חומר רקע

1 ל' בחשון התשפ"ב 6 באוקטובר 2021 אל : חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט מאת : הייעוץ המשפטי לוועדה פרק י"ט לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנת התקציב2021 ו- 2022 ): אסדרה – מסמך הכנה ל קראת ה דיון הקבוע ליום7.10.2021 : מסמך זה עוסק בסעיף91 לחוק ההתייעלות הכלכלית; וסעי ף 1 לחוק יסודות האסדרה (סעיף המטרה ועקרונות מנחים) , שבסעיף92 .לחוק ההתייעלות הכלכלית שם הצעת החוק פרק י"ט: אסדרה השם 91 . ,פרק זה יהיה "חוק יסודות האסדרה התשפ"א התשפ"ב– 2021 ." סעיפי החוק 92 . ,ואלה סעיפי חוק יסודות האסדרה התשפ"א התשפ"ב– 2021 : סעיפים91 ו- 92 לחוק ההתייעלות הכלכלית יוצרים דבר חקיקה עצמאי– חוק יסודות האסדרה, התשפ"ב- 2021 – על מנת שההסדר החקיקתי הנוגע לאסדרה יעמוד כדבר חקיקה בפני עצמו (ולא יהיה חלק מחוק ההתייעלות הכלכלית), באופן זה הוא אף יהיה ניתן .לאיתור גם במנותק מחוק ההתייעלות הכלכלית שאלה לדיון: ה אם המינוח חוק יסודות האסדרה אינו עשוי להתפרש ככזה המעניק לחוק מעמד מיוחד, בשונה מחוקים אחרים , זאת בדומה לפסיקה שקבע ה כך בעבר לגבי חוק יסודות התקציב, התשמ"ה- 1985 ? סעיף 1 – מטרה ועקרונות מנחים לאסדרה מיטבית מטרת החוק 1 .מטרה מטרתו של חוק זה לקדם אסדרה מיטבית שנועדה להגשים אינטרס ציבורי או זכות יסוד (בחוק זה – אינטרס מוגן ) ולהבטיח את מילוי תפקידי המאסדרים על פי דין ,תוך הפחתת נטל האסדרה העודף ,על בסיס העקרונות האלה: (1) נמצא שקביעת האסדרה נדרשת לשם הגשמת אינטרס מוגן או לשם ביצוע תפקיד המאסדר לפי דין ,לאחר בחינת חלופות לכך; (2) האסדרה נקבעת במטרה להביא למרב התועלת למשק ולחברה ,תוך איזון בין האינטרס המוגן ,לבין עלות הציות לאסדרה וההשפעות הכלכליות והחברתיות הנובעות מקביעת האסדרה או מאי־קביעתה , וככלל ,על בסיס ניהול סיכונים; (3) תהליך גיבוש האסדרה וקביעתה מתבסס במידה מספקת על נתונים הנוגעים לעניין ,ונעשה בהתאם לעיקרון השקיפות ותוך שיתוף הציבור במידה הנדרשת בנסיבות העניין; (4) האסדרה נקבעת ,ככלל ,על בסיס כללים ואמות מידה מקצועיים שגובשו בארגונים בין־לאומיים , המיושמים במדינות מפותחות עם שווקים משמעותיים ,או כללים ואמות מידה מקצועיים החלים במדינות כאמור (להלן – כללים מקובלים במדינות עם שווקים משמעותיים ,)אלא אם כן מתקיימות נסיבות המצדיקות אחרת; (5) האסדרה נקבעת ,במידת האפשר ,בהתחשב בסוג הגורמים שהיא חלה עליהם ומאפייניהם ,ובכלל זה גודלם ,היקף פעילותם או מידת הסיכון הכרוכה באותה פעילות; (6) האסדרה ברורה ונגישה לציבור הנוגע לעניין ,ונקבעת כך שניתן ליישמה ,ככל האפשר ,באמצעים דיגיטליים; 2 (7) האסדרה נקבעת ,במידת האפשר ,באופן שמקדם תיאום ,שיתוף פעולה והעברת מידע בין מאסדרים ומצמצם את הנטל הבירוקרטי ,ואינה כוללת הוראות הסותרות אסדרה אחרת; (8) האסדרה נקבעת ,במידת האפשר ,באופן שיש בו כדי לקדם את התחרות הענפית ולהביא להפחתת יוקר המחיה. סעיף 1 קובע כי מטרת החוק לקדם אסדרה מיטבית על בסיס 8 עקרונות מנחים לאסדרה מיטבית המנויים בסעיף. ש אלות לדיון: (1 )מטרה ועקרונות מנחים – סעיף המטרה ב נוסח ו המוצע, מלמד כי הוא מאגד בתוכו שני עניינים שונים מבחינה .