חומר רקע
י״ח באב התשפ״א
27 ביולי 2021
אל: ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
הנדון: מסמך הכנה לדיון בהצעת חוק העונשין (תיקון – עונש מינימום על החזקת נשק בלתי חוקי), התשפ"א–2021, פ/55/24 של חה"כ שרן השכל
1. הצעת החוק:
על שולחן הוועדה הצעת חוק לקביעת עונש מזערי של שנת מאסר בעבירה לפי סעיף 144 (א) לחוק העונשין – כלומר, רכישה או החזקה של נשק (להבדיל מחלקי נשק) ללא רשות, אלא אם החליט בית המשפט, מטעמים מיוחדים שירשמו, להקל בעונש.
עמדת ועדת השרים ביחס להצעה זו היא לתמוך בכפוף לכך שהתיקון יהיה במסגרת הוראת שעה.
144. (א) הרוכש או המחזיק נשק בלא רשות על פי דין להחזקתו, דינו - מאסר שבע שנים. אולם אם היה הנשק חלק, אבזר או תחמושת כאמור בסעיף קטן (ג)(1) או (2), דינו - מאסר שלוש שנים.
(ב) הנושא או מוביל נשק בלא רשות על פי דין לנשיאתו או להובלתו, דינו - מאסר עשר שנים. אולם אם היה הנשק חלק, אבזר או תחמושת כאמור בסעיף קטן (ג)(1) או (2), דינו - מאסר שלוש שנים.
(ב1) סעיפים קטנים (א) ו-(ב) לא יחולו על מי שעבר את העבירות בשל כך בלבד שלא שילם את האגרה לחידוש רשיונו או שלא חודשה תעודת הרשאתו אף שלא היתה מניעה לחידושה, הכל בהתאם לחוק כלי היריה, תש"ט-1949, או התקנות על פיו.
(ב2) המייצר, מייבא או מייצא נשק או הסוחר בו או עושה בו כל עסקה אחרת שיש עמה מסירת החזקה בנשק לזולתו בין בתמורה ובין שלא בתמורה, בלא רשות על פי דין לעשות פעולה כאמור, דינו - מאסר חמש עשרה שנים.
(ב3) הרשאי על פי דין למכור או למסור נשק והוא מוכרו או מוסרו לאדם שאינו רשאי על פי דין להחזיק בו, דינו - מאסר חמש עשרה שנים; סבר המוכר או המוסר, כתוצאה מבדיקה רשלנית, שהוא מוכר או מוסר נשק למי שרשאי על פי דין להחזיק בו - דינו מאסר שלוש שנים.
(ג) בסעיף זה, "נשק" -
(1) כלי שסוגל לירות כדור, קלע, פגז, פצצה או כיוצא באלה, שבכוחם להמית אדם, וכולל חלק, אבזר ותחמושת של כלי כזה;
(2) כלי שסוגל לפלוט חומר הנועד להזיק לאדם, לרבות חלק, אבזר ותחמושת לכלי כאמור ולרבות מכל המכיל או שסוגל להכיל חומר כאמור ולמעט מכל גז מדמיע כהגדרתו בחוק כלי היריה, תש"ט-1949;
(3) תחמושת, פצצה, רימון או כל חפץ נפיץ אחר שבכוחם להמית אדם או להזיק לו, לרבות חלק של אחד מאלה.
(ג1) לענין סעיף זה –
(1) אחת היא אם בעת שנעברה העבירה היה הנשק תקין לשימוש או לא;
(2) הטוען לרשות על פי דין - עליו הראיה.
(ד) מקום שנמצא בו נשק, רואים את מחזיק המקום כמחזיק הנשק כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.
(ה) תעודה החתומה בידי קצין משטרה בדרגת מפקח ומעלה והיא מאשרת שחפץ פלוני הוא נשק, תשמש ראיה לדבר, כל עוד לא הוכח היפוכו; אולם הנאשם זכאי להזמין את חותם התעודה לחקירה, ואם עשה כן, לא תשמש התעודה ראיה אלא אם חותם התעודה נענה להזמנה; בית המשפט חייב להודיע לנאשם על זכותו להזמין את חותם התעודה לחקירה.
