חומר רקע

האגודה לזכויות האזרח בישראל( )ע"ר جمعية حقوق المواط ن في اسرائيل (ACRI) The Association for Civil Rights in Israel נחלת בנימין75 תל אביב6515417 شارع نحالت بينيامين ٥٧ تل ابيب 75 Nahalat Binyamin St. Tel Aviv טלפון هاتف : 03 - 5608185 Phone: פקס فاكس : 03 - 5608165 Fax: www.acri.org.il [email protected] 052-8282444 5 בספטמבר2021 לכבוד ח"כ גלעד קריב יו"ר ועדת ה חוקה, חוק ומשפט הכנסת ,שלום רב :הנדון עיגון עקרון השוויון בחוקי היסוד– עמדת האגודה לזכויות האזרח מבוא 1. יש חשיבות עצומה לעיגון הזכות ל שוויון בחוקי היסוד של ישראל, שמהווים בפועל חלופה לחוקה, שהרי מדובר ב זכות האדם הבסיסית ביותר והראשונה במעלה . עיגון הזכות ל שוויון הוא בעל ערך הצהרתי חשוב, שכן המדינה והחברה מודיעים כבל עם ועדה שכל בני האדם .שווים ואין להתייחס אליהם באופן שונה (מפלה) בשל ההבדלים הרבים והשונים שביניהם בנוסף , יש לכך חשיבות מעשית חשובה, שהיא קרי טית לקיומה של חברה צודקת ושוויונית . הדבר חיוני להבטחת שוויון בפני החוק של כל אדם, שוויון ביישום סמכויות המדינה ו מדיניותה .כלפי כל אדם, להבטחת שוויון הזדמנויות וסיכויים ועוד 2. .הדבר חשוב במיוחד בחברה בישראל, שבה קבוצות מגוונות, וכן שסעים ופערים משמעותיים עיגו ן השוויון משמעו ש ,על אף קיומה של מציאות זו החברה תפעל להבטיח שוויון מהותי לכל הפרטים שחיים בה. בנוסף, ישנה חשיבות מיוחדת אחרי חקיקת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי לעיגון עקרון השוויון, אשר ל נוכח הוראות יו מעורר ספקות לגבי מעמד ן של אוכלוסיות לא יה.ודיות בישראל וחששות מפני אפלייתם נוסח מוצע ל סעיף השוויון 3. להלן הנוסח המוצע על ידינו, כפי שנדון בעבר במסגרת דיוני ועדת ה חוקה על קידום חוקה לישראל– ,"כולם שווים בפני החוק; אין מפלים אדם מטעמי מין, דת, ארץ מוצא, לאום, עדה, גזע ,גיל, מוגבלות או נטייה מינית".או מכל טעם דומה אחר עיגון חוקתי של הזכות ל שוויון בפני החוק 4. ההצעה פותחת ב:קביעה .""הכל שווים בפני החוק רישא ז ו מבטאת עקרון- על בשיטת .המשפט הישראלית הזכות ל שוויון בפני החוק משמעותה כי על השלטון מוטלת החובה ל יישם כל סמכות חוקית באופן שוויוני. על רשויות המד ינה לנהוג בשוויון מהותי ולא פורמאלי , כלומר– להעניק שוויון הזדמנויות ושוויון בסיכויים. 2 5. אין ב זכות ל שוויון כדי לפגוע ביכולתה של הממשלה לקבוע סדרי עדיפות, או להעדיף מדיניות אחת על פני השנייה. יתרה מזו- עיגון חוקתי של הזכות ל שוויון מ גן על האזרחים מפני ,שרירות על- ידי כך שהוא מחייב את רשויות המדינה לפעול על פי שיקולים ענייניים ורלוונטיי ם. 6. הזכות ל שוויון בפני החוק עוג נה בשורה ארוכה של דברי חקיקה, חקיקת משנה והוראות .מנהליות הזכות ל שוויון עובר ת כחוט השני בפסיקתם של בת י המשפט .יה א חלק מ" האני מאמין" של החברה הישראלי .ת על- כן יש לעגן את הזכות ל שוויון בפני החוק.בחוקה רשימת הטעמים שאין להפלות בגינם – רשימה?סגורה או פתוחה 7. רשימת הטעמים ה פסולים ל הפליה נקבעת על מנת להגן על קבוצות מיעוט או קבוצות מוחלשות בחברה מפני עריצות הרוב. הוראות אלו מחייבות גם את הרשות המחוקקת ונועד ו למנוע, בין היתר, חקיקה ה פוגעת ב .