חומר רקע
19.04.21
לכבוד:
עו"ד ארז קמיניץ עו"ד כרמית יולס
המשנה ליועמ"ש ראש אשכול נדל"ן וחקיקה משרד המשפטים.
עמדת עמותת בינוי שפוי, להצעות צוות הסרת חסמים בהתחדשות עירונית של משרד המשפטים – "פרסום תזכיר חוק להערות הציבור"
עמותת מטה המאבק לבינוי שפוי (להלן - עמותת בינוי שפוי) היא התאגדות של עשרות התארגנויות תושבים, מיישובים שונים בכל רחבי הארץ. העמותה פועלת לקידום תכנון ובינוי מקיים, הומאני, עם תשתיות נאותות, מרחב ציבורי ואקולוגי בר קיימא, תוך שמירה על השטחים הפתוחים והחקלאיים. חברי עמותת בינוי שפוי הם מתנדבים הפועלים מתוך אמונה והכרה בזכותם של האזרחים להיות שותפים אמיתיים לתכנון האמור לעצב את סביבת חייהם ואמור לשרת אותם תוך השפעה ישירה על חייהם וחיי קהילתם. העמותה מגישה בזאת את תגובתה מתוך הידע שצברה ומתוך ניסיונה, ולאחר ניתוח החוק והצעת התיקון.
בסוף אפריל 2020 פרסם משרד המשפטים את דו"ח צוות הסרת החסמים בהתחדשות עירונית. הדו"ח סקר מספר סוגיות בשלושה פרקים: תחום התכנון, יחסי בעלי דירות ויזמים, והיבטים נוספים בקשר לעסקה. העיסוק בדו"ח מכוון להגדלת ההיצע התכנוני.
בטענה מקדמית עמותת בינוי שפוי תדגיש כי מטרתה העיקרית של התחדשות עירונית היא לא רק הגדלת היצע הדירות. התחדשות עירונית הינה כלל העבודות לשם מענה הומאני הבא לביטוי בשיפור פיזי של אזורים בנויים הכוללים חידוש מבנים – לעיתים עם הגדלת זכויות הבניה ולעיתים ללא בקשה זו, שיפור תשתיות מקומיות כגון: חשמל, כבישים, מדרכות, תחבורה ציבורית עם קישוריות ראויה, תקשורת, מים, ביוב, שדרוג והתאמת סטנדרט מבני הציבור לצרכים הציבוריים , חיבור ויצירת תנאים למבני קהילה יחד עם מרחב פנימי וחיצוני ירוק, לרבות עמידה בתקן הירוק 'שכונה 360' שהתקבלה בידי משרד הבינוי והשיכון.
חלק ראשון – משמעות חוק פינוי בינוי (פיצויים) והתיקון המוצע לו ועמדת עמותת בינוי שפוי
סעיף 2(א) לחוק פינוי בינוי (פיצויים) – 2006 (להלן – החוק) קובע כי 'הסכים רוב מיוחס מבין בעלי דירות במקבץ לפינוי בינוי לכרות עסקת פינוי בינוי, יהיה בעל דירה באותו מקבץ, המסרב סירוב בלתי סביר להצטרף לעסקה, אחראי בנזיקים כלפי שאר בעלי הדירות באותו מקבץ, המסכימים לעסקה, בשל הנזק שנגרם להם עקב אי ביצוע העסקה.
כעת, על פי דו"ח הצוות לתיקון לחוק זה שמטרתו הקטנת הדרישה למספר מזערי של חתימות הנדרשות, מרוב מיוחס (4/5 או 80%) לשני שלישים (2/3 או 66%). זהו שינוי דרמטי המחייב בחינה רצינית של המצב.
עמדתה הראשית של עמותת בינוי שפוי היא שבראש ובראשונה בכל עסקאות פינוי בינוי יש להתייחס לזכות הקניין של בעלי הדירות. ההגדרה הראשונית והמידית של בעל דירה המתנגד מטעמיו לעסקה, כ'דייר מסרב' והעונשים הנלווים לסירוב אינם עומדים בקנה אחד עם זכויות האדם הבסיסיות ביותר. זוהי פגיעה קשה ביותר .
