חומר רקע
"ו' בתשרי התשפ
ב ,
12
בספטמבר2021
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה
אל: חברי ועדת החוקה חוק ומשפט
מסמך הכנה לדיון בוועדת החוקה בעניין עיגון עקרון השוויון בחוקי היסוד ביום13.9.2021
רקע
בחוקות העולם מקובל לעגן במפורש את הזכות לשוויון, כאחת הזכויות המרכזיות הנמנות ב"מגילת זכויות
האדם", לצד זכויות
אחרות ,, דוגמת חופש ביטוי,הזכות לחיים
הזכות לחירות .וכיוצא באלה
בישראל נקבע אמנם
ב
הכרזת העצמאות כי המדינה
"תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה
"בלי הבדל דת, גזע ומין , ואולם זכות השוויון
ל א עוגנה עד היום
בחוקי היסוד .
זאת למרות ש היא נכללה
בהצעות
רבות לחוקה ולחוקי יסוד ,לאורך השנים
כולל בהצעת חוק יסוד: זכויות היסוד של ה
אדם , ששימשה
בסיס להצעת חוק-
:יסוד כבוד האדם וחירותו.
,עם זאת
במהלך השנים
מאז חקיקת חוק-
יסוד: כבוד האדם וחירותו בשנת1992
, בית המשפט העליון"
גזר"
את הזכות החוקתית
לשוויון באופן חלקי מתוך הזכות לכבוד האדם המעוגנת במפורש בחוק ה יסוד. בפסיקה
"ניתן למצוא גישות שונות לעניין אופן ה"גזירה
של הזכות לשוויון מתוך הזכות לכבוד האדם, ואולם בסופו
"של דבר המודל שהתקבל בפסיקה כהלכה מחייבת הוא מה שמכונה "מודל הביניים –
.גישתו של הנשיא ברק
על-
פי גישה זו, ניתן לכלול ב
זכות ל כבוד האדם פגיעה בשוויון, הפליה, אם היא "קשורה בקשר הדוק לכבוד
האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה, וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד
האדם כזכות חוקתית" (בג"ץ6427/02
התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת (
2006
.))
מקובל לפרש מודל זה
כמאפשר הכרה בזכות החוקתית לשוויון בהקשרים
לא מעטים , אך לא באופן מלא, והיו מקרים בעבר שבהם
בית המשפט סבר כי יש פגיעה
ב שוויון, אך היא לא מגיעה לרף של פגיעה
ב זכות
החוקתית
לשוויון הנגזרת
מכבוד האדם .
,כמו כן
ה
שוויון בבחירות
, מעוג
ן
ברמה החוקתית בסעיף4
לחוק-
:יסוד
,הכנסת אך מדובר בהסדר מצומצם
בהיקפו שמיוחד רק להקשרים של בחירות –
מימון מפלגות, זמן תעמולה וכיו"ב ואינו רלוונטי להקשרים
הכלליים שבהם מתעוררת שאלת
ה .שוויון
בנוסף ,קי ימות בחקיקה
הוראות שונות האו סרות על הפליה
מחמת עילות שונות ,, ובכלל זה
ב חוק שוויון
הזדמנויות בעבודה
, התשמ"ח-
1988
;ב
חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-
1998
;ב חוק איסור
הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למ
קו
מות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-
2000
ו ב חוקים רבים
נ.וספים
,לצד חוקים אלה)הזכות לשוויון ברמה המינהלית (לא כעילה לביטול חקיקה ראשית
מעוגנת בפסיקה
רבת-
( שנים של בית המשפט העליון ,למשל בג"צ953/87
פורז נ' ראש עירית תל -אביב-יפו (
1988
;)
בג"ץ
2671/98
שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה (
1998
)) .
ואולם, למרות כל
המתואר לעיל,
,כאמור עקרון השוויון לא עוגן עד היום באופן מ פורש בחוקי היסוד–
לא
כעקרון
יסוד של המדינ
ה ולא כזכות חוקתית מפורשת.
הנה כי כן ,
לקראת הדיון של ועדת החוקה ב עניין
עיגו ן עקרון השוויון
בחוקי היסוד, ו
כ מצע תמציתי ,לדיון
להלן מובאות השאלות המרכזיות שלטעמנו על
הוועדה להידרש להן .