זכויות המיעוט 8. רשימת הטעמים צריכה להישאר פתוחה באמצעות סעיף סל , שכן אי אפשר לעגן ברשימה סגורה את כלל הטעמים ה פסולים . מוסכם על הכול, כי פרק זכויות היסוד ב חוקה אמור לעגן את זכויות האדם ו לא להצר זכויות או לשלול אותן . רשימת טעמים סגורה עלולה להתפרש כשלילת הזכות החוקתית לשוויון מאותן קבוצות או באותם מקרים, ש לא צוינו במפורש . 9. הניסיון מלמד שגיבוש רשימת הטעמים שאין להפלות בגינם משתנה בהתאם להתפתחויות חברתיות ותרבותיות. קבוצות שזה מקרוב הופלו באופן שיטתי נתפסות היום כקבוצות אשר ר אויות להגנה מפני ה.פליה בתי המשפט הם הרשות המתאימה ב יותר לצקת תוכן לסעיף הסל, שכן הם נדרשים להגן על הזכות לשוויון של פרטים, שמופלים על בסיס סטאטוס או .השתייכות קבוצתית, אך אין ולא יהיה להם הכוח הפוליטי הנדרש להביא לתיקון החוקה 10 . רשימ ת טעמים פתוחה אף תואמת את התחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל ואת המנהג הבינלאומי . ההכרזה בדבר זכויות האדם, האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות , והאמנה הבינלאומי ת ,בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות שישראל צד ן לה , קובעות רשימה פתוחה,, באמצעות סעיף סל של טעמים שאין להפל.ות בגינם1 11 . הגישה הדומיננטית הנוהגת ב משפט זכויות האדם היא הותרת .רשימת הטעמים פתוחה ,מרביתן של מדינות העולם קיבלו על עצמן התחייבויות בינלאומיות אותן ניתן לאכוף בטריבונלים האזורי י ם, לאסור הפליה לא רק מטעמים מוגדרים. מטעמי סל, שייקבעו .בפסיקה האמנה האירופית לזכויות אדם, אשר מחייבת את מדינות גם גם האמנה האירופית לזכויות האדם .כוללת רשימה פתוחה של טעמים2 ,האמנה האמריקאית לזכויות אדם 1 סעיף2 :להכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות אדם קובע כל אדם זכ אי לזכויות ולחירויות שנקבעו בהכרזה זו ללא אפליה כלשהי מטעמי גזע, צבע, מין, לשון, דת, דעה פוליטית או דעה בבעיות ,אחרות, בגלל מוצא לאומי או חברתי קניין, לידה או מעמד אחר ; סעיף2(1 :) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות קובע כי כל מדינה שהיא צד באמנה זו מתחייבת לכבד ולהבטיח לכל היחידים בתחומיה והכפופים לשיפוטה את הזכויות שהוכרו באמנה זו, ללא הפליה מכל סוג שהוא, כגון מטעמי גזע, צבע, מין, לשון, דת, דעה פוליטית, או אחרת, מוצא לאומי או חברתי , רכוש , יחוס או כל מעמד אחר . סעיף2(2) לאמנה בדבר זכויות כלכליו.ת, חברתיות ותרבותיות מנוסח בצורה דומה 2 סעיף14 :לאמנה האירופית לזכויות אדם קובע The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status. 3 .המחייבת את מדינות אמריקה, גם היא קובעת רשימת טעמים פתוחה3 הצ'ארטר האפריקאי .לזכויות האדם גם הוא קובע רשימה פתוחה4 גם בארצות הברית החוקה אינה קובעת רשימה סגורה של טעמים5 , ואלו התגבשו ועוצבו על ידי בתי המשפט, בהתאם להתפתחות החברתית והנורמטיבית. גם חוקות מודרניות כוללות רשימה בלתי סגורה של טעמים שאין להפלות בגינם . כך בחוקת דרום אפריקה ובתיקון לחוקת קנדה. 6 זו, אם כן, הנורמה הנוהגת והמקו.בלת כיום בעולם הטעמים שאין להפלות בגינם – ?