דבר שני, חוק פינוי בינוי אינו מתייחס לרמות שונות של פגיעה בזכות הקניין של הפרט בעל דירה במגרש. למשל, קיימת הבנה כי רצון התושבים ואף טובתם הקניינית והסביבתית הינה גובה מוגבל של בנייני מגורים. למרבית התושבים מדובר בגובה מקסימלי של 8-9 קומות. דייר המחלק ערב פינוי בינוי את מגרש הבניין עם ארבעה דיירים נדרש בעסקת פינוי בינוי להתחלק באותו שטח המגרש עם 40 דיירים, זאת במקרה של בניית בניין בן 8-9 קומות, ועם 100 דיירים במקרה של בניית בניין בן 19 קומות, וכן הלאה. פגיעתו מתעצמת ככל שמספר הדיירים בבניין החדש עולה. אין הפגיעה בזכות הקניין של הפרט בבניית בניין בן 8-9 קומות דומה לפגיעה בבניית בניין בן 15 קומות ומעלה חוק פינוי בינוי אינו מקיים אבחנה בעוצמת פגיעה. אין כאן הלימה המאזנת את הפיצוי הנדרש. עמותת בינוי שפוי רואה ומאבחנת בנושא זה עוולה בהגדרה הראשית של החוק.
המניע לכאורה וההצדקה הרשמית בדרישת משרד המשפטים להפחתת הרוב הנדרש הוא השוואת עסקאות פינוי בינוי לעסקאות תמ"א 38.
עמותת בינוי שפוי תשיב כי ההשוואה בין שני סוגי העסקאות אינה ממין העניין, שכן זכות הקניין של הדיירים הנדרשים לעסקת תמ"א 38 - בין אם מסוג 1 (חיזוק הבניין ותוספת שתי קומות) ובין אם מסוג 2 (הריסת הבניין ובנייתו מחדש בתוספת שתי קומות) – נפגעת אך מעט לעומת הפגיעה האנושה בזכות הקניין של הפרט בעסקת פינוי בינוי: הפרט הזכאי לנהוג ברכושו כרצונו, הגדלת מספר השותפים של הפרט על אותו מגרש, אובדן הקרבה והקשר לאדמה ועוד.
הפגמים המתוארים בעסקאות פינוי בינוי בפגיעה בזכות הקניין של הפרט מחריפים בפרוייקטים לפינוי בינוי עליהם חלה הוראת השעה במסגרת הותמ"ל (18 מתחמים כאלה באישור או בתהליכי אישור סטטוטוריים). הלכה למעשה, ההליכים נעשים באופן חריף ללא כל שיתוף הציבור ואם מגיעים לציבור הדבר נעשה לשם יידועו בלבד, אף על פי שמדובר בזכות הקניין של התושבים ובאיכות חייהם. חוסר ההתאמה של עבודת הותמ"ל לרגישות שבהתחדשות עירונית מתעצמת מאחר שהתכנון בותמ"ל מהיר מאוד והניסיון מוכיח כי אינו חף מפגמים ועד הליכים הלוקים בחוסר חוקיות במתחמים מבונים אלה.
חוק ואבסורד בו. לפי סעיף 2(א) לחוק הזכות של פרט א' להתעשר גוברת על זכותו של פרט ב' לשבת בביתו מבצרו ולהמשיך ולאחוז בזכות הקניין שלו. יתרה מכך, נראה בהמשך שעל פי סעיף 2(ב) לחוק זה זכותו של פרט להתעשר גוברת על זכותו של אותו הפרט לאחוז בקניינו. הרי זה אבסורד.
ממילא הדרישה ל-80% חתימות, על מנת להגדיר דייר כמסרב, וחשיפתו לתביעת נזיקים פוגעת בזכות הקניין של הפרט ומהווה עושק של הפרט. קל וחומר שהצעת משרד המשפטים להפחית את "סף ההסכמה" לכדי שני שלישים מדיירי הבניין, תעמיק באופן חריף את הפגיעה בפרט, בדרך שאינה תואמת חברה מתקדמת המכבדת זכויות אדם בסיסיות- דרך פוגענית .
בתמצית, אנו סבורים כי מדובר בחוק שאינו חוקתי, ואשר העונש בו אינו מידתי. התיקון לחוק מגיע בהצגה מגמתית ולא מאוזנת של המצב לאשורו.
ונסביר:
ארבעת מנגנוני ההגנה הקיימים בחוק קיימים רק לכאורה ועל הנייר. בפועל ארבעת המצבים המתוארים אינם מתקיימים במציאות אלא אולי אחד מהם או חצי ממנו. (פירוט בהמשך).
