חומר רקע
3.11.2021
לכבוד
מר יוסי אדלשטיין
עו"ד
אביטל שטרנברג
ראש מינהל אכיפה וזרים
ממונה על משפט מינהלי ואוכלוסין
רשות האוכלוסין וההגירה, משרד הפנים
ייעוץ וחקיקה ,
משרד המשפטים
באמצעות מ
ייל:
[email protected]
באמצעות
מייל[email protected]
,שלום רב
:הנדון
הערות המוקד לפליטים ולמהגרים ל
נוהל הוצאת צווי הרחקה ומשמורת לפי ח וק
הכניסה לישראל, התשי"ב-
1952
בשם המוקד לפליטים ולמהגרים (להלן גם: "המוקד") הרינ י
לפנות אליכם בנוגע לנוהל רשות האוכלוסין
וההגירה10.3.0001
"הוצאת צווי הרחקה ומשמורת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-
1952
" אשר
פורסם ביום27.7.2020
. נוהל זה החליף את נוהל "הוצאת "צווי הרחקה1
ואת נוהל "הוצאת צווי
"משמורת ;
2
ונועד להסדיר את הליך הוצאת צווי המשמורת וההרחקה בהתאם להוראות חוק הכניסה
לישראל (להלן: "החוק)"
.
,המוקד מברך על חלק מהשינויים אשר הוכנסו בנוהל אשר ניכר שנועדו
לשפר הליכים של
הוצאת צווי
הרחקה ומשמורת ולהבטיח שמירה
על זכויותיהם ש
ל האנשים והילדים המעורבים בהליכים אלה.
עם
זאת, ברצוננו להתריע כי גם בנוסחו המעודכן והמשופר, הנוהל מעורר קשיים לא ו
מבטיח הגנה על
.זכויותיהם של חסרי מעמד בישראל במספר היבטים מהותיים
במרבית החודשים שחלפו מאז פרסום הנוהל, לא ביצעה רשות האוכלוסין
וההגירה פעולות שימוע
והרחקה של זרים למדינות מוצאם, זאת בשל מ שבר וירוס הקורונה הפוקד את העולם והקושי בביצוע
פעולות הרחקה של זרים למדינותיהם. עם זאת, בחודשים האחרונים חודשו פעולות האכיפה ו
המוקד
לפליטים ולמהגרים המשיך לקבל עדויות על התנהלות פוגענית של
עובדי רשות
האוכלוסין הכפופים לו .
מקרים אלו
הדגישו
,את הצורך בהטמעת תיקונים בנוהל
וחיד
ו דו
אל
מול עובדי ה
רשות. בנוסף ,
באפריל
האחרון הצטרפה מדינת ישראל לאמנת מועצת אירופה בדבר פעולה נגד סחר בבני אדם,
3 ו התחייבה
לנקוט באמצעים ספציפיים לזיהוי והגנה על קורבנות סחר
. התח
יי בות זו דורשת תיקון הליך הוצאת צווי
המשמורת וההרחקה
.כפי שהוא מוסדר בנוהל ,כמו כן פסק הדין שנתן לאחרונה בית המשפט לעניינים
מינהליים בעניין
מדואביצ'י אונו,
4 אשר עסק ב מערך השיקולים שעל ממונה ביקורת הגבולות לשקול טרם
1
נוהל10.4.0001
,"הוצאת צווי הרחקה לפי חוק הכניסה לישראל
התשי"ב-
1952
" .
2
נוהל10.3.0001
"הוצאת צווי משמורת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-
1952
."
3
'אמנת מועצת אירופה מס197
( בדבר פעולה נגד סחר בבני אדם16.5.2005
)
)"(להלן: "אמנת מועצת אירופה .
4
)עמ"נ (מינהליים מרכז21
-
06
-
64729
סמואל מדואביצ'י אונו נ' מדינת ישראל - משרד הפנים
(נבו15.08.2021
)
,הוצאת צו משמורת חיזק
אף הוא את הצורך
לתק
ן א
ת הנוהל .
להלן נציג את
הקשיים העולים מהנוהל ו :את הפתרונות שאנו מציעים להם, בחלוקה לשלושה פרקים
;עקרונות והוראות חסרים בנוהל סעיפים בנוהל הדורשים תיקון; ופרק נפרד שיוקדש לצורך להסדיר
.הליכי הרחקה ומשמורת כאשר מעורבים בהם קטינים
עקרונות והוראות חסרים בנו הל
.א הגדרת מטרת
השימוע שעורך ממונה ביקורת הגבולות
1.