(ו) סעיף זה אינו בא לגרוע מהוראת כל דין.
2. עבירות נשק – הערכים המוגנים, מדרג הענישה וסעיף 144(א):
עבירות הנשק מציבות איום כפול – מצד אחד חשש לתאונות העלולות להיגרם על ידי המחזיק בנשק או על ידי אחר מהחזקה שלא כדין, ומצד שני חשש לשימוש זדוני שמטרתו פגיעה באחרים. בהתאם, בחוק העונשין ניתן למצוא עבירות המשקפות את שני הערכים המוגנים: בפרק ח' – שעניינו פגיעה בסדרי המשטר והחברה נמצא סעיף 144 שעניינו רכישה, החזקה, נשיאה, סחר ייצור וייבוא של נשק, ועוסק בעצם ההחזקה או המסחר בנשק שלא כדין, בלא התייחסות לעצם השימוש שנעשה בו; ובפרק י' – שעניינו פגיעות בגוף עבירות שעניינן ירי שלא כדין ובפרט של ירי באזור או בנסיבות שיש בהן כדי לסכן אדם וכן עבירות של חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות של נשיאת נשק (סעיפים 338(5), 340א ו-335(א)(1)).
בשל האיום הכפול שמציבות עבירות הנשק מייחסים כל הגורמים – המשטרה, התביעה הכללית ובתי המשפט – חשיבות רבה לענישה ברף הגבוה בעבירות הנשק. גם המחוקק מצא לנכון לתקן בשנת 2018 את עבירות הנשק ולהוסיף לחוק העונשין עבירה של ירי מנשק חם שלא כדין, שבצידה עונש של שנתיים מאסר (לרבות נשק שמוחזק ברישיון), וכן עודכנו ותוקנו העבירות שעניינן ירי באזור מגורים, או במקום אחר שיש בירי בו כדי לסכן חיי אדם, וכן ירי המבוצע באופן שיש בו כדי לסכן חיי אדם, ונקבע בנסיבותיהן עונש מירבי של חמש שנות מאסר. לצד אלו ניתן למצוא גם עבירה של פעולה רשלנית או נמהרת בנשק לפי סעיף 338 שדינה עד שלוש שנות מאסר; לבסוף בעבירות תוצאתיות - פציעה לפי 334 או חבלה חמורה לפי סעיף 333, יוביל השימוש בנשק להכפלת העונש המירבי שבעבירות אלו משלוש לשש ומשבע לארבע-עשרה שנות מאסר בהתאמה, וזאת בהתאם לסעיף 335(א)(1) לחוק העונשין.
על רקע עבירות הנשק כמתואר והעונשים הנלווים אליהן, מהווה העונש המרבי הקבוע בעבירה של החזקת נשק שבסעיף 144(א), העומד על שבע שנות מאסר, חריגה למעלה ממדרג הענישה הנהוג בעבירות הנשק. בשים לב לערכים המוגנים.
3. על החמרת ענישה וקביעת עונש מזערי:
הצעת החוק עוסקת, כאמור, בקביעת עונש מזערי של שנת מאסר לעבירה של החזקת נשק שלא כדין, שמטרתו להעלות את רף הענישה. בשל כך נבקש לדון ראשית בסוגיות הכלליות של החמרת ענישה ועונשים מזעריים, ולאחריהן בהסדר הספציפי הנכלל בהצעת החוק.
3.א. ענישה, הלימה, הרתעה והבניית שיקול הדעת השיפוטי
שאלת הקשר בין החמרת הענישה ובין קידום הרתעה אישית או כללית הייתה אחת השאלות העיקריות שעמדו לנגד עיני המחוקק במסגרת דיוני תיקון 113 לחוק העונשין, הוא התיקון בעניין הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה. בנוסף בתיקון 113 ביקש המחוקק להתמודד עם הטענה כי גישתם המקלה של בתי המשפט והתחשבות היתר בנסיבות קונקרטיות של הנאשמים, יוצרים רף ענישה נמוך מדי וחוסר אחידות בפסיקה. על כן, במסגרת התיקון נקבע העיקרון המנחה בענישה – הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו (ס' 40ב לחוק העונשין). עוד נקבע שבקביעת היחס ההולם צריך בית המשפט להתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. בפועל, בהתאם לתיקון, נדרש בית המשפט להקדים ולקבוע בגזירת העונש מתחם ענישה בהתאם לנסיבות העבירה, בטרם יתייחס לנסיבות הפרטניות של העבריין.
