חומר רקע

1 ביולי 2021 לכבוד ח"כ גלעד קריב יו"ר ועדת חוקה שלום רב, הנדון: הערות לטיוטת תקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי (אגרות)(הוראת שעה)(תיקון), התשפ"א -2021 לקראת הדיון הקבוע בוועדת החוקה ליום 4.7 בשעה 12:00 בטיוטת תקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי (אגרות)(הוראת שעה)(תיקון), התשפ"א -2021 (להלן: "התקנות"), מתכבדות האגודה לזכויות האזרח בישראל והקליניקה לזכויות אדם בהליך האזרחי באוניברסיטת חיפה להגיש בזאת את הערותיהן. האגודה לזכויות האזרח בישראל היא ארגון זכויות אדם הפועל בין היתר לקידום והגנה על הזכות לקיום בכבוד. במסגרת זו עוסקת האגודה בקידום והגנה על זכויות חייבים בעוני, ובכלל זה בזכויותיהם במסגרת גבייה בהוצאה לפועל, חדלות פירעון ודרך פקודת המסים (גביה) ובנגישות חייבים למוצרי יסוד בסיסיים כגון מים וחשמל. בין היתר, פרסמה האגודה את נייר העמדה "חייבים לשנות: כיצד מדינת ישראל מדרדרת בעלי חוב לעוני" (פברואר 2016). האגודה עוסקת בליטיגציה ובשינוי מדיניות בתחומים אלה. הקליניקה לזכויות אדם בהליך האזרחי באוניברסיטת חיפה פועלת לקידום זכויות אדם בקרב אוכלוסיות מוחלשות, בין היתר דרך ייצוג עשרות לקוחות בתחומי הסדרי חובות, הוצאה לפועל וחדלות פירעון, גביה מנהלית וגביה באמצעות מרכז לגביית קנסות. הקליניקה עוסקת בקידום ושינוי מדיניות בתחומים אלה בין השאר, בשיתוף פעולה עם האגודה וארגונים נוספים, וכן בחינוך סטודנטים למשפטים בסוגיות של עוני, חובות, משפט וזכויות אדם. בתמצית עמדתנו הינה, שתקנה 4 שעניינה אגרת פתיחת הליך, הינה בלתי חוקתיות על רקע הפיכת התקנה המעניקה דחייה ופטור מאגרה רק למיוצגי הסיוע המשפטי לתקנה קבועה. תקנה זו היא מפלה, פוגעת בזכות לקיום בכבוד וגישה לערכאות וקובעת כלל גורף ללא אפשרות לחריגים בניגוד לפסיקת בית המשפט העליון. בנוסף, ישנן אוכלוסיות העומדות בתנאים הכלכליים של הסיוע המשפטי, אך לא זכאיות לייצוג על-ידי הסיוע, כמו מבקשי מקלט וחסרי מעמד, או מעוניינות בייצוג פרו בונו אחר – ותקנה זו פוגעת בקבוצות אלה, בניגוד לתכלית התקנה. יש לתקן את התקנה כך שתעניק שיקול דעת לממונה על חדלות פירעון או לשופט ורשם הוצאה לפועל להעניק דחיית תשלום אגרה ופטור (מלא או חלקי) על בסיס כלכלי, בדומה לקבוע בתקנות בית המשפט (אגרות). העדר משאבים או העדר כוח אדם לא יכולים להיות הצדקות לפגיעה כה חמורה בזכויות אדם. להלן נפרט את עמדתנו: א. רקע תקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי (אגרות) הותקנו ביום 26.8.2019 כהוראת שעה הצפויה לפוג בקרוב (להלן: "התקנות המקוריות"). תקנה 4 לתקנות קובעת: האגרה החלה על בקשה לצו לפתיחת הליכים של יחיד שמייצג עורך דין מטעם לשכת סיוע משפטי, בהליך