קונספטואלית: מטרת החוק ועקרונות מנחים לאסדרה מיטבית מוצע לוועדה לשקול פיצול של הסעיף לשניים כך שסעיף אחד יכלול את מטרת החוק וסעיף שני יכלול את העקרונות המנחים של אסדרה מיטבית. (2 ) מטרת החוק– נוכח העובדה שמדובר בסעיף מטרה של חוק יסודות ה ,אסדרה הקובע את המסגרת הכוללת לאסדרה מוצע לוועדה לשקול הוספת התייחסות גם לצורך בהשלמת אסדרה חסרה, לצד הצורך בהפ חתת נטל .אסדרה עודף על יסוד ההערות האמורות מוצע ה נוסח הבא כנוסח של סעיף המטרה: 1 .מטרה מטרתו של חוק זה לקדם אסדרה מיטבית שנועדה להגשים אינטרס ציבורי או זכות יסוד (בחוק זה – אינטרס מוגן) ולהבטיח את מילוי תפקידי המאסדרים על פי דין ,תוך השלמת אסדרה חסרה ו הפחתת נטל ה אסדרה ה עודף ,על בסיס העקרונות האלה.: עקרונות מנחים לאסדרה מיטבית סעיף זה קובע סט מקיף של שיקולים ו עקרונות מנחים ל אסדרה מיטבית, שמתווספים על שיקולי המאסדר הנגזרים מ האינטרס המוגן שלהגשמתו הוא פועל . כפי שעולה מהוראות סעיף18 לחוק המוצע, תפקידם של עקרונות אלה הוא, בין היתר, לכוון את שיקול הדעת של המאסדר בבואו לקבוע אסדרה . נוכח החשש לפגיעה בגמישות העבודה של המאסדרים עקרונות האסדרה מנוסחים,, ככלל ב רמת הפשטה גבוהה וללא פירוט .רב עקרונות האסדרה המוצעים ח ופפים בצורה לא מבוטלת עקרונות כלליים הנוהגים כבר כ יום ב משפט המינהלי ב ישראל . יצוין כי בהוראות הנוגעות ל ,מאסדרים הפיננסיים אין רשימת עקרונות דומה אך בסעיף המקביל, שעניינו פרסום דוח בקביעת אסדרה (סעיף36 ), יש התייחסות לחלק מהעקרונות המוצעים בסעיף העקרונות (התועלת הצפויה .)מהאסדרה, חלופות מרכזיות, השפעות ישירות ועקיפות ש אלות לדיון : (1 ) העקרונות המוצעים– הע קרונות המוצעים כאן שמים דגש מיוחד ה על יבטים כלכלי ים , דוגמת ""תחרות ענפית ,)(ראו להלן בעוד ש נעדרים עקרונות אחרים המצויים בהסדרים מקבילים שקיימים במדינות אחרות כמו השפעות סביבתי תו ,השפעות חלוקתיות וכיוצא באל ה . מוצע לוועדה לדון בשאלת העקרונות שהיא מבקשת להנחות בהם את המאסדרים בו איזון.ביניהם 3 (2 )רמת ההפשטה של העקרונות – מעבר לתוכן ,ההסדרים מוצע לוועדה לבחון את שאלת רמת ההפשטה של עקרונות אלה ועד כמה יש מקום לתת ביטוי לעקרונות ספציפיים .כך ,למשל העקרון ש ל"ההשפעות הכלכליות" כולל בתוכו מגוון רחב של השפעות אפשריות ,דוגמת השפעה על פריון ,תעסוקה וכיו"ב . ,מבין השפעות אפשריות אלה הצעת החוק מ בקשת ל ציי ן במפורש עקרונות ספציפיים דוגמת""תחרות ענפית אך אינה מציינת אחרים .