במסגרת תיקון 113 נקבע עוד כי הרתעה אישית והרתעת הרבים יכולות להוות שיקול להחמרת הענישה ובלבד שהעונש לא יחרוג ממתחם העונש ההולם (סעיפים 40ו ו-40ז).
בענייננו, לפי הנחית פרקליט המדינה מ7 באוגוסט 2016 בעניין "מדיניות ענישה בעבירות נשק ומטעני חבלה" הרי שמתחם המוצא (שעל פי מהותו אינו מכיל התייחסות פרטנית לכלל המאפיינים והנסיבות הייחודיות לכל עבירה פרטנית ומשקף את המקרה הגנרי הפשוט של ביצוע העבירה, שלא בנסיבותיה החמורות יותר) בגין עבירת החזקת נשק הוא כדלקמן: (1) החזקת תחמושת: 6 חודשי מאסר בעבודות שירות עד 6 חודשי מאסר בפועל (2) החזקת "בקבוק תבערה": 18-6 חודשי מאסר בפועל (3) החזקת אקדח: 3-1 שנות מאסר בפועל; (4)החזקת רובה או תת מקלע: 4-2 שנות מאסר בפועל; (5)החזקת מטען חבלה 7-3 שנות מאסר בפועל.
3.ב. קביעת עונש מזערי – השלכות והמצב הקיים
נכון להיום אין אינדיקציות משמעותיות לקשר (ובפרט לא קשר ישיר) בין חומרת הענישה והרתעה. נושא זה נדון בהרחבה בין היתר במסגרת דיוני הוועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים בראשות השופטת (בדימוס) דליה דורנר, שמונתה על ידי הממשלה ה-32 ושעיקרי המלצותיה אומצו באוגוסט 2016 בהחלטת ממשלה 1840: וכמאמר הוועדה: "בניגוד לאינטואיציה החזקה הקיימת בציבור ולעיתים גם בקרב העוסקים בתחום, המחקרים הרבים שבחנו את תיאוריית ההרתעה לא מצאו קשר בין חומרת הענישה להרתעה. לפיכך מקובל כיום על מרבית הקרימינולוגים כי ככלל החמרה בעונשי מאסר אינה מקדמת הרתעה כללית, והקלה בעונשים אלו אינה פוגעת בהרתעה."
הוועדה הוסיפה וציינה שענישה באמצעות מאסר וכן עונשי מאסר ממושכים דווקא מגדילים את הסיכוי לרצדיביזם (פשיעה חוזרת), בכלל זה בשל יצירת דפוסי חשיבה והתנהגות עברייניים אצל מי שנכנס למאסר.
משכך המליצה הוועדה להעלות את רף הענישה רק במקרים בהם סבור המחוקק שהעונש המירבי שבחוק לא מאפשר לבית המשפט להטיל עונשים העומדים בעקרון ההלימה. בהקשר זה יוער כי בהשוואה למדינות מערביות אחרות כבר היום העונשים הקבועים בחוק העונשין גבוהים למדיי, במידה רבה בשל החומרה הגדולה של העונשים שנקבעו בצד העבירות בפקודת העבירות המנדטוריות.