שלגביו אושרה בקשתו לקבלת שירות משפטי מהטעם שידו אינה משגת לשאת בו, תשולם מנכסי קופת הנשייה, ויראו אותה כהוצאות הליכי חדלות הפירעון לפי סעיף 233 לחוק; אין בנכסי קופת הנשייה כדי לשלם את האגרה, כולה או חלקה, היחיד פטור מתשלום החלק החסר. כלומר, רק יחיד המיוצג על-ידי הסיוע המשפטי פטור מתשלום אגרה לפתיחת הליך חדלות פירעון. אגרה זו, שעומדת בתקנות המקוריות על סך של 1,600 ₪, תשולם מקופת הנשייה. אם אין כספים בקופת הנשייה, היחיד פטור מתשלום החלק החסר. המשמעות היא, שבהליכים שנפתחו על-ידי יחידים שמיוצגים על-ידי הסיוע המשפטי מי שנושא בנטל האגרה ככלל הם הנושים, ואם בקופת הנשייה אין כספים, המדינה היא זו שנושאת בנטל. כבר בהליך החקיקה של התקנות המקוריות בוועדה המיוחדת לדיון בטיוטת תקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי (אגרות), התשע"ט-2019, ספגה תקנה 4 ביקורות רבות הן מיו"ר הוועדה חה"כ אוסנת מארק וחברי הוועדה, חה"כ יעקב אשר ואורי מקלב, והן מגופים המעניקים סיוע לחייבים - הסיוע המשפטי, לשכת עורכי הדין, רבנים לזכויות אדם, עמותת דף חדש ועוד (ראו פרוטוקול הוועדה מיום 14.08.2019). הביקורות נסובו סביב העדר האפשרות של יחיד שאינו מיוצג על-ידי הסיוע המשפטי לבקש פטור מאגרה, כפי שאפשרות זו נתונה לכל אדם בהליך משפטי בהתאם לתקנות בית המשפט (אגרות), התשס"ז-2007. הטענות המרכזיות של נציגי משרד המשפטים, ובכלל זה הממונה על חדלות פירעון, כנגד הביקורות היו שאין למערכת משאבים לבחון בקשות לפטור, שהדבר יוביל לדחייה במענה ליחידים שמבקשים לפתוח בהליך וכי באותה תקופה, הרפורמה בחדלות פירעון רק נכנסה לתוקף והחליפה את הליך פשיטת הרגל, ועל כן משאבי המערכת כולם היו מיועדים להצלחת הזנקת המערכת. יחד עם זאת, הודגש כי מדובר בהוראת שעה שחייבת להיכנס לתוקף כדי לעמוד במועדי החקיקה הראשית ויהיה זמן לחשיבה מעמיקה לאורך כל תקופת הוראת השעה. נציגי משרד המשפטים אף הבטיחו לקיים שיתוף ציבור בנושא עם החברה האזרחית לקראת תפוגת ההוראה. ואכן, למקרא טיוטת התקנות, נראה כי פגישה כזו נעשתה לאחר שפורסם קול קורא ביום 28.10.2020. אלא ששני הארגונים החתומים על הערות אלה כלל לא שמעו על מפגש זה. מבירור שערכנו, גם התארגנויות וארגונים נוספים העוסקים בקידום זכויות חייבים לא שמעו על המפגש. מכל מקום, נראה שעל אף קיומו של מפגש זה, הביקורות לא התקבלו על-ידי משרד המשפטים – לא ברור מאילו נימוקים. טיוטת התקנות הנוכחית מבקשת להפוך את תקנה 4 לקבועה. השוני היחידי המוצע בהקשר זה הוא בסכום האגרה שיופחת מ-1,600 ₪ ל-1,400 ₪. לטעמנו, תקנה 4 היא תקנה בלתי חוקתית הפוגעת בשוויון, בזכות הגישה לערכאות ונוגדת את פסיקת בית המשפט העליון הקיימת. להלן נפרט את הטענות. ב. הפליה בין