חומר רקע

| )האגודה לזכויות האזרח בישראל (ע"ר جمعية حقوق المواطن في اسرائيل | (ACRI) The Association for Civil Rights in Israel נחלת בנימין75 תל אביב6515417 | شارع نحالت بينيامين75 تل ابيب6515417 | 75 Nahalat Binyamin St. Tel Aviv 6515417 | טלפון هاتف : 03-5608185 Phone: | פקס فاكس : 03-5608165 Fax: www.acri.org.il | [email protected] 9 בדצמבר2020 לכבוד חברי הו ועדה ל קידום מעמד האישה ולשוויון מגדרי ,שלום רב :הנדון הערות האגודה לזכויות האזרח ל הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון– שלילת האפוטרופסות הטבעית עבור נאשמים ומורשעים בעבירות אלימות במשפחה), התשפ"א– 2020 אנו מתכבדים להעיר את הערותינו .להצעת החוק שבנדון להלן תמצית ן ומצורפת להן עמדתנו .המפורטת בפתח דברינו נבקש לציין, כי אנו מברכים על קידום חקיקה שמטרתה לשים קץ למצב הבלתי סביר שבמסגרתו הורה שפגע קשות בקטין או בהורה השני, ואפילו הביא למותו, ממשיך לשמש אפוטרופוס של הקטין ולהתערב בחייו, לעיתים בזדון, ותוך גרימת נזק נוסף על זה שעשה במעשים שהביאו .להרשעתו ,עם זאת נבקשכם ל שקול להטמיע בהצעת החוק תיקונים שיאזנו בין מטרת החוק ובין פגיעה בלתי נחוצה ב זכויות ה קטינים, ובזכויות נאשמים ,ומורשעים .כמפורט להלן 1. שלילת אפוטרופסות, בהיותה הרת גורל לכל הצדדים ובעלת פוטנציאל לפגיעה ב,זכויות יסוד יכולה להיעשות רק כאשר היא נדרשת בנסיבות פרטניות של כל מקרה ומקרה ו באופן מידתי. היא אינה יכולה להישלל באופן גורף ואוטומטי מאנשים בקטגוריה כזו או אחרת. 2. ,לפיכך בהיותה החלטה שיש לה הש לכ ,ות מרחיקות לכת על הקשר בין הורה לילדו משו טבע הדברים נדרשת ,על רקע נסיבות מורכבות היא אינה יכולה להתקבל ללא ד יון מהותי ו ללא החלטה שיפוטית המבוססת עליו . זאת יש לעשות כאשר ההורה שמבקשים לשלול את ,אפוטרופסותו, וכן הצד שנפגע ממנו והקטין בעצמו יהיו צד להליך. אין מדובר בהכרח בהליך משפטי מתמשך ופוגעני אלא בהליך שניתן לתחמו , גם בזמן, באמצעות הפרוצדורה. דבר זה יאזן במידה סבירה בין חוסר הרצון לגרור את הקורבנות והניצולים למהלכים משפטיים בלתי נגמרים .ובין החובה לשקול כל מקרה לגופו 3. החריג וב הק ע בהצעת החוק המתוקנת, היינו בקשה שנעשית בדיעבד בעת התקיימותן של "נסיבות חריגות ויוצאות דופן המצדיקות זאת וכי הדבר הוא לטובת הקטין" , אינו מרפא את הפגם שבקבלת החלטה מסוג זה באופן אוטומטי, ללא דיון וללא אפשרות אמיתית להשפיע עליה, אלא,לאחר מעשה כאשר הפגיעה בזכויות ההורה והילד,, במידה ובקשת ההורה נמצאה מוצדקת כבר התרחשה .ה הצעה להגביל את יכולתו של הפוגע לשוב ולפנות לבית המשפט חדשות לבקרים באמ צעות הגדרת עילות לדחייה על הסף , מעוררת קושי ביחס לזכות הגישה לערכאות ,ו היא 2 בוודאי בלתי סבירה אם ההחלטה הראשונית התקבלה ללא דיון שבו להורה ניתנה הזדמנות .