מהם 12 . ,כאמור עמדתנו הינה שיש לקבוע סעיף סל ולא רשימת עילות סגורה . בכפוף לכך, ניתן לקבוע ש רשימת הטעמים שתוכנס לחוקה ת עגן את אותם טעמים ש כבר הושגה עליהם הסכמה רחבה כטעמים פסולים ל.הפליה 13 . הטעמים ש כלולים בנוסח ההצעה שלעיל : מין, דת, ארץ מוצא, לאום, עדה, גזע, גיל, מוגבלות ונטייה מינית הם אכן טעמים ש .עוגנו בחקיקה ובפסיקה 14 . עם זאת, אנו סבורים שצריך ל הוסיף גם השתייכות מפלגתית, עמדה פוליטית או השקפה אחרת ,ב מצ משפחתי ,הורות והריון ו,מצב כלכלי כטעמים שאין להפלות בגינם . כל אחד ואחד מהטעמים הללו מעוגן היטב כטעם פסול להפליה בחקיקה, בפסיקה , במסורת ובתרבות .הישראלית 15 . להלן פירוט לגבי עילות אלה- א. איסור הפליה מחמת השתייכות מפלגתית , עמדה פוליטית או השקפה אחרת 16 . איסור ההפליה מחמת השתייכות מפלגתית, עמדה פוליטית או השקפה הוא נשמת אפה של חבר ה דמוקרטיה, וה ו א אחד האיסורים החשובים לצורך קיום חברה פלורליסטית ו חופשית, המעלה על נס את חופש ה ביטוי ו את ה חופש י הב ל ע עמדות שונות . אין חופש מצפון ואין חופש ביטוי ללא איסור על הפליה בגינם. כאשר אדם חושש שהשקפתו או פעילות ו הפוליטית י וביל ו לה פלייתו, הרי שיש בכ ך אפקט מצנן שמ סכל את הזכות ומרוקנה מתוכן. 17 . ,איסור ההפליה מחמת השקפה פוליטית מעוגן בחוק זכויות התלמיד ה תשס"א- 2000 ,חו ב ק ,איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים ה תשס"א- 2000 חו בו ,ק שוויון ההזדמנויות בעבודה ה תשמ"ח- 1988 . 3 סעיף1.1 :לאמנה האמריקאית לזכויות אדם קובע The States Parties to this Convention undertake to respect the rights and freedoms recognized herein and to ensure to all persons subject to their jurisdiction the free and full exercise of those rights and freedoms, without any discrimination for reasons of race, color, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, economic status, birth, or any other social condition. 4 סעיף1.2 :. לצ'ארטר קובע Every individual shall be entitled to the enjoyment of the rights and freedoms recognized and guaranteed in the present Charter without distinction of any kind such as race, ethnic group, color, sex, language, religion, political or any other opinion, national and social origin, fortune, birth or other status. 5 תיקון14 .לחוקה האמריקאית 6 סעיף9(3 ) לחוקת דרום אפריקה, סעיף15 (1 .) לצ'ארטר לזכויות וחירויות בחוקה הקנדית 4 18 . האיסור על הפליה מחמת השקפה פוליטית מעוגן גם בהכרזה הבינלאומית בדבר זכויות האדם, באמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות , ובאמנה הבינלאומי ת בדבר .זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות 19 . האיסור על הפליה מחמת השקפה פוליטית או אחרת מעוגן גם בכל אחת מהאמנות הבינלאומיות ה אזוריות, המחייבות את מרבית המדינות הדמוקרטיות בעולם: האמנה האירופית לזכויות אדם, האמנה הא מ( ריקנית לזכויות אדםpolitical or other opinion ,) ( והצ'ארטר האפריקניpolitical or any other opinion ). ב. איסור הפליה מחמת מצב משפחתי, הורות או הריון 20 . מצב משפחתי לעניין ה חוקה הוא, ,בין היתר ,אחד מאלו: היות האדם רווק, נשוי ,ידוע בציבור ,פרוד גרוש או.