יחידים בהליך חדלות פירעון לבין תובעים בהליכים משפטיים אחרים ללא שוני רלוונטי כאמור, בכל הליך משפטי יש אפשרות להגיש בקשה לפטור מאגרה לפי תקנה 14 לתקנות בית המשפט (אגרות). לא ברור מדוע הליך חדלות פירעון, שהוא הליך שיפוטי המתנהל תחת חסות בית המשפט או ההוצאה לפועל, הוחרג מתקנות אלה. אין שוני רלוונטי בין תובעים בהליך אזרחי לבין יחידים בהליך חדלות פירעון. אם כבר, יחידים בהליך חדלות פירעון הם במצוקה כלכלית באופן מובנה ומדובר באגרה בסכום גבוה ביחס לכל אגרה אחרת. כך, אפילו תקנות בית המשפט (אגרות) אף קובעות כי ראיה לכאורה לחוסר יכולתו של מבקש פטור היא אם המבקש הוכרז כפושט רגל בשנתיים האחרונות (הכרזה המקבילה לצו שיקום כלכלי). אף אם תעלה הטענה כי מדובר בהליך שהוא מנהלי בחלקו, הרי שאין בהליך כזה, לכשעצמו, כדי להצדיק העדר אפשרות לקבל פטור מאגרה. בהליכים מינהליים רבים יש אפשרות לקבל פטור מאגרה. למשל: נוהל פטור מאגרה בבקשות לאשרה או רישיון על פי חוק הכניסה לישראל, פטור מאגרה לקבלת ייצוג מהסניגוריה הציבורית וכדומה. ג. פגיעה בזכות החוקתיות לקיום בכבוד ובגישה לערכאות הליך חדלות פירעון הוא הליך המאפשר מימוש של הזכות החוקתית לקיום בכבוד, שכן יחידים רבים מבקשים לפתוח בהליך זה מכיוון שאין הם מצליחים גם לעמוד בחובות הכספיים שלהם וגם לקיים את עצמם ומשפחתם בכבוד. ביטוי מרכזי בחוק חדלות פירעון לכך נמצא בסעיף 162, המעגן את זכות היחיד לכך שישארו בידיו דמי מחיה בכבוד. וכך נכתב בהצעת החוק: "על גובה דמי המחיה ליצור איזון בין צרכיו של היחיד ומשפחתו להתקיים בכבוד, ובין זכותם של הנושים" (ר' ה"ח הממשלה תשע"ו מס' 1027 עמ' 604, בעמ' 681). הזכות לקיום בכבוד השתכללה בעקבות חוק חדלות פירעון, כאשר בחוק הושם דגש על שיקום כלכלי של היחיד במסגרת ההליך והענקת כלים בידיו לצאת לדרך חדשה שתסייע לו ולמשפחתו להתקיים בכבוד בסיום ההליך. אגרה בסך 1,400 ש"ח עלולה למנוע מיחידים לגשת להליך זה. לא רק שהם אינם זכאים לסיוע משפטי (לעיתים כי הכנסתם עולה במאות בודדות מעל לרף הזכאות), אלא שהם יזדקקו לשכור עו"ד פרטי על-מנת לנהל את ההליך. עלות שכר טרחה של עו"ד פרטי בהליכי חדלות פירעון מגיעים לעשרות אלפי שקלים. זה לכשעצמו מהווה חסם כבד משקל, ולכן העמסת הוצאות משמעותיות נוספות, יכולה להוות את הרכיב המכריע במניעת מימוש ההליך. אכן קיימים גופי סיוע שיכולים להעניק ייצוג, כמו קליניקות ולשכת עורכי הדין באמצעות פרויקט שכר מצווה, אולם משאביהם של גופים אלה דלים והסיוע שהם מעניקים לא רחב היקף. במובן זה, העדר האפשרות לפטור מאגרה היא לא רק פגיעה בנגישות להליך שמשאפשר את הזכות לקיום בכבוד, אלא שמדובר גם בפגיעה בזכות היסוד של גישה לערכאות (ראו בהקשר זה יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 