לפרוש את טענותיו 4. הגבל ת סמכות של בית המשפט ל הורות על שלילה מ לאה ש ל אפוטרופסות, אינה מיד תית, בין השאר, כיוון ש אינה הכרחית על מנת להשיג את מטרת החוק. יש מקרים בהם מניעת התעמרות הפוגע בקורבנותיו ,וקידום טובת הילד יכולה להיעשות על ידי הגבלת האפו רט ופסות לעניינים .מסוימים גם צל ורך כך נדרש דיון ובו יתרשם בית המשפט מהנסיבות הפרטניות ויכריע בדבר היקף ההגבלה הנדרשת ואין לכבול את שיקול דעתו. 5. שלילת האפוטרופסות מנאשם שעדיין לא הורשע מפרה את חזקת החפות שלו כחלק מזכותו .להליך הוגן. מדובר בעקרון יסוד בדין הפלילי הישראלי ,לפיכך שלילת האפוטרופסות של אדם על ילדיו בטרם הורשע , באופן גורף וללא דיון המתמקד בצורך ב שלילת האפוטרופסות, אינה .מתיישבת עם עקרון זה 6. בעת קבלת החלטה על שלילת אפוטרופסות יש חובה לוודא כי כל הצדדים מיוצגים. דבר זה נחוץ לא על מנת לתת "פרס" לפוגע, אלא כדי להבטיח הליך הוגן ו לקבל הכרעה שיפוטית טובה יותר .ולטובת הילד הדר ך הטובה ביותר לעשות זאת היא על ידי הקניית יצוג משפטי מטעם מערך הסיוע המשפטי בפטור מ.תנאי זכאות 7. החלה רטרואקטיבית של ה וראות ה חוק ,מעוררת אף היא קשיים רבים ויש לשקלה שנית. 8. נודה על שק .ילת הערותינו ,בכבוד רב משכית בנדל, עו"ד 3 הערות האגודה לזכויות האזרח ל הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון– ,)שלילת האפוטרופסות הטבעית עבור נאשמים ומורשעים בעבירות אלימות במשפחה התשפ"א– 2020 1. להלן עמדת ה המפורטת של האגודה לזכ ויות האזרח בעניין התיקון המוצע. 2. הנוסח החדש של הצעת החוק לתיקון חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות , תשכ"ב- 1962 " (להלן חוק הכשרות והאפוטרופסות)" , קובע כי בית המשפט ישלול אפוטרופסות של הורה על קטין כאשר ה הורה הורשע או אם הוגש נגדו כתב אישום בעביר ת רצח או נ י סיון לרצח , ובעבירת אינוס או מעשה סדום בקטין לפי חוק העונשין, התשל"ז- 1977 . 3. בדיון ביום8.12.2020 עלו אפשרויות להכל י ל ברשימת העבירות.עבירות נוספות, כגון מעשה מגונה כן עלתה בדיון האפשרות ששלילת אפוטרופסות בגין עבירות מין שבוצעו כלפי אחד הילדים, תעשה .ביחס לכל הקטינים במשפחה 4. הצעת החוק קובעת, כי שלילת האפוטרופסות תעשה באופן אוטומטי, ללא שיקול דעת לש בית המשפט וללא הגבלת זמן. ההצעה קובעת גם, כי הדרך היחידה לבטל החלטה כז ו היא התקיימותן של" נסיבות"חריגות ויוצאות דופן .ולבקשת ההורה הפוגע 5. בדיון הועלתה אפשרות לתת סמכות לבית המש פט לדחות על הסף בקשות של הורה שאפוטרופסותו נשללה, כאשר עולה ממנה שאין שינוי בנסיבות ו/או כאשר מדובר בהורה שעושה .שימוש לרעה בהליכי משפט על מנת למרר את חיי קורבנותיו 6. נשוב ונאמר, מצב הדברים שבו הורה שפ גע באופן חמור באחד מבני המשפחה וממשיך למרר את חיי הקורבנות והניצולים .