השאלה האם נכון כי הסעיף יכלול התייחסות גם ל עקרונות ספציפיים מסוג זה , או שעדיף להותיר את העקרונות ברמת הפשטה גבוהה יותר, כדי לאפשר גמישות גדולה יותר למאסדרים ? ,לחלופין האם יש מקום לשקול הוספת התייחסות לעקרונות דוגמת הגברת הפיריון, הגברת התעסוקה כיו ו"ב? נעב ור עתה ביתר פירוט לבחינת רשימת השיקולים הנזכרים בסעיף: פסקה (1) ( 1 ) נמצא שקביעת האסדרה נדרשת לשם הגשמת אינטרס מוגן או לשם ביצוע תפקיד המאסדר לפי דין, לאחר בחינת ;חלופות לכך על פי המוצע, הע י קרון כולל בחינת+ צורך באסדרה חלופות. מוצע כי השימוש בפתרון של אסדרה, על החובות והמגבלות הנובעות ממנה, ייעשה רק כאשר האסדרה אכן נדרשת, ,למשל מאחר שהבעיה אות ה היא מבקשת לפתור היא בעיה סיס ט מתית, ורק כאשר האסדרה שמוצעת נבחנה אל מול חלופות אחרות, ,למשל אסדרה אחרת או חלופות שאינן אסדרה(כגון תקינה וול א נט ו .)רית על יסוד האמור לעיל( , מוצע הנוסח הבא כנוסח של הרישה של הסעיף העוסק בעקרונות המנחים ושל פסקה1): 2 .עקרונות מנחים אסדרה מיטבית היא אסדרה המבוססת על עקרונות אלה: (1 )נמצא ש קביעת האסדרה נדרשת לשם הגשמת אינטרס מוגן או לשם ביצוע תפקיד המאסדר לפי דין ,לאחר בחינת חלופות לכך; פסקה (2) (2 )האסדרה נקבעת במטרה להביא למרב התועלת למשק ולחברה ,תוך איזון בין האינטרס המוגן ,לבין עלות הציות לאסדרה וההשפעות הכלכליות והחברתיות הנובעות מקביעת האסדרה או מאי־קביעתה ,וככלל ,על בסיס ניהול סיכונים; פסקה זו כוללת שני חלקים : (1 )המטרה – על פי המוצע, האסדרה נקבעת במטרה להביא למרב התועלת למשק ולחברה . (2 ) האיזון בין השיקולים השונים בדרך לקביעת האסדרה – על פי המוצע , האסדרה תבוצע תוך "איזון" בין האינטרס המוגן מצד א ח,ד לבין עלות הציות ( = העלויות הישירות שבהן הגורמים המפוקחים נדרשים לשאת כדי )לציית לאסדרה, הו השפעות הכלכליות והחברתיות הנובעות מקביעת האסדרה או מאי-קביעתה , מצד שני. ,בנוסף מצוין כי האיזון שהמאסדר נדרש לבצע צריך להיעשות, ככלל, על בסיס והינ .ל סיכונים 4 שאלות לדיון: (1 ) "איזון " – ה מן מונח"איזו ן" עולה לכאורה כי על הרגולטור ל שקול באופן ניטרלי את האינטרס המוגן ,מצד אחד ו עלות הציות מהצד השני . האם לא כדאי להשתמש בביטוי המדגיש א ת תפקידו של הרגולטו ר כמי ש מופקד על קידום האינטרס המוגן , תוך ציון העובדה שעליו לעשות כן "בהתחשב בעלות הציות" ובהשפעות הנו ספות של הרגולציה , והכל ע ל בסיס ניהול סיכונים? זאת כדי להותיר גמישות בידי המאסדרים המופקדים ב ראש ובראשונה על הגשמת א ותו אינטרס המוגן. (2 )השפעות סביבתיות – בהתאם ל המלצות למדיניות רגולציה שפרסם ה- OECD , על המדינות לשקול השפעות כלכליות ,חברתיות וסביבתיות. םא הת ב ך לכ , במדינות רבות , ובהן ארה"ב, קנד הינטירב ה ו, מקובל לדרוש ממאסדר ע וב קה אסדרה לבחון נוסף ל השפעות הכלכליות והחברתיות, גם את ההשלכות הסביבתיות של האסדרה. 