2
שאלות לדיון:
1.
האם יש מקום ?לעגן את עקרון השוויון בחוקי היסוד
,כאמור
גם על-פי המצב הקיים, בית המשפט מעניק הגנה לזכות
החוקתית לשוויון כאשר היא עולה כדי
.פגיעה בזכות לכבוד האדם ,על הוועדה יהיה להידרש לשאלה האם יש צורך בעיגון מפורש של עקרון
השוויון (או
הזכו
ת ל)שוויון
?בחוקי היסוד
ה אם הדבר נועד כדי
לעגן את המצב הקיים (
בעיקר מטעמים
הצהר)תיים, סמליים וחינוכיים,
או האם העיגון נועד גם
להרחיב
את ההגנה הקיימת כך שתחול
ע ל
מקרים נוספים שאינם נכנסים היום לזכות לשוויון כ""נגזרת מכבוד האדם ?
2.
מ הי המסגרת
החקיקתי ת הנכונה לעיגון עיקרון השוויון
בחוקי היסוד ?
אפשרות אחת שהועלתה
היי תה לעגן את
עקרון
השוויון בחוק יסוד המעגן
את עקרונות הי סוד של
המדינה ,, למשל
ב חוק יסוד המגדיר את
אופייה הדמוקרטיה של המדינה
כ או
תיקון ל
חוק -
:יסוד שי ראל
–
מדינת
הלאום
)של העם היהודי (חוק יסוד הלאום .
אפשרות אחרת שהועלתה הייתה לעגן את
הזכות ל שוויון במסגרת
תיקון לחוק -
:יסוד
כבוד האדם
וחירותו–
לצד הזכויות החוקתיות האחרות המנויות באותו חוק יסוד והמהוות(ביחד עם חוק -
:יסוד
)חופש העיסוק
את "מגילת ה זכויות
" של המדינה .
אפשרות נוספת שהוצעה הייתה לעג ן את הזכות לשוויון
בחוק
יסוד נפרד שיעסוק רק
בה.
יצוין כי ב
חלק מ מדינות
ה לאום מקובל להתייחס
ל שוויון כחלק מעקרונות החוקה–
בפרק המבוא לחוקה
לצד ,ההתייחסות לזהותה הלאומית של המדינה
ובנוסף
לעגן את
ה שוויון כזכות חוקתי
ת
בפרק של
"
"זכויות האדם
.לצד הזכויות האחרות
במיד ה והו ועדה אכן תבקש לעגן את
השוויון בחוקי היסוד, אזי שאלת המסגרת החקיק
תית המת אימה
תהיה אחת מהשאלות
הראשונו ת שהיא תידרש להכריע בהן
כי יש לשאלה השלכה מובהקת על אופ י
ההסדרה .
3.
אופי ההגנה על השוויון
מרבית הצעות החוקה בישראל והחוקות בעולם מכילות הן
הצהרה פוזיטיבית
על שוויון בפני החוק
("הכל שווים בפני החוק"), והן
איסור הפליה
)"...("אין מפלים אדם מטעמי , ואולם, חלקן אינן כוללות
שני מרכיבים אלה. בנוסף ,לעתים
יש התייחסות)בחוקות (או בהצעות לחוקה
גם לחובת המדינה לקיים
או לכבד את השוויו
ן,
או התייחסות לאוכלוסיות
הדורשות הגנה מיוחדת מפני הפליה .
הוועדה תידרש לקבוע
לאילו מן המרכיבים האמורים ברצונה להתייחס בהסד
ר.
4.