אלמן איסור ההפליה מחמת מצב משפחתי , הורות או הריון מעוגן היטב בחקיקה הישראלית: בחוק שוויון ה( הזדמנויות בעבודה מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הו רים ), ובחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים (עמ מ.)ד אישי או הורות חובות המוטלות על .המגזר הפרטי ודאי שחלות על המדינה בנוסף, בשורה של פסקי דין קבעו בתי המשפט כי אין להפלות אדם בשל מצבו ה משפחתי. 7 21 . הפליה מחמד מעמד משפחתי מ צוינת גם בחוקות מתקדמות כמו החוקה הדרום אפריקנית ( pregnancy, marital status .) 8 ג. איסור הפליה מחמת מצב כלכלי 22 . איסור ההפליה מחמת מצב כלכלי אף הוא מושרש במסורת המשפטית הישראלית. האיסור אף ,מעוגן בחוק זכויות התלמיד ה תשס"א- 2000 בו ,חוק זכויות הסטודנט ס תש ה"ז- 2007 (רקע חברתי–כ)לכלי. הפליה על בסיס כלכלי נוצרת כאשר אדם מופלה לעומת חברו בשל מצוקה כלכלית, ועל כן הל פליה על בסיס כלכלי יש חשיבות עליונה בנושא נגישות ושוויון .הזדמנויות לדוגמא , נקבע כי יש לעמוד על כך שבעל דין אמיד לא ייהנה מיתרון בלתי הוגן על פני בעל דין שהפרוטה אינה מצויה בכיסו בתשלום אגרות או ב.ייצוג משפטי9 23 . באמנות הבינלאומיות לזכויות ה אדם מעוגן מצב כלכלי כאחד הטעמים האסורים בהפליה . ב אמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיני ות בו אמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות נקבע כי אסור להפלות מטעמי רכוש או ייחוס . באמנה האירופית לזכויות אדם נקבע כי אין להפלות מטעמי רכוש ( property ) ,באמנה האמריקנית 7 ,כך למשל, נקבע כי שורה שלמה של זכויות סוציאליות וזכויות הגירה, אשר המדינה מעניקה לבני זוג נשואים, יש 'להעניק באופן שווה גם לזוגות שאינם יכולים או מעוניינים להינשא. ר ע"א2622/01 'מנהל מס שבח מקרקעין נ לבנון , (פ"ד נז5 ) 309 ( 2003 ). עוד נקבע כי אין להפלות נש ים שאינן נשואות בהליכי קבלת תרומת זרע, בג"ץ998/96 ירוס–חקק נ' מנכ"ל משרד הבריאות (פס"ד מיום11.2.1997 .) 8 סעיף9(3 .) לחוקת דרום אפריקה 9 'ר, למשל, בג"ץ6490/04 צביח נ' מפקד כוחות הצבא בגדה המערבית (פס"ד מיום05 20 12.1. ;) בה"נ6857/00 רוטה נ' נצבטייב ,פ"ד נ(ד4 ) 707 ( 2000 ). 5 לזכויות אדם נקבע כי אין להפלות בשל מצב כלכלי ( economic status ) וב צ'ארט ר האפריקני נקבע כי אין להפלות( בשל הוןfortune ). האם לסייג את הזכות המוצהרת לכל אדם על מנת שניתן יהיה להעניק זכויות רק לאזרחים? 24 . הזכות לשוויון צריכה לה,יות מובטחת כמובן, לכל אדם, אף ש תחול ת ה של זכות זו על פי החוקה הישראלית הינה מוגבלת ;לא מדובר בכל אדם בעו לם, אלא בכל אדם שנפגעת זכותו לשוויון עקב פעולה או מחדל של רשות ישראלית או של גורם אחר החייב לנהוג בשוויון על פי )'דיני ישראל (מעסיק, נותן שירותים וכו . מעבר לכך אין מקום לסייג את הזכות לשוויון .בחוקה 25 . תיתכנה, כמובן, זכויות מסוימות שתוקננה בחוקה לאזרחים בלבד : הזכות לבחור ולהיבחר לכנסת, זכות כניסה קבועה וחסינות מפני גירוש. השתיים האחרונות אפשר שתובטחנה גם .לתושבים שאינם אזרחים10 עם זאת, על מנת להעניק זכויות אלה לאזרחים ולתושבים בלבד יש לעגנן ב אופן זה מפורש בחוקה או בחקיקה העומדת בתנאי פסקת ההגבלה . יתר הזכויות ת .