כידוע, מטרת הליך השימוע כפי שהתוותה בפסיקה ובספרות היא לתת ל
אדם
הזדמנות נאותה
להשמיע את טיעוניו טרם קבלת החלטה העתידה לפגוע בזכות או אינטרס מוגן שלו, ולהשפיע
על
ההליך באמצעות הצגת טענות
ועובדות הרלוונטי
ות
להחלטה. בכך, השימוע תורם
לדמוקרטיזציה של ההליך המינהלי באמצעות שיתוף, ומעניק ל
אדם
תחושה של צדק והגינות
.ביחס לתהליך קבלת ההחלטה5
2.
שילוב החקירה או ה"תישאול" בשימוע שעורך ממונה ביקורת הגבולות )"(להלן גם: "הממונה
מוסיף לו מטרות נוספות: בירור עובדתי בדבר חוק
יו ת שהייתו של הנשמע בישראל ומודעותו
לכך; קיומם של הליכים בנושא מעמדו; סטטוס אישי וזוגיות עם אזרח ישראלי; קיומם של
טעמים הומניטריים המצדיקים עיכוב הרחקה, הימנעות מהשמה במשמורת או טיפול אחר
(כגון העברתו של האדם להכרה בו כ קרב
ן
;)סחר בבני אדם
ו בירור מצבו הבריאות
י .
לצד
אלה ,
שילוב החקירה בשימוע נועד גם ל התרשמות
ישירה מ אמינותו של הנשמע ונכונותו לצאת מישראל
או לעמוד
ב
תנאי ם שלא יצריכו
החזקתו במשמורת. מטרה נוספת של החקירה היא "
לכבד את
הנתין הזר ולשמוע את סיפורו האישי מפיו, טרם קבלת החלטה בעניינ ."ו6
3.
לצערנו, ניסי
ונו המצט
בר של המ וקד מלמד שהאופן שבו נערכים שימועים במתקני האכיפה של
הרשות
פוגע באפשרות הגשמת מטרות השימוע, ובפרט מונע בירור עובדתי אפקטיבי ושמיעת
טענות הנשמע בנפש חפצה ותוך שמירה על פרטיותו ועל כבודו . אך לפני שנה וחצי הגיש המוקד
לבית המשפט העליון
בקשת הצטרפות כידי ד בית משפט בהליך הנוגע לאופן עריכת השימועים
ברשות. במסגרת בקשת ההצטרפות, פורטו תלונות ותצהירים של מספר אנשים אשר העידו על
יחס משפיל, איומים, התעמרות, פגיעה בפרטיות ופגיעות נוספות שמתרחשות במהלך
השימועים .
7
גם
יום כ
, לאחר פרסומו של הנוהל
, נת קלנו במקרים בהם הא ופן שבו ה ממונה עורך
את השימוע אינו
מ
ממש את מטרתו
, והעברנו תלונותינו לרשות במקרים המתאימים .
5
דפנה ברק ארז
משפט מינהלי
כרך א498
(2010)
.
6 כתב תשובת הרשות ב בר"מ
8707/19
( טינה לופז נ' רשות האוכלוסין וההגירה נבו15.10.2020
) (להלן: עניין
לופז)
', פס64
.
7 ר
' המקרים המתוארים ב בקשת המוקד לפליטים ולמהגרים להצטרף
כ ידיד
בית מש פט
להליך בעניין
לופז ', פס74
-
54
.
:זמינה בקישור
action/hearingsbaram
-
https://hotline.org.il/legal
/
.
4.
ל
נוכח הצטברות מקרים שכאלו ;
ובהתחשב בממד החקירתי של השימוע ובתוצאותיו האפשריות,
הכוללות
פגיעה בחירותו של הנשמע או בזכויות בסיסיות אחרות(
,למשל חופש ה
תנועה)
–
יש
חשיבו
ת מיוחדת
להגדיר באופן מדויק ומפורש .מהי מטרתו ולהתוות את אופן עריכתו
5.
,והרי.סעיף ד2.1
לנוהל ממילא
מורה לממונה להסביר לנשמע את מטרת השימוע בתחילתו ,
.ואולם, מטרת השימוע כלל אינה מוגדרת בנוהל,לכן
יש להוסיף לנוהל סעיף אשר יגדיר את
מטרות השימוע והחקירה המשול.בת בתוכו, כמפורט מעלה
.ב
שימוש במשמורת כאמצעי אחרון
6.