1 יצוין ש בשנת2020 הוסיף ה- OECD המלצה לשקול סוגים שונים של שיקולים ובהם פיתוח בר-קיימא . על יסוד ההערות האמורות, מוצע ה נוסח( הבא כנוסח של פסקה2): ( 2 )האסדרה נקבעת במטרה להביא למרב התועלת למשק ולחברה ,תוך איזון כך שיקודם בין האינטרס המוגן , בהתחשב לבין ב עלות הציות לאסדרה, וה בו השפעות הכלכליות, ו החברתיות והסביבתיו ת הנובעות מקביעת האסדרה או מאי־קביעתה ,וככלל ,על בסיס ניהול סיכונים; ( פסקה3) (3 )תהליך גיבוש האסדרה וקביעתה מתבסס במידה מספקת על נתונים הנוגעים לעניין ,ונעשה בהתאם לעיקרון השקיפות ותוך שיתוף הציבור במידה הנדרשת בנסיבות העניין; מוצע לקבוע שתהליך גיבוש האסדרה וקביעתה יתבססו על נתונים ומידע רלוונטי, ו שאסדרה מיטבית תגובש .בשקיפות, תוך ביצוע תהליכי שיתוף של הציבור בהיקף מתאים פסקה (4) (4 )האסדרה נקבעת ,ככלל ,על בסיס כללים ואמות מידה מקצועיים שגובשו בארגונים בין־לאומיים ,המיושמים במדינות מפותחות עם שווקים משמעותיים ,או כללים ואמות מידה מקצועיים החלים במדינות כאמור (להלן – כללים מקובלים במדינות עם שווקים משמעותיים ,)אלא אם כן מתקיימות נסיבות המצדיקות אחרת; על פי המוצע, האסדרה תתבסס, ככלל, על סטנדרטים בי נ ,לאומיים מסוגים שונים, לרבות דוקטרינות, תקנים, קודים .הנחיות או המלצות:שני נימוקים מרכזיים מוצגים בדברי ההסבר לעקרון המוצע (1) התאמה לשווקים אחרים – ה רצון לצמצם את החשש שסטנדרטים ייחודיים ל מוצר או תהליך מסוים בישראל, ואי התאמתם לאמות המידה הבינלאומיות יעוררו קשיים שיובילו לייקור המוצר או התהליך ואף למניעת ייבואו , .נוכח הצורך לערוך לו התאמה ייחודית למקובל בישראל (2 )הסתמכות על ניסיונם של אחרים – ההנחה היא ש מדינות מפותחות אחרות מעוניינות אף ה ן להגן על אזרחיהן , 1 “Adopt ex ante impact assessment practices that are proportional to the significance of the regulation, and benefit cost analyses that consider the welfare impacts of regulation taking into account include ng the distributional effects over time, identifying who is includi environmental impacts economic, social and likely to benefit and who is likely to bear costs. - https://www.oecd.org/governance/regulatory policy/49990817.pdf כניסה בתאריך28 בספטמבר2021 . 5 וכך גם ארגונים בינלאומיים הפועלים לשם הגנה על הציבור, והן נהנות לא פעם ממשאבים משמעותיים שמאפשרים להם לבסס כללים אלה על מידע ונתונים מהימנים . פ סקה(4) מתייחסת לשני סוגים של סטנדרטים כאמור שישמשו, ככלל, בסיס לאסדרה – כללים ואמות מידה מקצועיים שגובשו בארגונים בינלאומיים ומיושמים במדינות מפותחות עם שווקים משמעותיים (למשל, ר ג ולציה בתחום התעופה או הלבנת הון) וכן כ ללים ואמות מידה מקצועיים החלים ב מדינות מפותחות עם שווקים מ שמעותיים עצמן. עוד מוצע לקבוע כי ניתן יהיה לחרוג מהסטנדרטים שפורטו לעיל אם קיימות נסיבות המצדיקות זאת. ה כוונה ,למשל שכ לא קיימים כללים בינ לאומיים מקבילים בעולם (למשל, בתחום הכשרות) , כאשר