חומר רקע

הכנסת הלשכה המשפטית הנדון: אמצעים משפטיים להתמודדות עם הסתה ברשת האינטרנט – תקציר תקציר זה מבוסס על מסמכים בנושא שהוכנו בלשכה המשפטית עבור חברי הכנסת וועדותיה, לפני שנים אחדות. יש להדגיש שבשל אופיו הדינאמי של התחום, יש להניח שבזמן שחלף מאז שנכתבו המסמכים האמורים, חלו התפתחויות שונות בתחום זה, בארץ ובעולם. ככל שיידרש הדבר, ייערך עדכון למסמכים אלה, באופן שיאפשר לעמוד על ההסדרים העדכניים ביותר בכל הנוגע להתמודדות המשפטית עם ההסתה ברשתות החברתיות. האמצעים המשפטיים שבהם בוחרת המדינה כדי להתמודד עם תופעת ההסתה ברשת מבקשים לאזן בין חובתה להגן על אזרחיה לחובתה להגן על חופש הביטוי, והם משקפים את חומרת האיום הנשקף מביטויי ההסתה המופצים ברשת, מחד גיסא, ואת מעמדו של עיקרון חופש הביטוי במדינה, מאידך גיסא. ככלל, יש שלוש דרכים עקרוניות להתמודדות משפטית עם הסתה ברשתות החברתיות: הטלת אחריות פלילית או אזרחית על מפיץ התוכן המסית; הטלת אחריות פלילית או אזרחית על מתווכי הרשת, כמנהלי האתרים, הרשתות החברתיות וכדומה; והגבלת הגישה לתוכן המסית. להלן נסקור את המצב המשפטי בארץ ובעולם בכל אחת מן הדרכים האמורות. הטלת אחריות פלילית או אזרחית על המסית בעבר, כל עבירות ההסתה רוכזו בפרק ח' של חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) העוסק בפגיעות בסדרי המשטר והחברה. כיום קיימת הבחנה בין עבירות הסתה הקשורות לטרור, המוסדרות בחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 (להלן - חוק המאבק בטרור), לעבירות ההסתה לגזענות וההסתה לאלימות, שנותרו בחוק העונשין. להלן, נתמקד בעבירות ההסתה לאלימות לפי חוק העונשין. ככלל, כל עבירות ההסתה הן עבירות שעונשן עשוי להגיע עד חמש שנות מאסר, והגשת כתב אישום בגינן מותנית באישורו של היועץ המשפטי לממשלה. הרשעה בעבירת ההסתה לאלימות מותנית בהוכחת רכיב הסתברותי של אפשרות ממשית לכך שההסתה תוביל לביצוע מעשי אלימות (להלן - מבחן האפשרות הממשית), בעוד שהרשעה בעבירה של הסתה לגזענות אינה מותנית בהוכחת רכיב זה. מבחן האפשרות הממשית מקובל כתנאי להרשעה בעבירות ההסתה בארצות הברית ובקנדה, אך לא בכל מדינות אירופה. מן הפסיקה הישראלית עולה, שפרסומים שבהם קריאה ישירה לביצוע מעשי אלימות שהופצו ברשתות החברתיות, נתפסו כמקימים אפשרות ממשית לביצוע מעשי אלימות. חומרת העונש שהוטל על המסיתים הושפעה מאופייה של הרשת החברתית שבה פורסמו דברי ההסתה, ממשך הפרסום ואופיו, מהאווירה הציבורית בסביבתו של המסית, ממספר העוקבים של מפיץ התוכן, ממספר החברים שלו ברשת החברתית ואף ממספר הודעות החיבוב (לייקים) והתגובות שצבר התוכן שפורסם וממספר השיתופים שלו. ככלל, מן הפסיקה עולה שכאשר נפסקו עונשי מאסר בפועל, על פי רוב מתחם הענישה בעבירות של הסתה לאלימות ברשת נע בין תשעה חודשים לעשרים וחמישה חודשי מאסר. לא אחת, ההסתה כרוכה גם בביצוע של עוולות אזרחיות כעוולות לשון הרע, הטרדה, ופגיעה בפרטיות. אך בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, בהיעדר הסדר חוקי מתאים, כאשר המסית פועל תחת זהות בדויה, לא ניתן לחייב את הרשתות החברתיות או את ספקיות שירותי הגישה לאינטרנט לחשוף את זהות המעוול. במדינות שונות בעולם הוסדר נושא זה בחקיקה ראשית. אולם בישראל, חרף ניסיונות רבים להסדיר נושא זה, עד כה לא הוסדר הנושא בחקיקה ראשית. הטלת אחריות אזרחית או פלילית על מתווכי הרשת הטלת אחריות אזרחית או פלילית על ספקיות אינטרנט, מנהלי