וקננה באופן שוויוני העדפה מתקנת 26 . .אנו מציעים לקבוע במפורש כי העדפה מתקנת אינה הפליה פסולה ניתן לנסח זאת באופן :דומה לנוסח שנכלל בחוקה של דרום אפריקה " על מנת לקדם את השוויון, ניתן לנקוט בחקיקה, או בפעולות אחרות, אשר יש בהן להגן על או לקדם את זכויותיהם של בני אדם, או קבוצות ,בני אדם הנמצאים בעמדה נחותה מחמת הפליה בלתי הוגנת." 27 . חוק הקובע מתן העדפה מתקנת אינו סותר את החוקה ו אינו מפלה, שכן העדפה מת קנת נועדה לשפר את השוויון המהותי ולא לגרוע ממנו, וזאת על ידי מתן העדפה לקבוצות שסבלו באופן היסטורי מהפליה מתמשכת . העדפה מתקנת אף אינה מקיימת את הרציונאלים של איסור ההפליה. במקרה של ה עדפ ה מתקנת הרוב מחליט להגביל את עצמו על מנת לקדם את השוויון של קבוצות מוחלשות, וזאת בניגוד להפליה שבה הרוב מבקש להגדיל את כוחו על .חשבון קבוצות מיעוט מוחלשות בהעדפה מתקנת משתייך "ה"נפגע ככלל לקבוצות המרכזיות בחברה, בניגוד להפליה רגילה, שבה הנפגע משתייך לקבוצות מיעוט או ל קבוצות מוחלשות .בחברה 28 . יצוין, כי במקרה של העדפה מתקנת היה זה דווקא המחוקק שא י מץ את עקרון ההעדפה המתקנת לשיטת המשפט הישראלית, בקובעו בשנת1993 כי יש להעדיף ולקדם נשים במועצ ות מנהלים של חברות ממשלתיות. רק לאחר מכן יצק בית המשפט העליון תוכן .קונקרטי לחובה זו בשורה של פסקי דין11 10 לעניין הזכות של כל אדם לחזור לארצו ר': סעיף13 (2 ) להכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם; סעיף12 (4 ) ;לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניותH. Hannum The Right to Leave and Return in International law and Practice(Martinus Nijhof, 1987) p.56 . 11 ר' מסמך רקע שהוגש לוועדה בנושא הזכות לשוויון של המרכז הבינתחומי - ?זה רלבנטי. 6 29 . בחוקה הדרום אפריקנית, המסמנת את המגמה המודרנית להכר ה בהעדפה מתקנת, בחרו .לציין במפורש כי ניתן לנקוט בהעדפה מתקנת12 כך גם בחרו לעשות הקנדים בתיקון לחוקה משנת1982 . 13 30 . ה טעם בגינ ו מומלץ ל קבוע בחוקה כי העדפה מתקנת אינה הפליה הינ ו לאפשר לכל גוף ממשלתי או גוף ציבורי לקדם יוזמות של העדפה מתקנת, מבלי שאלו ת צטרכ נה לעבור הליך מסורבל של חקיקה, שעלול ל גרום לסיכולן. אם לא יצוין בחוקה כי העדפה מתקנת אינה הפליה, לכאורה אפ שר יהיה לטעון כי היא חייבת להיות מעוגנת.בדבר חקיקה ,בכבוד רב דבי גילד-חיו, עו"ד גיל גן-מור, עו"ד דן יקיר, עו"ד מקדמת מדיניות וחקיקה מנהל מחלקת זכויות אזרחיות היועץ המשפטי 052-8282444 12 סעיף9(2 :) לחוקת דרום אפריקה קובע To promote the achievement of equality, legislative and other measures designed to protect or advance persons, or categories of persons, disadvantaged by unfair discrimination may be taken. 13 סעיף15 (2) לצ'ארטר לזכויות ו ל:חירויות בחוקה הקנדית קובע (2) Subsection (1) does not preclude any law, program or activity that has as its object the amelioration of conditions of disadvantaged individuals or groups including those that are disadvantaged because of race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.