קיימים כללים נ בי לאומיים , אך הם שונים בכל מדינה (ל משל, שקעי חשמל) או כאשר הכללים אינם רלוונטיים ( ,למשל מזג אוויר שונה , ריכוז אבנית גבוה יותר במים). ין וצי כי העקרון המוצע בא לידי ביטוי גם ב סעיף26 ,)(ג שעניינו הפרמטרים שבהם תתחשב הרשות בקביעת תכנית (" ... עבודה שנתית לבחינת אסדרה קיימת, ובהם, בין היתר4 ) המידה שבה האסדרה בתחום מבוססת על כללים "מקובלים במדינות עם שווקים משמעותיים, ובאופן עקיף גם בסעיף22 – מקרים שבהם הרשות תפטור את המאסדר מייעוץ– (" 2 )למאסדר שיקול דעת מצומצם בקביעת האסדרה נושא הפנייה ." לעקרון בדבר הסתמכות האסדרה על כללים בינלאומיים יש התייחסות מסוימת ג ם בהסדר המוצע לגבי תאגידים ציבוריים ו( מאסדרים פיננסיים הסתמכות על כללים בינלאומיים עשויה לאפשר להם שלא לפרסם דו"ח המקביל לדוח ה- RIA ) :, אלא שבהסדר זה מופיע נוסח שונה מעט "(4 ) ,האסדרה מבוססת בהתאמות הנדרשות ,, על כללים מקובלים במדינות עם שווקים משמעותיים ;המנחים את התאגיד הציבורי או המאסדר הפיננסי בתחום פעילותו" שאלות לדיון: (1 ) "ארגונים בינלאומיים "ו "מדינות מפותחות" – ל איזה סוג של א רגונים בינלאומיים הכוונה ?א ילו מדינות ייחשבו בהקשר זה ל""מדינה מפותחת? (2 " )אלא אם כן מתקיימות נסיבות המצדיקות אחרת " – קיים פ ער בין הסטנדרט שנבחר כאן לסטייה מהסטנדרטים הבינלאומיים"אלא אם כן מתקיימות נסיבות המצדיקות אחרת" ובין מ ש ה מוצע ביחס למ א סדרים פיננסיים " "בהתאמות הנדרשות. מוצע כי נציגי הממשלה יתייחסו לפער בין שני ה.סטנדרטים (3) הערת נוסח: ה גדרת"כללים מקובלים במדינות עם שווקים משמעותיים " – מכיוון שההגדרה האמורה מופיעה במספר הקשרים בחוק, יתכן ו עדיף להעביר א ותה.לסעיף ההגדרות פסקה (5) (5 )האסדרה נקבעת ,במידת האפשר ,בהתחשב בסוג הגורמים שהיא חלה עליהם ומאפייניהם ,ובכלל זה גודלם ,היקף פעילותם או מידת הסיכון הכרוכה באותה פעילות; מוצע לקבוע כי אסדרה מיטבית תיקבע, במידת האפשר, באופן דיפרנציאלי, כך שתותאם לגודלם של הגורמים הנדרשים ליישמה או לרמת הסיכון הנשקפת מהם. אסדרה ש חלה באופן אחיד עלולה להטיל נטל לא פרופורציונלי על גורמים קטנים, להעלות את העלות היחסית של עלויות האסדרה עבור ם ובשל כך למנוע את כניסתם לשוק ולהגדיל את הריכוזיות. לצד האמור, מוצע לקבוע ש עקרון זה ייושם"במידת האפשר" , שכן בנסיבות מסוימות ההגנה 6 ע.ל האינטרס המוגן עשויה לחייב נקיטה באסדרה אחידה כלפי כלל הגורמים הפועלים בשוק ( פסקה6) (6 )האסדרה ברורה ונגישה לציבור הנוגע לעניין ,ונקבעת כך שניתן ליישמה ,ככל האפשר ,באמצעים דיגיטליים; מוצע לקבוע כי אסדרה מיטבית תהיה נגישה וברורה, כך שתהיה בהירה לציבור. כמובן, שלעיתים הרף הנדרש לבהירות הוא ביחס לציבור מקצועי (לדוגמא: ציבור ה רופאים או ציבור יועצי המס ). בנוסף, מוצע כי האסדרה תהיה ניתנת, במידת האפשר, ליישום באמצעים דיגיטליים (לדוג מא: בקשת רישיון שתוגש תו תקבל באמצעים דיגיט ל .)