבה האקדמית — באשר למוסד המאסר חלף קנס בישראל. אולם עיקרו של המאמר מבחינתנו אינו בתרומתו לספרות המשפטית בישראל ובניתוח המשפטי שהוא מציע למוסד זה, אלא בקריאת הכיוון שהוא מציע לשינוי המדיניות הנוהגת באשר לשימוש במאסר לצורך גבייתם של קנסות פליליים. כפי שהראינו במאמר, השימוש במאסר ככלי נלווה לעונש הקנס מעורר קשיים משפטיים, חוקתיים, עיוניים ומעשיים. קשיים אלה עומדים בימים אלה במרכזו של דיון ציבורי ומשפטי ער במדינות אחרות, המוביל בהן לרפורמות ולחשיבה מחודשת בנושא. המאמר מבקש לעורר דיון ציבורי ומשפטי דומה גם בישראל. עמדתנו היא כי הניתוח הנורמטיבי, הערכי והחוקתי מחייב לקדם רפורמות משמעותיות במנגנון זה, ואנו מציעים לעשות זאת על־ידי אימוץ מנגנון הקנס היומי כשיטה חלופית לשיטת הטלת הקנסות הרגרסיבית, על־ידי קביעת החובה למצות אמצעים מידתיים יותר, ועל־ידי אימוץ השימוש בצו שירות לתועלת הציבור כחלופה לאי־תשלום קנסות, תוך ביטול האפשרות להטיל מאסר חלף קנס. לחוק ההוצאה57 ', בהוראת־שעה (ראו ס2008 ביטול מאסר החייבים נקבע ראשית, בשנת192 , לחוק ההוצאה לפועל43 '). תיקון מס67 ,42 , ס"ח2008), התשס"ט־29 'לפועל (תיקון מס שביטל באופן סופי את מאסר החייבים בגין חובות אזרחיים בהוצאה לפועל, התקבל שש שנים ).546 , ס"ח2014), התשע"ד־43 ' (ראו חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס2014 מאוחר יותר, בשנת לדיון כללי ראו איתי בר־סימן־טוב וגאיה הררי־הייט "שעתן היפה של הוראות־השעה? עלייתה 193 .)2019( 539 של החקיקה הזמנית בישראל ועקרונות לטיובה" עיוני משפט מא