למעשה בהגדרת החוק, דייר מוגדר מסרב בסירוב בלתי סביר, בכל סירוב שהוא. כמו כן תביעות הנזיקין אליהם חשוף הדייר הן תביעות בסדר גודל של מיליוני שקלים חדשים. תביעות מפלצתיות ממש, במיוחד כשמדובר באוכלוסייה חלשה. עונש שאינו מידתי בעליל. ברי כי אדם הנתבע בסכום של מיליוני שקלים חדשים יחתום על הצטרפות לפינוי בינוי רק כשיעלה האיום, ולכל היותר כשתוגש תביעה אפילו בלא צורך בדיון, כלומר חתימות שלכאורה מתקבלות מרצון, למעשה אינן מתקבלות מרצון, אלא תחת איומים, ואף סחיטה. נתקלנו רבות במקרים בהם דיירים שאוימו בכגון אלה: 'אתה האחרון נשארת בבניין שלא חתם'; 'אם לא תחתום נתבע אותך במיליונים'; חרם בבניין ועוד, חתמו תחת לחצים, איומים וכפיה, בפועל גם מתוך 80% שכבר חתם ולא רק ב"גרעין הקשה" המסרב. מצב שאסור שיימצא בחברה מתוקנת.
ההגנה הנוספת הקיימת בחוק למבוגרים מעל 80 שנה מטפלת באוכלוסייה קטנה וזניחה והינה, לדעתנו, תשלום מס שפתיים להרגיע את מצפונם של פקידי ממשלה וחברי כנסת המבכרים אפילו מול חוק פוגעני ביותר אפילו באוכלוסייה חלשה.
חלק שני – מאזן האינטרסים בעסקת פינוי בינוי ועמדת עמותת בינוי שפוי
עמותת בינוי שפוי סוברת כי יש להעמיד את מערך האינטרסים זה מול זה ולשקול מה גובר על מה:
בעלי העניין שמצאנו הם: מדינת ישראל, הרשות המקומית, היזם, הקבלן, דיירי הבניין שחתמו ואלה שלא חתמו.
אינטרס מדינת ישראל: סיפוק צרכי אזרחי מדינת ישראל. המדינה רוצה להגדיל את מספר יחידות הדיור בשטחה; לחזק את הבניין מפני רעידות אדמה; להשיג "התחדשות עירונית" כלומר שיפור מראה הבניין המוזנח וצנרת המים הישנה; סיפוק תשתיות לאומיות; איזון בין צרכי הרשויות המקומיות ועוד.
אינטרס הרשות המקומית: העלאת קרנה של העיר, שדרוג מצב התושבים , סיפוק צרכי התושבים ורצונותיהם: הצורך באספקת יחידות דיור בייחוד לדור ההמשך של תושביה, תשתיות, מוסדות ציבור ועוד.
אינטרס היזם והקבלן: לבנות ולעשות לביתו.
אינטרס הדיירים שחתמו: למסור דירה ישנה ולקבל חדשה, ולהעלות את ערך דירתם, דבר שהוא לא ודאי כיוון שהרוויית יתר מורידה את ערך הדירה, וכך גם חוסר תשתיות שלרוב נלווה לתוכניות אלו.
אינטרס הדיירים שלא חתמו: זכות הקניין, רצונו של אדם – כבודו. הכרחתם לוותר על רכושם בניגוד לרצונם מביאה לפגיעה קשה. אדם זכאי להישאר במקום המוכר לו ולשמור על רכושו הקיים ויותר מכך על זכויותיו וכבודו.
עמותת בינוי שפוי סוברת כי זכות הקניין היא אבן מסד במשנה הדמוקרטית, והיא זכות יסודית, שורשית, ומהותית, הנבדלת משאר האינטרסים בעוד שאת שאר האינטרסים של שאר בעלי העניין ניתן לספק בדרך אחרת וגם זאת נסביר.
אינטרס של מדינת ישראל: בכל תכנון שהוא המדינה והרשויות המקומיות חייבות להקפיד על תכנון דרכים, מסילות רכבת, תחבורה ציבורית גמישה ונגישה, מסחר בקהילה, מוסדות ציבור, שטחים פתוחים וירוקים לשימוש הציבור, מזעור נזקי הצללה של רבי קומות ומשטר רוחות, פתרונות ניקוז ושימור מי נגר עלי, חניות תת קרקעיות לכולם וכדומה, לפי סטנדרטים מתחייבים ומתקדמים. בעסקות פינוי בינוי נושאים אלה אינם מטופלים כראוי, וראוי לציין את נושא החניה, שבעסקת פינוי בינוי מי שזוכה לחניה בבעלותו הם דיירי הבניין החדש בעוד שדיירי רחובות סמוכים שמתגוררים במקום 60 ו-70 שנה לא רק שאינם זוכים לחניה בבעלותם אף נדחקים ומאבדים את מקומות החניה המסורתיים שלהם, טרם עסקת פינוי בינוי.