חייב לבוא את תיקונו על כן יש הגיון והצדקה לתיקון חקיקה בסוגיה . ברור גם כי הקורבנות והניצולים אינם צריכים להיגרר להליכים משפטיים חוזרים ונשנים ולהתמודד עם גחמות ההורה הפוגע ו הם צריכים להקצות את כל משאביהם, הכלכליים והנפשיים, .להחלמה 7. ,עם זאת יחד עם ההבנה והאמפטיה העמוקה לצערם ולאסונם ש ל הנפגעים, תפקיד המחוקק הוא לאזן בין צרכיהם ובין עקרונות יסוד נוספים ולהגיע לפתרון מידתי. הוראות הרות גורל, המתנות על זכויות יסוד, ויהיו מובנות ומוצדקות ככל שיהיו, חייבות להיקבע תוך עיגון של מערך איזונים ובלמים בהתאם לעוצמת הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות הצדדי .ם 8. גם בנסיבות הקשות דנן, לא מיותר ל שוב ול ומר, ,כי בשיטת משפטנו גם לעבריין הבזוי ביותר ובעבירות החמורות ביותר, עומדות זכויות להליך הוגן ,, לגישה לערכאות ועומדת לו חזקת החפות כל עוד לא הורשע . ובנ ו סף, מכיוון ששלילת אפוטרופסות היא צעד קיצוני שנוגע בזכויות יסוד – של ההורה ושל הילד ים – יש לשקול אותו היטב עובר לקבלתו וכן לבחון אמצעים מידת יים יותר שיכולים להשיג את המטרה. 9. נשוב ונחזור על שנאמר על ידי אחרים בדיון. שלילת אפוטרופסות אינה עונש. אפוטרופסות יכולה להישלל רק כאשר היא נדרשת באופן ספציפי ובנסיבות של כל מקרה ומקרה והיא אינה יכולה .להישלל באופן גורף מאנשים בקטגוריה כזו או אחרת, כמפורט להלן 4 10 . החלטה שיש לה הש לכ ,ות מרחיקות לכת על הקשר בין הורה לילדו ושמ טבע הדברים נדרשת על ,רקע נסיבות מורכבות אינה יכולה להתקבל ללא ד יון מהותי ו ללא החלטה שיפוטית המבוססת עליו . זאת יש לעשות כאשר ההורה שמבקשים לשלול את אפוטרופסותו, וכן הצד שנפגע ממנו והקטין בעצמו, או באמצעות בא כוחו, יהיו צד להליך. 11 . שמיעת הקטין והנפגעים האחרים היא חיונית גם על מנת שניתן יה יה לבחון באמת את טובת ו של הילד . עם כל ההבנה לקושי העצום ש הליך כזה עשוי להטיל על בני המשפחה הנפגעים, החלטות סמ .וג זה אינן יכולות להתקבל ללא דיון 12 . ושוב, אין מדובר בהכרח בהליך משפטי מתמשך ופוגעני אלא בהליך שניתן לתחמו , גם בזמן, באמצעות הפרוצדורה. דבר זה יאזן במידה סבירה בין חוסר הרצון לגרור את הקורבנות והניצולים .למהלכים משפטיים בלתי נגמרים ובין החובה לשקול כל מקרה לגופו 13 . ,כחלק מכך בעת קבלת החלטה לפי סעיף27 א. (וכאמור לעמדתנו יש חובה לערוך דיון עובר לקבלתה ושלא תהיה אוטומטית) יש חובה להקנות ייצוג משפטי לפי חוק הסיוע המשפטי לכל ,הצדדים וללא מבחני זכאות. זאת הן בשל הדרמטיות של החלטות כאלה והן בשל הנסיבות בהן הן .מתקבלות שאינן מאפשרות היערכות לקבלת יצוג פרטי או שהות לבחינת תנאי זכאות ג ם יש חובה להקנות יצוג משפטי כזה לכל הצדדים בבק שת הורה לפי סעיף27 ()א. (ד1 .) דבר זה נחוץ לא .