יים שאל ה לדיון: (1 )יישום למי שאינו בעל גישה לאמצעים דיגיטליים – האם לא נכון להתייחס גם לאפשרות של יישום האסדרה גם שלא באמצעים דיגיטליים עבור מי שאין לו גישה לאמצעים דיגיטליים או שאינו בעל אור ייינות דיגיטלית? (2) יציבות האסדרה– האם לא נכון לציין כ ע קרון נוסף כי אסדרה תהיה כ כל הניתן, גם י ציבה, וזאת על מנת לחסוך עלויות הנובעות מ שינויים תכופים של ה רגולציה (לדוגמא שינוי בתקנים הנדרשים במטבח מסעדה)? ( על יסוד ההערות האמורות, מוצע הנוסח הבא כנוסח של פסקה6) : (6 )האסדרה ברורה,, יציבה ונגישה לציבור הנוגע לעניין ,ונקבעת כך שניתן ליישמה ,ככל האפשר ,הן באמצעים דיגיטליים ו הן באמצעים שאינם דיגיטליים; פסקה (7) (7 )האסדרה נקבעת ,במידת האפשר ,באופן שמקדם תיאום ,שיתוף פעולה והעברת מידע בין מאסדרים ומצמצם את הנטל הבירוקרטי ,ואינה כוללת הוראות הסותרות אסדרה אחרת; מוצע שאסדרה מיטבית תיקבע במידת האפשר באופן שיקדם תיאום ושיתוף פעולה בין מאסדרים ותוך העברת מידע .ביניהם זאת, על מנת להפחית דרישות חופפות או סותרות בידי מאסדרים שונים, כאשר השוק מאוסדר בידי יותר .ממאסדר אחד נוסף על כך, אסדרה מיטבית תהיה כזו שמכוונת להפחית .את העומס הבירוקרטי הכרוך בה הנטל הבי רוקרטי הוא תוצר הלוואי של הרגולציה (להבדיל מהרגולציה שנועדה לספק הגנה על אינטרסים ציבוריים) וכולל .'את ההוצאה הכספית שבגין מילוי טפסים, ימי המתנה וכו פסקה (8) (8 )האסדרה נקבעת ,במידת האפשר ,באופן שיש בו כדי לקדם את התחרות הענפית ולהביא להפחתת יוקר המחיה. מוצע שאסדרה מיטבית תהיה כזו שיש בה כדי לקדם תחרות ענפית והפחתה של יוקר המחייה . עיקרון זה בא לשקף , ,כך על פי דברי ההסבר להצעת החוק את הקביעה של ועדות ציבוריות ודוחות מקצועיים שנכתבו בישראל לאורך השנים, ובראשן דוח ועדת טרכטנברג שאימצה הממשלה באוקטובר2011 , ביחס לחשיבות בבחינת שיקולים אלו על .ידי המאסדרים שאלות לדיון: (1 )רמת ההפשטה של העקרונות וציון עקרונות ספציפיים – כפי שהוסבר לעיל, מרבית העקרונות שבסעיף זה .מנוסחים ברמת הפשטה גבוהה, כדי לאפשר גמישות למאסדרים ציון מפורש "של תתי עקרון כמו "עלויות ציות 7 ( (בפסקה2 ,))) ו"תחרות ענפית" (כאן הכלולים תחת העקרון הרחב של "השלכות כלכליות", מצמצם את הגמישות של המאסדרים ומכוון את המאסדרים להעדפת היבטים כלכליים מסוימים על פני היבטים כלכליים אחרים . נוכח האמור, מוצע לוועדה לשקול האם יש מק ום לפרוט את הע י"קרון הרחב של "השלכות כלכליות, ולהתייחס להיבטים ספציפיים של עקרון רחב זה? (2) ציון היבטים נוספים – ככל שהוועדה תחליט ש יש מקום להתייחס להיבטים כלכליים ספציפיים, האם לא נכון להוסיף היבטים כלכליים נוספים כמו קידום הצמיחה הכלכלית והגדלת הפ ריון , וכן היבט ים חברתיים וסביבתיים ספציפיים כמו קידום שוויון ההזדמנויות ,הגנה על הצרכן, בטיחות, נגישות, בריאות הציבור והגנה על הסביבה?