135-136 (2015). חשוב להדגיש בהקשר זה שרף הזכות לקבלת סיוע משפטי הוא רף שקשה מאד לעמוד בו ולא בהכרח משקף את רף הקיום בכבוד ואף הנזקקות של המשפחה. כך למשל, על-מנת שמשפחה של זוג ושני ילדים יקבלו סיוע משפטי על הכנסותיהם לעמוד על עד 7,951 ₪. לעומת זאת, אם נבחן מבנה משפחתי דומה במחשבון הוצאות קיום בכבוד הנמצא באתר ביטוח לאומי ומבוסס על סקר הוצאות משק בית של הלמ"ס נראה שעל-מנת להתקיים בכבוד, משפחה כזו זקוקה להכנסה של בין 10,000 ₪ ל- 11,318 ₪ (תלוי באיזור המגורים). נזכיר כי מחשבון זה גובש במסגרת ועדת חריס, ועדה שקמה על-מנת ליצור מנגנון קביעת צווי תשלומים ליחידים בהליכי פשיטת רגל והוא מבוסס על תשתית עובדתית ברורה וסטטיסטית, לעומת כל מנגנון אחר שקובע רף הכנסות נדרש לקבלת זכות והוא שרירותי במהותו. גם אם נחשב את דמי המחייה שיש להשאיר ליחיד על פי נוהל הממונה על חדלות פרעון "אמות מידה לקביעת תשלום חודשי לחייב" (מאי 2020), נראה כי ישנם מקרים רבים בהם סכומי המחייה בכבוד שייקבעו יהיו גבוהים יותר מרף ההכנסות של הסיוע המשפטי. כך למשל, על פי נוסחת הנוהל, יש להשאיר דמי מחיה בכבוד של כ-9,400 ₪ בחודש למשפחה של זוג ושני ילדים (ללא הוצאות מיוחדות) המשתכרים בכ-10,000 ₪ בחודש. צו התשלומים החודשי שייקבע לפי הנוהל למשפחה כזו הוא 625 שח – פחות ממחצית סכום האגרה. המטרה בדוגמאות אלה היא להראות שמי שעובר את ההכנסות המזכות בסיוע משפטי הוא לא בהכרח יחיד מבוסס שלא זקוק לפטור מאגרה. וכן, כי מי שעובר במעט את רף ההכנסות המזכות בסיוע אף מתקשה יותר שכן הוא נאלץ גם לשלם אגרה וגם עבור שירות משפטי. עלויות אלה הן גבוהות מאד ועלולות להוות חסם שימנע ממנו גישה להליך חדלות פירעון ויפגעו בקיום בעבוד שלו ושל משפחתו. בהקשר זה, ראוי להזכיר כי במהלך תקופת הקורונה, נחקקה הוראת שעה שפטרה את המתדיינים מתשלום אגרה בסך 36 ₪ להליך בגין הליכי ביניים בהליכים אזרחיים, בטענה שבתקופה של מצוקה כלכלית מדובר בסכום משמעותי שראוי לפטור ממנו כדי לא לפגוע בנגישות לערכאות. מקל וחומר, אגרה בסך של 1400 ₪, כאשר מדובר באנשים המוחלשים ביותר בחברה, בהליכים הספציפיים של חדלות פרעון, היא סכום מופרך, שמחייב בחינה פרטנית של מצבו הכלכלי של הפונה. ד. קביעת חזקה חלוטה שלא ניתנת לסתירה כאילו מי שאינו מיוצג ע"י הסיוע המשפטי אינו נזקק לפטור היא בלתי חוקתית התקנה למעשה קובעת חזקה חלוטה שלא ניתנת לסתירה כאילו מי שאינו מיוצג ע"י הסיוע המשפטי אינו נזקק לפטור. המטרה של תקנה כזו היא להבטיח כי רק מי שהם חסרי יכולת יקבלו את הפטור. מדובר במטרה ראויה, אלא שהאמצעי שנבחר להבטיח אותה הוא לא מידתי ולכן לטעמנו לא עומד במבחן פסקת ההגבלה. טענות משרד המשפטים כאילו הבחינה תעמיס על