אם המטרה היא חיזוק הבניין מפני רעידות אדמה, טילים וכדומה הרי יש לכך מענה בתמ"א 38.
אם המטרה היא "התחדשות עירונית" קרי מראה הבניין מוזנח, וזו אחת ממטרות עסקת פינוי בינוי, הרי ניתן לחייב את הדיירים לשפץ את הבניין על פי חוק שיפוץ חזיתות. למשל, עיריית תל אביב ידעה להשתמש בחוק זה מול בניינים ישנים.
אינטרס של הרשות המקומית: מדיניות ראש הרשות ביחס לעומק הפינוי בינוי, עיבוי מתון יותר או העדפה לתמ"א 38 ממילא אינה מבוטאת בחוק.
אינטרס של הקבלן: הקבלן יכול לעשות עסקים במקום אחר בו יקבל 100% חתימות ללא בעיה לאחר שיצליח לשכנע את כל הדיירים או שיפנה לנישה מותרת כגון רכישת שטחים פנויים. מכל מקום יש לסמוך על הקבלן שימצא את דרכו למצוא את פרנסתו.
ועוד עוולה של הקבלן מול הדייר: השיח הוא בדרך כלל שדייר מוסר דירה תמורת דירה אולם לא כך הוא. העסקה היא אסימטרית, ברובם של המקרים, הקבלן מחפש בניינים השוכנים במגרשים גדולים. הדייר מוסר לקבלן דירה ועוד שטח קרקע גדול ומשמעותי, המהווה חלק בלתי נפרד מהדירה אולם הדייר מקבל תמורתה דירה לה מצורף שטח יחסי זניח.
דבר נוסף, הקבלן מעדיף להציג מקרים בהם דיירים בנו תוספות בנייה, אשר בדרך כלל הן אלו המהוות מכשול לביצוע עסקת הפינוי בינוי, עקב רצונם להכניס למשוואת העסקה גם את ערך התוספת שביצעו. נדגיש כי במקרים רבים מעין אלה אמנם לא התקבל היתר בניה לתוספות, אולם בדרך כלל מדובר בדיירים אשר כבר מוקנות להם זכויות בניה בתב"ע והם "רק" לא עברו את הליך בקשה ו/או קבלת היתר בניה, מסיבות שונות (לעתים הסיבה יכולה להיות דחיה של הרשות המקומית בטענה ש'עוד מעט יוצאים לפינוי בינוי' ומסיבות נוספות). אם נבדוק את התב"עות במגרשים אשר עליהם בנויים בניינים בני שתיים ושלוש קומות (מרבית המגרשים בעסקאות פינוי בינוי) נראה כי מדובר בדירות קטנות אשר צמודות להן לא רק שטח אדמה ניכר אלא גם זכויות בניה לא מנוצלות או מנוצלות שלא בהיתר. יש להביא בחשבון בעת המשא ומתן בין הקבלן והדיירים גם את זכויות הבניה שכבר מוקנות בתב"ע ערב עסקת פינוי ובינוי, ולתת יתרון לדיירים שהקבלנים ומשרדי עריכת דין המתמחים בתחום בדרך כלל מתעלמים ממנו.
להמחשת העוולה: עסקת פינוי בינוי תוכרז כמעט לעולם בקרב אוכלוסיה חלשה. אותה עסקה בקרב אוכלוסיה חזקה מכונה עסקת קומבינציה. בעסקת קומבינציה הבניין שנבנה נמוך לאין שיעור ואין המדובר בהרוויית יתר. הדיירים פחות מקופחים או לא מקופחים כלל. אם ייבנה רב קומות, בעל הקרקע יקבל יותר מדירה אחת.
אינטרס הדיירים שחתמו: מי שרוצה דירה חדשה במקום דירה ישנה, הפתרון המוצע לו הוא לשפץ את דירתו וחזות הבניין בהשקעה של כ- 50,000-70,000 שקלים חדשים כגון החלפת צנרת מים וביוב, צנרת חשמל וטיח חיצוני לבית, ניקיון הגינה ושיפוצה, או למכור את דירתו ולקנות דירה במקום אחר. הדיירים לא יתעשרו כתוצאה מעסקת פינוי בינוי, שכן לרוב הרוויית יתר מורידה את ערך הדירה.