משמורת, שהיא מעצר לכל דבר ועניין, פוגעת פגיעה אנושה בשלל זכויות, ביניהן הזכויות
.החוקתיות לכבוד האדם, לחירות, לפרטיות ולקניין8
לכן, החלטה על החזקה במשמורת כפופה
,לדרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה9
ובכלל זאת עליה לעמו
ד ב ""מבחן המידתיות השני
.)שנקבע בפסיקה (מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה10
פרשנות חוקתית וראויה של סעיף13
)א(ב
לחוק, אשר מכוחו מסמיך הנוהל את ממונה ביקורת הגבולות להוציא צו משמורת, היא שסמכות
זו תופעל רק בהיעדר אמצעי חלופי, פוגעני פחות, להבטחת הרחקתו של הנשמע. זאת, כאשר
נקודת המוצא היא ש
"מעצר ללא קביעת אחריות פלילית צריך להתקיים
רק במקרים חריגים
ומיוחדים ,"
11
ובהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, לפיה "ניתן להחזיק
][אדם
במשמורת רק
אם ההחזקה במשמורת נחוצה לשם הבטחת הרחקתו מישרא ."ל12
7.
כדי להבטיח שממונה ביקורת הגבולו ת יחליט על החזקה במשמורת רק ,בהיעדר חלופה ראויה
,יש לעגן זאת מפורשות בנוהל
תוך פירוט האלטרנטיבות שעל הממונה לשקול טרם קבלת
.ההחלטה
.ג הסדרה מפורשת של הליך
השימוע לשם גיבוש ההחלטה בדבר הוצאת צו הרחקה
8.
על פי סעיף המטרה בנוהל, הוא נועד להסדיר שני הליכים נפרדי,ם
:הראשון תלוי בשני13
הוצאת
צו משמורת, החלטה שהיא בסמכות ממונה ביקורת הגבולות לפי סעיף13א(ג) לחוק;
והוצאת צו
הרחקה, החלטה שהיא בסמכות שר הפנים או מי שהוא הסמיכו לכך, לפי סעיפים
13(ב) ו-
16
)(א
.לחוק
שתי ה
החלטות
מחייבות מתן
זכות שימוע לפני שהן מתקבלות.
14
הנוה ל מא חד את הליכי
שמיעת הטענות בנוגע לשתי ההחלטות (משמורת והרחקה) בהליך שימוע אחד שמתבצע בפני
8
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיפים5-2
,
7
;
בג"ץ7146/12
נג'ט סרג' אדם נ' הכנסת, סו(1
)
717
(
2013
'), פס72
לפסק
דינה של הש' ארבל (להלן: "עניין
אדם)"
.
9
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף8
;
עע"מ8101/15
אלמסגד גריוסוס צגטה נ' שר הפנים
(נבו28.08.2017
'), פס106
לפסק דינה של הנשיאה נאור וההפניות שם (להלן: "עניין
צגטה.)"
10
דפנה ברק ארז
משפט מ
ינהל
י
כרך ב779
(2010)
.
11
עניין
אדם ', פס74
.לפסק דינה של הש' ארבל וההפניות שם
12
עניין ,צגטה 'פס106
.לפסק דינה של הנשיאה נאור
13
עניין
לופז ', פס29
-
26
.וההפניות שם
14
סעיף13א(ד) לחוק קובע שצו משמורת לא יינתן אלא לאחר שניתנה לפרט הזדמנות להשמיע את טענותיו. החוב ה לערוך
שימוע לפני הוצאת צו הרחקה מעוגנת בפסיקה, ונובעת מכללי הצדק הטבעיים (ר' עניין לופז 'פס32
, בג"ץ3648/97
סטמקה
נ' שר הפנים(, פ"ד נג2
)
728
,
775
(
1999
.)
ממונה ביקור ת הגבולות-
.בעל הסמכות להוציא צו משמורת
9.
החובה לערוך שימוע בעניין ההרחקה
היא סמכות נלווית לסמכות להוציא צו הרחקה, ולכן היא
נתונה לשר הפנים או למי שהוא ה סמיכו לכך לפי
סעיף
16
)(א לחוק .
,בהיעדר הסמכה מפורשת
,לממונה ביקורת הגבולות אין את הסמכות להוציא צו הרחקה15
ולכן ה שימוע שהוא עורך לא
עונה על חובת הרשות לתת זכות שימוע לפני.הוצאת צו הרחקה
אין מדובר בדרישה פורמלית
.בלבד
בשל הזכויות העומדות על הכף ו ההשלכות של ה
וצאת צו הרחקה
, על ה שימוע להיערך בפני
בעל הסמכות להוציא צו הרחקה, אשר ידע לשאול את השאלות הרלוונטיות להחלטתו ו לשמוע
.ולהתרשם ישירות מהנשמע טרם קבלת ההחלטה
10
.