ביחס לעונשים מזעריים, ועדת דורנר התייחסה לאלו בפרט והמליצה להימנע, ככלל, מקביעתם, מאחר שעונש מזערי מקשה על בית המשפט להתאים את הענישה לעקרון ההלימה (בנסיבות בהן העבירה בוצעה ברף הנמוך של הנסיבות) ולמטרות הענישה האחרות וחותר תחת עקרון האינדיבידואליות בענישה (דוח דורנר, עמ' 31). עוד ציינה הוועדה כי "במקרים החריגים בהם תשקול הממשלה להגיש הצעה לעונשים מזעריים או לתמוך בהצעה כזו, מוצע כי יוצגו בפניה רמות הענישה הנוהגות בעבירה הנדונה, מידע כללי על ההצדקות שנתנו לעונשים שחרגו לקולא מהעונש המזערי המוצע, והעלות המשוערת של אימוץ עונש מזערי, בהתאם להמלצות לעיל".
זאת ועוד, לקביעתם של עונשי מינימום מיוחסות תופעות משניות שליליות ובהן חיזוק לא פרופורציונאלי לכוחה של התביעה, השולטת בקביעת סעיפי האישום בהם יואשם החשוד, כוח שעלול אף להביא את החשוד לוויתור על טענת חפות. בנוסף קביעתו של עונש מינימום עלולה להקטין את המוטיבציה לשיתוף פעולה הן מצד החשוד עצמו (שממילא צפוי לרצות מאסר) והן מצד עדים פוטנציאליים הרואים בחומרת הענישה ככזו שאינה מידתית באותן נסיבות.
משמעות נוספת לקביעת ענישה מזערית, בפרט ככל שזו אכן תשיג את מטרתה ותביא לעליה ניכרת במספר האסירים, תהיה ההשפעה על תקופת מאסרם של אסירים אחרים, וזאת נוכח החובה לקיומו של שטח מחיה מזערי לאסיר. זאת ללא בחינה אינדיבידואלית של העבריין, הנזק שיצר, מסוכנותו, סיכויי השיקום שלו ושיקולים נוספים שבית המשקל שוקל, כאשר אינו כבול לענישה מזערית. מכאן שקביעתו של עונש מזערי מנוגדת למגמת צמצום הכליאה.
בהתאם לאמור, נכון להיום עונשים מזעריים הם חריגים ביותר, וקיימות דוגמאות ספורות בלבד לענישה כאמור: בעבירת החזקה בתנאי עבדות ועבירת סחר בבני אדם לפי 377ב לחוק; בעבירות מין (אינוס, מעשה מגונה בנסיבות של אינוס) ועבירות מין במשפחה ובידי אחראי על חסר ישע בנסיבות של אונס 345, 348(א), (ב) או (ג1), או 351(א), (ב) או (ג)(1) או(2) לחוק; בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה כלפי בן משפחה (329(ב)) לחוק ובעבירה של תקיפת זקן לפי 368ו לחוק.
3.ג. האם קיימת הצדקה לקביעת עונש מזערי דווקא בעבירת החזקת הנשק?
מנגד, לצד השאלות שהועלו לעיל ביחס לקביעת עונש מזערי בעבירות, ובפרט בעבירה שבה מנעד נסיבות רחב (לרבות בנסיבות של הגנה עצמית), הועלתה טענה שביחס לעבירות הנשק יש עתה "מצב חירום" הנובע משילוב בין שכיחות התופעה במגזרים מסוימים, ובפרט במגזר הערבי, לרבות אצל אנשים ללא עבר פלילי ובין הקושי לייצר הרתעה באמצעות אכיפה.