במקרים בהם מדובר בתחזוקה לקויה של הבית המשותף יש הצדקה לכפות על דייר שמסרב להצטרף לשיפוץ תחזוקתי.
אינטרס הדיירים שלא חתמו: אין להם חלופה. הדייר אוהב את דירתו, מקומו, סביבתו, מיעוט שותפים בבניין, קרבה לאדמה, אולי גינה פרטית ואינו מעוניין להיפרד מ"חיי הנוחות" שלו. לפי עקרונות הדמוקרטיה, לדעתנו, אסור לכפות עליו פינוי מדירתו, שזכות הקניין היא אחת מאושיות הדמוקרטיה. ביתו של אדם מבצרו הוא. אדם רוצה להמשיך ולחיות בביתו ללא שינויים. רצונו – כבודו..
בדומה לכך נשאל: מדוע מדינת ישראל אינה מפנה בעלי קרקעות פרטיים למכור את המקרקעין שלהם על מנת ל"ישר את הברך" בכביש תל אביב ירושלים לטובת כל עם ישראל? התשובה: בשל זכות הקניין. אנו רואים אם כן שיש חוסר איזון והלימה בהתנהלות הרשויות כלפי אוכלוסייה חלשה לעומת חזקה חוסר איזון על בסיס לא חוקתי, לא שוויוני, לא מידתי, לא הומאני ופוגעני.
לעניין הרשאים להגיש תביעה
עמותת בינוי שפוי מתנגדת לרעיון שגם היזם יוכל להגיש תביעה כנגד בעל דירה סרבן. יש בכך חוסר מידתיות באופן קיצוני בין יכולותיו ומשאביו של היזם לבין הדייר שלרוב חסר משאבים לעניין זה.
סיכום
עמותת בינוי שפוי רואה חשיבות אמיתית בקידומם של פרוייקטים להתחדשות עירונית בכלל ופינוי בינוי בפרט. העמותה רואה בהם כלי חשוב ויעיל ליצור הזדמנות ראויה לשפר את איכות חייהם של הדיירים הוותיקים, בד בבד עם פיתוח סביבתי משודרג ויצירת תשתיות הולמות ומתקדמות.
המצב המונח בבסיסה של הצעת התיקון לחוק כפי שהובאה בידי משרד המשפטים, מפר ואף מרע באופן בלתי מידתי ובחוסר איזון את זכות הדיירים המסרבים לעסקה.
השינוי המוצע בהורדת הרוב הנדרש לשם הגשת תביעה כנגד דייר סרבן, הופך את הרעיון כולו לסוג של מחטף/בריונות/הפקרת האזרחים הוותיקים (במרבית מקרי הדייר הסרבן).
בינוי שפוי ממליץ להשאיר את אחוז הרוב על 80 אחוז (ארבע חמישיות) ובמקביל לשקול להוסיף רשות נפרדת לטיפול אישי ופרטני מול הדיירים וזכויותיהם. רשות שתהיה תחת כנפי הרשות המקומית אך עצמאית ונפרדת מהוועדות לתכנון ובניה.
יש לעודד ולחזק יזמים וקבלנים שמצאו דרכים יצירתיות וחיוביות כלפי הדיירים להגיע להסכמה המספקת ואף ביותר מכך. הכלי הרגולטורי הקיים היום אינו מביא לעשיית צדק ועל כן יש לספק בחוק מנגנוני הגנה מציאותיים – ראויים, למשל, אבחנה בחוק בעומק עסקאות לפינוי בינוי, במספר הדיירים החולקים מגרש לפינוי בינוי. כיום ההכרעות נשלטות ונדחפות ע"י היזמים, עורכי הדין שהם בעלי עניין מובהק וגורמים אינטרסנטיים אחרים כאשר הפרט, שהוא בעל זכות הקניין כמעט שאינו משפיע על העסקה.
העתק:
עו"ד ארז קמיניץ – המשנה ליועמ"ש
עו"ד כרמית יוליס – ראש אשכול נדל"ן וחקיקה
משה פישר – יו"ר מטה המאבק לבינוי שפוי
ד"ר מיכל דחוח הלוי – הנהלת מטה המאבק לבינוי שפוי
שי הרשקו – הנהלת מטה המאבק לבינוי שפוי
עו"ד שרי סלע – הנהלת מטה המאבק לבינוי שפוי