על מנת לתת "פרס" לפוגע, אלא כדי לקבל הכרעה שיפוטית טובה יותר ולטובת הילד 14 . החריג וב הק ע בהצעת החוק המתוקנת, היינו בקשת ההורה ל בטל את של ילת האפוטרופסות או לשנות את תנאיה בעת התקיימותן של"נסיבות חריגות ויוצאות דופן המצדיקות זאת וכי הדבר הוא לטובת הקטין" , אינו מרפא את הפגם שבקבלת החלטה מסוג זה באופן אוטומטי, ללא דיון וללא אפשרות אמיתית להשפיע עליה אלא בדיעבד כאשר הפגיעה בזכויות ההורה והילד , במידה ,ובקשת ההורה נמצאה מוצדקת כבר התרחשה. 15 . כאמור, אחת ההצעות שעלתה בדיון היא להגביל את יכולתו של הפוגע לשוב ולפנות לבית המשפט חדשות לבקרים באמצעות הגדרת עילות לדחייה על הסף. הצעה זו מעוררת קושי ביחס לזכות הגישה לערכאות ,ו היא בוודאי בלתי סבירה אם ההחלטה הראשונית התקבלה ללא דיון מבלי שלהורה .ניתנה הזדמנות לפרוש את טענותיו 16 . בנוסף, ההגבלה של בית המשפט ל הורות על שלילה מ לאה ש ל אפוטרופסות אינה הכרחית על מנת להשיג את מטרת החוק , כיוון שיש מקרים בהם מניעת התעמרות הפוגע בקורבנותיו יכולה להיעשות על ידי הגבלת האפו רט .ופסות לעניינים מסוימים גם צל ורך כך נדרש דיון ובו יתרשם בית המשפט מהנסיבות הפרטניות ויכריע בדבר היקף ההגבלה הנדרשת ואין .לכבול את שידול דעתו 17 . פגם נוסף ב הצעת החוק הוא שלילת אפוטרופסות זמנית ל .נאשם שלילת האפוטרופסות מנאשם שעדיין לא הורשע מפרה את חזקת החפות שלו כחלק מזכותו להליך הוגן. מדובר בעקרון יסוד .בדין הפלילי הישראלי ,לפיכך שלילת האפוטרופסות של אדם על ילדיו בטרם הורשע , באופן גורף וללא ,דיון .אינה מתיישבת עם עקרון זה 18 . נציין כי ,גם לאחר ההרשעה הכריכה האוטומטית שיוצרת הצעת החוק בין הרשעתו של אדם בעבירות חמורות בתוך המשפחה לבין שלילת אפוטרופסות ו אינה תקינה . הלכה פסוקה היא, כי זכויות היסוד של האדם "שורדות" גם לאחר הרשעתו וכליאתו. למע ט זכותו של אדם לחופש התנועה שנשלל ממנו עם כניסתו לכלא, סל זכויות האדם אינו נפגע והוא זכאי ככלל לאותן זכויות 5 וחירויות ככל אדם: "כלל הוא כי הענישה הפלילית, ובתוכה מאסר, איננה מפקיעה מאליה את זכויות האדם מן הנענש ומן האסיר, אלא במידה שהגבלתן של אותן זכויות מתחייבת ב אופן הכרחי מן המאסר, ומתיישבת עם מהות הפגיעה החוקתית המותרת, על פי פיסקת ההגבלה" (בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שירות בתי הסוהר ). זהו תנאי הכרחי לשמירה על כבודה של החברה כחברה תרבותית המגינה גם על זכויותיהם של מי שפשעו נגדה: "מדינה נאורה נבחנת לא רק ביחס שהיא נות נת לאזרחיה הנאמנים, אלא גם בהתייחסותה לפושעים החיים בקרבה, ובהם הפושעים ,הניקלים ביותר המבקשים לערער את יסודותיה הערכיים" (שם, פסקה23 .) עקרון זה נכון גם .