לכן, יש
לקבוע בנוהל ש
שימוע בנושא
הוצאת
צו הרחקה יערך על ידי מי שהוסמך ל ,הוציאו
בהתאם לסעיפים13
)(ב
ו-
16(א) לחוק.
.ד שמירה על זכויות
האדם של הנשמע
11
. על עורך השימוע מוטלת החובה להגן על כבוד האדם של הנשמע ועל
פרטיותו. חובה זו נובעת
ממעמדו כ נציג
רשות מינהלית,
16
אך מעבר לכך, פגיעה בזכויות אלה חותרת תחת האפשרות של
,הנשמע להביא את עמדתו בפני הרשות באופן אפקטיבי
.שיש בו כדי להגשים את תכליות השימוע
במסגרת השימוע הנשמע נדרש למסור מידע פרטי ביותר, בין היתר לגבי מעמדו האישי ונסיבותיו
המשפחתיות, מצבו הבריאותי, מצבו הנפשי , אירועים טראומטיים שחווה ושאלת היותו קורבן
לעבירות סחר בבני אדם או החזקה בתנאי עבדות. בירור סוגיות
אלו לא יכול להתבצע ללא
.שמירה מירבית על פרטיותו ועל כבודו של הנשמע
12
.
,לכן
יש לקבוע בנוהל כללים ברורים לער
יכ ת השימוע באופן שיבטיח הגנה על כבודו ופרטיותו
של הנש מע. בין היתר, יש לקבוע שהשימוע ייערך במקום פרטי ומוגן, הרחק מטווח שמיעתם
של זרים או עובדי רשות שאינ ם עורכים את השימוע, תוך שמירה
על התנהלות מכבדת
.ובהתחשבות ברגישות מגדרית
13
.
,בנוסף יש לעגן בנוהל את חובת עורך השימוע להבטיח כי זכויות היסוד של הנשמע יזכו
להגנה .
מעצם היותם חסרי מעמד, האנשים המובאים בפני
ה ,ממונה שייכים לאוכלוסיות מוחלשות
החשופות לפגיעה וניצול
מצד עבריינים, מעסיקים או גורמים פרטיים. פעמים רבות, אנש ים אלה
אינם מודעים לזכויות המגיעות
לה ם
.ולדרכים למצות אותן
כמי שמייצג את המדינה בפני אותם
,אנשים
על ממונה ביקורת הגבולות לדעת להפנות את המובאים בפניו לגורמים רלוונטיים לצורך
מיצוי זכויותיהם והגנה מפני
פגיעה נוספת (כגון ה
ממונה על זכויות עובדים זרים בעבודה,
15 האמור מבוסס על הודעות על העברת סמכויות לפי חוק הכניסה לישראל שפורסמו בילקוט הפרסומים; כאשר העבר ת
הסמכויות לפי סעיף13
(ב) לחוק האחרונה שפורסמה היא מיום14.11.2018
(הודעה על העברת סמכויות, י"פ התשע"ט
8002
.)
16
'ר
למשל בג"ץ
10662/04
סלאח חסן
נ' המוסד לביטוח לא ,ומי
(סה1
)
782
(
2012
'), פס33
.
המרכז לפניות לעובדים זרים – האגף להסכמים בילטרליים, הסיוע המשפטי במשרד המשפטים ,
רשויות הרווחה
)'וכו .
14
. יתר על
,כן יש לעגן בנוהל
א ת חובת ממונה ביקורת הגבולות לבחון
אם
סמכויות האכיפה
שהופעלו כנגד הנשמע הופ
עלו
,כדין ואם שיקול דעת גורמי האכיפה הופעל במידתיות
,ובשוויוניות
בהתאם לקריטריונים ברורים ש נקבעו
בנהלים ו תוך פגיעה מינימלית בזכויות
הפרט. מדובר ב שאלות המשליכות על ההצדק
ה להוצאת צו משמורת ,
כפי
שאישר לאחרונה
בית
המשפט לעניינים מינהליים
בעניין
מדואביצ'י אונו.
,כך, למשל ,במקרים בהם הנשמע עוכב בשטח
על הממונה לבחון אם
מלכתחילה
היה לגורם שפנה אליו יסוד להניח כי שהייתו בישראל מחייבת
רישיון ישיבה לפי החוק ,
17
ולוודא כי הפנייה לא נעשתה על סמך
מאפייניו החזותיים
)"("פרופיילינג .
18
.ה החובה לגבש תשתית עובדתית מלאה
15
. בהתאם לכ
ללי המשפ
ט המינהלי , על ההחלטות בדבר הוצאת צווי משמורת והרחקה להתקבל על
בסיס תשתית עובדתית
מלאה.