המערכת או כי אין מספיק כוח אדם, לא יכולות להיות טענות המצדיקות פגיעה כה קשה. אכן, ייצוג על-ידי הסיוע המשפטי הוא ראיה לחוסר היכולת הכלכלית של אדם וטוב שנחסך מהמיוצגים להביא שוב ושוב הוכחות על מצבם הכלכלי. אולם כפי שהראנו לעיל, ישנם מצבים שבהם גם מי שעולה על רף ההכנסות הוא בעל העדר יכולת כלכלית אף לשיטת מנגנוני חישוב שונים שהמדינה בעצמה הוציאה. יתרה מזאת, החזקה הקבועה בסעיף היא בבחינת או הכל או כלום. כלומר, או פטור מלא או שום פטור. גישה היא לא סבירה ולא מידתית והיא פועלת בניגוד למצב הנוהג כיום בהענקת פטור מאגרה לפי תקנות בית המשפט (אגרות). כך למשל, בהליכים רבים ניתן פטור חלקי מאגרה למי שלא מיוצג על-ידי הסיוע המשפטי. כלומר, גם אם אין חוסר יכולת כלכלית מוחלטת, ייתכן ותהיה חוסר יכולת כלכלית חלקית ובתי המשפט פוטרים חלקית מהאגרה (ראו למשל בש"מ 6936-15 בן יששכר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 11.10.2015)). סיכומו של עניין, כפי שבית המשפט העליון קבע, חזקה חלוטה ששוללת לחלוטין זכות, במקרים בהם ניתן להשתמש באמצעים פוגעניים פחות היא בלתי חוקתית (ר' בגץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ''ד סה(1) 782 (28.02.2012)). בהתייחס לטענה בדבר מחסור בכח אדם יש להדגיש, כי בפסקי דין שונים נקבע במהלך השנים, כי מימוש זכויות אדם עולה כסף ואין בכך כדי למנוע מהממשלה למלא את חובתה. כך למשל, בבג"צ 2557/05 מטה הרב נגד משטרת ישראל, נקבעה חובת המשטרה לממן אבטחת הפגנות כדי לממש את חופש הביטוי, תוך הדגשה שמימוש זכויות עולה כסף. בהמשך, נקבע בפסיקה כי אין להבחין בין זכויות אזרחיות וחברתיות בהקשר זה. כך למשל, בבג"צ 10662/04 חסן נגד המוסד לביטוח לאומי (הנ"ל) נקבע ע"י כבוד הנשיאה דאז, דורית בייניש, שגם זכויות חברתיות זכאיות לאותה הגנה כמו זכויות אזרחיות, גם אם הדבר כרוך בהקצאת משאבים. כפי שכתב גם נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרון ברק: "הגנה על זכויות אדם עולה כסף, וחברה המכבדת זכויות אדם צריכה להיות נכונה לשאת במעמסה הכספית" (אהרון ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי: פרשנת חוקתית, 1994, בעמ' 528.( ה. אוכלוסיות נוספות שנפגעות תקנה 4 אף פוגענית יותר מן הנדרש, שכן היא קובעת כי רק מי שמיוצג על-ידי הסיוע המשפטי יהיה זכאי לפטור מתשלום אגרה, להבדיל ממי שזכאי לסיוע משפטי יהיה זכאי לפטור. בכך למעשה התקנה שוללת מאוכלוסיות שרף ההכנסות שלהן עומד בתנאי הסיוע המשפטי, אך הן לא מיוצגות על-ידי הסיוע המשפטי. דוגמה בולטת לכך הם מבקשי מקלט וחסרי מעמד שעומדים ברף ההכנסות, אך לא זכאים לסיוע משפטי לאור המעמד שלהם. שלילת האפשרות לקבלת פטור מאוכלוסייה זו למעשה עומדת בניגוד מוחלט לתכלית