מדוח מבקר המדינה לשנת 2018 ודוח המעקב של המבקר לשנת 2021 עולה כי בשנים האחרונות ישנה עליה משמעותית ונתוני שיא בפשיעה מוטת נשק במגזר הערבי (כ-9,200 אירועי ירי בשנה, 95 נרצחים ו-15,097 קורבנות בעבירות נגד אדם וגוף, כאשר 70% מהתקיפות מלוות בנשק) בנוסף נכון לשנת 2019 יותר מ-40% מראשי רשויות במגזר הערבי היו מאוימים. עם זאת יוער, כי מדוח המבקר לשנת 2021 עולה כי למרות עליה בתפיסות האמל"ח (בשנת 2019 נתפסו 1,641 כלי נשק, בשנת 2018 1,353 ובשנת 2016 750 כלי נשק), בפועל לא ננקטים צעדים מספיקים מצד הממשלה והמשטרה בפרט, לטיפול בנושא עבירות הנשק. בין היתר מציין המבקר שיעור נמוך (5%) של כתבי אישום בתיקים שנפתחו בגין עבירות ירי לצד ירידה (מ-35% ל-30%) בשיעור של כתבי אישום בעבירות אמל"ח; הימנעות מהקמת יחידה מבצעית ייעודית לטיפול בהברחות נשק דרך גבול ירדן ואיתור מועט (וללא מודיעין) של אמל"ח במעברים מיהודה ושומרון; שימוש ב47% בלבד מהתקציב שהקצתה הממשלה לחיזוק המשילות ושלטון החוק במגזר הערבי (תכנית החומש); אי השלמת הטיפול בפיקוח על סחר בכלים דמויי נשק; עיכובים בהסדרת סוגיית עדים מאוימים על ידי המשרד לביטחון הפנים והרשות להגנת עדים; העדר צוות חקירות ומודיעין מספק (בהשוואה לתחנות ביישובים יהודיים); העדר תפיסה כוללת למודל שיטור חברה הערבית ולהכשרות הנדרשות לפעילות בחברה זו; וכן עליה מתונה בלבד (מ-2.6% ל-3.4%) בשיעור השוטרים המוסלמים המשרתים במשטרה וזאת למרות עמידה ביעדי גיוס (עקב עזיבה ופיטורין).
לצד השאלה מהן הפעולות הנוספות שיכולה הממשלה לבצע יש מקום לבחון האם קיים קושי מבחינת מתחם העונש בעבירות אמל"ח בכלל ובעבירות של החזקת נשק בפרט. לקראת הדיון בוועדה ועל מנת שהדיון יהיה מבוסס נתונים, התבקש המשרד לביטחון פנים להעביר נתונים לוועדה בקשר לרף הענישה בעבירות לפי סעיף 144(א) ובפרט בחלוקה למגזרים, לקטינים ובגירים ולגזרי דין שהוסכמו בהסדרי טיעון וגזרי דין שנטען בהם לעונש. עד למועד זה טרם התקבלו הנתונים.
עם זאת, מדוח המבקר עולה כי קיימת עליה מתמדת בשיעור פסקי הדין בעבירות אמל"ח בהן נגזר עונש מאסר, וכי בשנת 2019 ניתנו עונשי מאסר ב-94% מהמקרים.
תרשים 16: מספר פסקי הדין בעבירות אמל"ח שנגזר בהם עונש מאסר
בשנים 2016 - 2019 ביחס לכלל פסקי הדין בעבירות אלה
מכאן, שיש לטעמנו מקום לבחון אם אכן קיימת בעיה של מתחם ענישה לא מספק בתחום עבירות הנשק בכלל ובעבירת החזקת הנשק בפרט.
4. לדיון:
מוצע כי הוועדה תיתן דעתה לשאלות הבאות:
קביעת עונש מזערי מסוים מגלמת הנחה כי מרבית המקרים מצדיקים קביעת עונש זה לפחות. האם הדבר נכון במקרה הנוכחי, בפרט בחברה בה החזקת נשק (לרבות מטעמים של הגנה עצמית) הוא דבר מקובל שאינו מוגבל לאנשים בעלי רקע פלילי?
מהו המתחם הראוי בעיני מציעי הצעת החוק לעבירה של החזקת נשק בלבד (מבלי שנעשה שימוש בנשק)? מהו המתחם שנקבע כיום על ידי בית המשפט בעבירות אלו? האם ההנחה היא שהוספת עונשי מינימום תשנה את המתחם?
מהם הצעדים הנוספים שבכוונת הממשלה לנקוט בהקשר זה, ובכלל זה – בכל הנוגע להגברת האכיפה?
מהו הצפי של מספר האסירים ושל ההחמרה בענישה ובהתאם מהי עלותה של הצעת החוק?
מהי התקופה הראויה להוראת השעה?
האם נכון לחייב את המשרד לביטחון הפנים כמו גם משרדים נוספים רלוונטיים בעדכון הוועדה בפעולות משלימות להליך החקיקה?