ן מה עילות ההפליה האסורות ?? האם רשימת העילות תהיה סגורה או פתוחה
עיון בהצעות לחוקה בישראל ובחוקות בעולם מלמד כי רשימת העילות האסורות בהפליה
הלכה ו גדלה
עם השנים. אם במגילת העצמאות ההתייחסות הייתה להפליה מחמת דת, גזע או מין, בהצעות מעודכנות
לחוקה ובחוקות מודרניות יותר יש התייחסות גם לעילות רבות נוספות
. כך למשל
, איסור ה הפליה שהוצע
"במסגרת הצעת "חוקה בהסכמה שגובשה בוועדת החוקה בכנסת ה-
16
התייחסה לאיסור הפליה מחמת
מין, דת, ארץ מוצא, לאום, עדה, גזע, גיל, מוגבלות או נטייה מינית
. ב
איסו
ר הה
פ ליה שקבו ע בסעיף2
ל
חוק
,שוויון הזדמנויות בעבודה יש רשימת עילות ארוכה הרבה יותר
הכולל ת, בי ן היתר, איסור הפליה
מחמת מקום מגורים, ה ,שקפה, הריון שירות מילואים.ועוד
3
,בחלק מהצעות החוקה בישראל ובחוקות בעולם רשימת עילות ההפליה האסורות היא רשימה סגורה
ובאחרות הרשימה
היא פתוחה ולצד ציון העילות נקבע איסור להפלות "מכל טעם אחר" או "מכל טעם
."שאינו ממין העניין
הוועדה תידרש להכריע אילו עילות הפליה
אסורות היא ר
ו
צה לכלול בהס
דר החוקתי,
ולשאלה האם
.להותיר את רשימת העילות כרשימה סגורה או רשימה פתוחה
5.
למי ניתנת הזכות לשוויון– לכל אדם או רק לאזרחים או תושבים ?
"רוב חוקות העולם והצעות החוקה בישראל קובעות כי "כל בני האדם זכאים לשוויון,
או זכאים לכך
ש לא יפלו כלפיהם. ואולם, בחלק
מהחוקו
ת,
וב חלק מההצעות לחוקה
בישראל,
הזכות לשוויון מוקנית
)(או מוצע להעניקה
.רק לאזרחים, או רק לאזרחים ותושבים
הוועדה תידרש להכריע גם ב .סוגיה זו
6.
"מהם התנאים שלפיהם יהיה מותר להבחין בין קבוצות, ובפרט קבוצות "חשודות
?כגון דת, גזע ומין
כידוע, הפגיעה בזכויות אדם המעוגנות בחוק -
:יסוד כבוד האדם וחירותו (או בחוק-
:יסוד
חופש)העיסוק
אפשרית
אם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה (סעיף8
)לחוק היסוד:, כלומר
היא נעשית "בחוק
ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק
."כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו
האם יש מקום לאפשר גם פגיעה
בזכות לשוויון אם
הפגיעה עומדת
?בתנאי פסקת ההגבלה
,בניגוד לזכויות אחרות הזכות לשוויון"כוללת מערך איזונים "פנימי
הנובעת מ ההגדרה המקובלת
לשוויון ולפיה
מדובר ב
"יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים ". בתוך הגדרה זו כבר כלול איזון מסוים
המותיר גמישות למחוקק ולרשויות השלטון להבחין בין קבוצות
כש יש ביניהן שוני שהוא רלוונטי
לתכלית הנורמה שבה מדוב
ר.
,למשל כשהמדינה מבקשת לקבוע נורמה המעניקה הטבה ,למי שבהריון
יש הצדקה להבחין בין נשים לגברים שכן
השוני בין גברים לנשים
רלוונטי
במובהק
לתכלית הנורמה שבה
.מדובר
בהתאם לכך, חלק מההצעות לחוקה אינן מכפיפות את הזכות לשוויון לפסקת הגבלה.
,מנגד הצעות
אחרות מתייחסות לזכות זו כמו זכויות
אחרות
ומבקשות לקבוע כי ניתן לפגוע בה בכפוף לעמידה בתנאי
.פסקת ההגבלה
הוועדה תידרש להכריע האם לאפשר פגיעה בזכות לשוויון בדרך של
פסקת הגבלה , או לחילופין להתבסס
על
האיזון הפנימי
הנמצא בעצם הגדרה של הזכות
לשוויון.
7.
האם יש צורך בהתייחסות מפורשת להעדפה ?מתקנת
חלק מהחוקות בעולם והאמנות הבינלאומיות מתייחסות באופן מפורש לסוגיית ההעדפה המתקנת
וקובעת כי היא אינה
נחשב
ת
להפליה. בכך ביקשו חוקות אלה להכריע במחלוקת הקיימת לעתים בשאלה
.אם העדפה מתקנת נחשבת לפגיעה בשוויון הפורמלי ואולם, מרבית החוקות אינן כוללות התייחסות
מפו .רשת לכך
הוועדה תידרש להחליט אם
לכלול בהס דר התייחסות מפורשת להעדפה .מתקנת