התקנה. דוגמה נוספת היא אנשים שזכאים לסיוע משפטי, אך בוחרים מסיבותיהם שלהם, לבחור בייצוג פרו-בונו אחר. למשל, ייצוג של קליניקות משפטיות או משרדי עורכי דין פרטיים שמעניקים פרו בונו. מניעת פטור מאנשים אלה מהווה פגיעה באוטונומיה שלהם לבחור את הייצוג המיטבי עבורם. ו. הפתרון: מתן שיקול דעת לפטור מאגרה לממונה, לרשם או לשופט על רקע כל האמור אנו סבורים כי תקנה 4 היא בלתי חוקתית, בלתי סבירה ובלתי מידתית. ישנם אמצעים פוגעניים פחות להבטיח כי חסרי יכולת כלכלית יהיו זכאים לפטור. כך למשל, עובדי הממונה על חדלות פירעון (או הנאמן בהוצאה לפועל) עוברים ממילא על הבקשה לפתיחת הליכים וקובעים במסגרת זו את התשלומים העיתיים במסגרת צו פתיחת הליכים. על-פי החוק, הליך זה אמור לקחת 30 ימים. כלומר, עובד הממונה בקיא לחלוטין במצבו הכלכלי של היחיד ויכול לקבוע זכאות לפטור, כאשר על החלטה כזו, כמו כל החלטה של הממונה, תהיה אפשרות לערער לבית משפט. כמענה לחשש שמא הממונה יוציא משאבים רבים ובסוף "ההליך יפול" כי היחיד לא ישלם את האגרה במידה ונקבע שאינו זכאי לפטור, הרי שלדעתנו מדובר בחשש ערטילאי ולא מבוסס. כידוע, מילוי הבקשה לפתיחת הליכים היא מורכבת וכרוכה במשאבים רבים מצד היחיד. היחיד נדרש להצהיר על מצבו הכלכלי ושל משפחתו, להמציא מסמכים רבים מרשויות שונות, ועוד כהנה וכהנה פעולות כלל לא פשוטות, המהוות פעמים רבות חסם בפני עצמן. לא סביר שאדם שהשקיע משאבים כאלה, לעיתים אף בשכירת עו"ד, יזנח את ההליך. אולם גם אם מדובר בחשש מבוסס, הרי שיש אופציות חלופיות פוגעניות פחות מהקיים כיום. ראשית, אפשר לקבוע אגרה מינימאלית שתשולם בכל מקרה עם פתיחת ההליך, בבחינת "דמי רצינות, והיא תושלם אם לא יתקבל הפטור, או תוחזר ליחיד במידה ויהיה זכאי לפטור מאגרה. אופציה נוספת, וזו דרך המלך לדעתנו - צריך לייצר מנגנון מקדים לבקשה לפתיחת הליכים, במסגרתו היחיד יבקש פטור, כמו בכל הליך משפטי אחר – שם כמות המסמכים המעידה על המצב הכלכלי ומשאבי העבודה מצד הממונה שיש להשקיע בבחינת הבקשה הם שונים מהנדרש בבקשה לפתיחת הליכים. או לחילופין, יש לקבוע אפשרות של פניה ישירה ומקדימה לבית המשפט או רשם ההוצאה לפועל בבקשה לפטור בדומה לתקנות בית המשפט (אגרות). ממילא זהו הליך שמתקיים בכל תביעה ובתי המשפט מורגלים בבחינת בקשות מהסוג הזה. סיכומם של דברים, לשיטתנו, הפיכת תקנה 4 לקבועה בניסוחה הנוכחי הוא צעד בלתי חוקתי שפוגע קשות בזכויות יסוד של חייבים, כאשר כבר נקודת המוצא היא שמצבם הכלכלי הוא קשה ורע. ישנן אופציות פוגעניות פחות כפי שפירטנו לעיל שישמרו הן על תכלית התקנה ועל על המידתיות שבה. בכבוד רב, דבי גילד-חיו, עו"ד רעות כהן, עו"ד מקדמת מדיניות וחקיקה מנהלת הקליניקה האגודה לזכויות האזרח 052-8282444