אתרים, פורומים או רשתות חברתיות בשל ביטויי הסתה המופצים באמצעותם ברשת עשויה לתמרץ את מתווכי הרשת להסיר ממנה ביטויי הסתה. בעניין זה קיימות שתי גישות עקרוניות: הגישה האמריקאית והקנדית, גורסת שמתווכי הרשת הם צינור פסיבי להעברת מסרים, ובשל כך הם חסינים מפני אחריות אזרחית או פלילית עקב הפצת תוכן פוגעני ברשת. מנגד, הגישה האירופית, המקובלת בבריטניה, בגרמניה, בצרפת ובמדינות נוספות, גורסת שמתווכי רשת יישאו באחריות (פלילית ואזרחית) על תוכן מסית שהופץ באמצעותם ברשת, אם הם היו מודעים לקיומו של תוכן זה ולא פעלו להסרתו, או כאשר הייתה להם תרומה ממשית לפרסומו, שבאה לידי ביטוי בעריכתו של התוכן, בהעלאתו, בהבלטתו וכדומה. בישראל, אף שהדבר מעולם לא נקבע בצורה מפורשת בחוק, אומצה למעשה הגישה האמריקאית, שלפיה אין מטילים אחריות אזרחית או פלילית על מתווכי הרשת. בשנים האחרונות הועלו אמנם כמה יוזמות חקיקה שתכליתן הייתה לאמץ את הגישה האירופית בעניין זה, אך יוזמות אלו לא צלחו. הגבלת הגישה לרשת או לתוכן המסית אמצעי חריף יותר מנקודת המבט של ההגבלה על חופש הביטוי הוא הגבלת הגשה לרשת או לתוכן המסית. ככלל, הגבלה מסוג זה יכולה להתבסס על ארבעה סוגים של הסדרים: רישוי, ניטור, הסרת תוכן וחסימת הגלישה או האתר. הסדר הרישוי מתנה את רישיונו של ספק שירותי אינטרנט לספק שירותים כאמור, בהפעלתו של מנגנון המבטיח שתכנים בעייתיים לא יעלו לרשת או שיוסרו על ידי הספק מיד לאחר שנודע לו על קיומם. הסדר מסוג זה לא קיים בישראל, ואף לא מצאנו הסדר מסוג זה במדינות אחרות שנסקרו. הסדר הניטור מחייב את ספקי שירותי האינטרנט או את מנהלי הרשתות החברתיות לסנן את התוכן המועלה לרשת דרכם, ומשנמצא תוכן מסית, להסירו. הסדר דומה התקבל בגרמניה, באוקטובר 2017, אך ההסדר הגרמני אינו מטיל על מנהלי הרשתות החברתיות חובת ניטור, אלא חובת הסרה, בעקבות קבלתה של תלונה בעניינו של תוכן מסית. על פי החוק הגרמני, ההסרה תתבצע בתוך 24 שעות מרגע קבלת התלונה, ובמקרים שבהם אי החוקיות של התוכן אינה ברורה, תוך שבוע. חוק זה קובע הסדרים מפורטים גם לגבי חובות הדרכה, פיקוח, דיווח ובקרה המוטלות על הרשתות החברתיות וגם לגבי הקנסות שיוטלו על אלו שיפרו את הוראותיו. הסדר דומה לא קיים בישראל. הסדר של הסרת תוכן נועד לאפשר הסרה של דברי הסתה מן הרשת מכוחו של צו שיפוטי, כמקובל בקנדה, בנורבגיה ובצרפת. אף הסדר מסוג זה לא קיים בישראל. הסדר של הגבלת זכותו של משתמש לגלוש באינטרנט לא קיים אמנם בישראל, וככל הידוע לנו, אף לא במדינות אחרות המוכרות לנו, שנוהג בהן משטר דמוקרטי. עם זאת, כאשר נעצר אדם בחשד לביצוע עבירות הסתה באמצעות הרשת, ניתן יהיה, במסגרת שחרורו ממעצר בתנאים מגבילים, להגביל את גישתו לאינטרנט או להטיל פיקוח עליו, על מנת למנוע ממנו להפיץ דברי הסתה באמצעות הרשת. הסדר של הגבלת הגישה לאתר אינטרנט באמצעות צו שיפוטי המורה על הסרת האתר קיים בישראל, בצורה מוגבלת, החל מיולי 2017, מכוח חוק סמכויות לשם מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר אינטרנט, התשע"ז-2017, אך רק בנוגע לגישה לאתר של ארגון טרור שהשרת שעליו הוא מאוחסן מצוי בישראל, או שהוא נשלט על ידי אדם המצוי בישראל או על ידי תאגיד הרשום בישראל (להלן - אתר ישראלי). . . בכבוד רב ובברכה, ד"ר ירון אונגר, עו"ד תחום חקיקה ומחקר משפטי הלשכה המשפטית הכנסת ירושלים, י"ד בכסליו תשע"ח 30 בנובמבר 2020 לכבוד הוועדה המיוחדת למיגור הפשיעה בחברה הערבית כאן