ביחס לגרועים שבעבריינים ולאורו יש לבחון את ההסדר המוצע 19 . שלילת אפוטרופסותו של אדם שהורשע באחת מהעבירות המנויות בהצעת החוק ללא הגבלת זמן מנוגדת גם לעקרון "תקנת השבים" המעוגן בחוק המרשם הפלילי בנוגע להתיישנות הרשעות :ומחיקתן. לפי עקרון זה אדם שהורשע בפלילים ונשא את עונשו רשאי לחזור ולהשתלב בחברה "רעיון השיבה למוטב והרהביליטציה הם ,רעיונות אוניברסליים המוכרים בכל חברה בת תרבות והם נותנים ביטוי לזכותו של אדם לכבוד בהיבטיה השונים" (דנ"פ9384/01 אל נסאסרה נ' לשכת עורכי הדין(, פ"ד נט4 ) 637 , 662 ( 2004 .)) 20 . ,חרף האמור לעיל חשוב לומר, כי עקרונ ו ת יסוד אלו ניתנים לישוב עם הצורך למנוע התעמרות של נאשמים ומורשעים בבני המשפחות שהם קורבנות העבירה , כאשר לבית המשפט ניתנים כלים לבחון פרטנית כל מקרה ומקרה. לשם כך יש לקיים דיון שבו לכל הצדדים הזכות להישמע כאשר הם מיוצגים , ולהכריע על בסיס זה מהו הכלי הנכון ביותר למקרה הפרטני .כך למשל, בעניינם של נאשמים ניתן להגביל אפוטרופסות לעניינים מסוימים, או לכל העניינים, לפרק זמן מסוים ומוגבל עד להכרעה במשפטם .והכל לפי העניין 21 . בכל הנוגע להחלה רטרואקטיבית על מורשעים הכלואים בבתי הסוהר , הדבר מעורר קשיים חוקתיים ומשפטיים . בדיון נאמר על ידי נציגות מחלקת יעוץ וחקיקה אצל היועץ המשפטי ,לממשלה כי בגינם יש אולי דווקא יש צורך לקב ו ע חובת דיון. עם זאת, האבחנה לעניין חובה זו בעניינם, אך לא בעניין אחרים, .בלתי ברורה 22 . סוגיות נוספות העולות מהצעת החוק נובעות מן הקושי לקדם תיקוני חקיקה כה מורכבים ורגישים ללא בחינה יסודית של כלל השלכותיהם במקרים שונים ומגוונים . כך למשל היא אינה מתייחסת למורשעים ב עבירות המנויות בה, המרצים את עונשם, ונולדים להם ילדים (למשל )מאותה אישה אותה ניסו לרצוח ;בעודם כלואים או שהם מרצים את עונשם בגין פגיעה מינית באחד מילדיהם ונולד להם ילד נוסף בעודם כלוא .ים הצעת החוק בנוסחה הנוכחי תחיל את ההסדר הכלול בה גם על קשת של מקרים שהמחוקק לא בהכרח רצה לכללם במסגרתה. היא תחול על נשים נפגעות אלימות שהמיתו את בני זוגן מתוך הגנה עצמית. פעמים רבות נשים אלה ,מואשמות תחילה ברצח ורק בשלב מתקדם של ההליך יש הפחתה לסעיף אישום אחר. בנוסף עבירה של נסיון לרצח, גם של נשים נפגעות אל ימות במשפחה, אי נ ן עבירות בנסיבות של אחריות .מופחתת. לפיכך כאשר הם עומדות לדין על עבירה זו, אפוטרופסותן על ילדיהן תישלל אלו הם רק דוגמאות ספורות למורכבות הסוגיה. 23 . לסיכום, החלטה הרת גורל שיש בה לפגוע בזכויות יסוד יכולה להתקבל אך ורק בהחלטה שיפוטית פרטנית שתוא מת את טובת הילד המסוים תוך שקילה של זכויות כלל הצדדים . רק תיקון חקיקה שמאפשר החלטה שיפוטית על הגבלת אפוטרופסות לעניינים מסוימים ולזמן תחום, ולאחר קיומו 6 של הליך משפטי מלא שבו לכל הצדדים ניתן יומם, ע שוי לעלות בקנה אחר עם הכללים החוקתיים החלים על חקיקה בישראל. תיקון כ זה ישיג גם את מטרתו המוצהרת– למנוע התעמרות .בקורבנות פשעי אלימות במשפחה ולאפשר להם לשקם את חייהם ,בכבוד רב משכית בנדל, עו"ד