19
שאל
ות בנוגע ל מצבו הזוגי והמשפחתי של הנשמע, מצבו
,הבריאותי, היותו קורבן סחר בבני אדם או החזקה בתנאי עבדות קיומם של טעמים הומניטריים
או קיומה של עילת מקלט
–
כל א
לה ה
כרחיים לגיבוש החלטה מב וססת בשאלת ההרחקה
והמשמורת .
,לכן יש להסדיר בנוהל את חובת המומנה לברר באופן יזום כלל סוגיות אלו במסגרת
השימוע.
בהקשר זה, נפרט להלן על אודות חובת הרשות לפעול באופן יזום לזיהוי קורבנות סחר
.והחזקה בתנאי עבדות
הסדרת הליכי זיהוי קורבנ ות סחר בבני אדם והחזקה בתנאי עבדות
16
. החובה לברר האם הנשמע נפל
קורבן לעבירות סחר בבני אדם או החזקה בתנאי עבדות לא רק
מתחייבת מחובת הרשות לגבש תשתית עובדתית מלאה ומהתחייבויותיה בהליך בעניין
לופז .
כצד
,"ל"פרוטוקול פלרמו20
מחויבת המדינה להגן על קורבנות סחר בבני א דם ולסייע להם ;
ולמנוע
.סחר בבני אדם. נגזרת מחובות אלה החובה לפעול לאיתור וזיהוי קורבנות סחר בבני אדם
17
.
,לאחרונה, עם הצטרפותה לאמנת מועצת אירופה21
התחייבה מדינת ישראל לנקוט באמצעים
ספציפיים לזיהוי והגנה על קורבנות סחר . האמנה
מחייבת את המדינה לאייש את הרשויות
הבאות במגע עם קורבנות סחר, ובכלל ז את רשויות ההגירה, בבעלי תפקידים שעברו הכשרה
והסמכה לזהות קורבנות סחר בבני אדם ולהפנותם לארגוני הסיוע הרלוונטי
ים.
עוד מחייבת
האמנה שיתוף פעולה בין הרשויות השונות ובינן לבין ארגוני הסיוע, כך שהליך הזיהוי ייקח
17
חוק הכניסה לישראל, סעיף13
)ה(א(1) .
18
עניין
מדואביצ'י אונו .
19 ב )ג"ץ (ירושלים987/94
( יורונט קווי זהב1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, הגב' שולמית אלוני(, מח5
)
412
(
1994
)
20
פרוטוקול למניעה, לדיכוי ולהענשה על סחר בבני אדם, בעיקר נשים וילדים, המשלים את אמנת האומות המאוחדות נגד
,פשע מאורגן חוצה גבולות15.11.2000
(כ"א56
.)
21
איש ור הצטרפות מדינת ישראל לאמנת מועצת אירופה בדבר פעולה נגד סחר בבני אדם (
2021
.4.
13
)
:(זמין ב
https://www.gov.il/he/departments/policies/dec956_2021
) .
בחשבון את נסיבו תיהם הייחודיות של נשים וילדים, ושבמקרים המתאימים הם יקבלו היתר
.שהייה
22 בנוסף,
האמנה קובעת שמרגע שמתעורר ברשות יסוד סביר להאמין שאדם הוא קורבן
סחר בבני אדם, חל איסור להרחיקו מהמדינה עד להשלמת הליך הזיהוי על ידי הרשות
המוסמכת, ויש לספק לו את הסיוע לו הוא זכ אי לפי .האמנה23
18
. ביוני האחרון פירסמה
מחלקת המדינה האמריקאית את הדוח השנתי בנושא סחר בבני אדם
לשנת2021
. הדוח מעביר ביקורת חריפה על ,הטיפול בתופעת הסחר בבני אדם בישראל, וקובע
בין היתר, כי הצעדים שהמדינה נוקטת לשם איתור וזיהוי קורבנות סחר אינם מספקים. אחת
ההמ לצות העיקריות בדוח הוא הסמכת עובדי.ציבור נוספים לאיתור וזיהוי קורבנות סחר24
19
. קורבנות סחר רבים שוהים שלא כדין במדינה בה הם נתונים לניצול .
25
בשל הסיכון שהרשות
,תזהה קורבנות סחר כשוהים שלא כדין מבלי לאפשר להם לממש את זכויותיהם,
עומדים דברי
ההסבר לאמנה על החשיבו
ת העליונה שיש לזיהויים הנכון, הלי ך מסובך המצריך בדיקה
.מפורטת26
צעדים אלו גם מתבקשים
כדי
לממש את מה שלטעמנו נדרש לצורך מאבק אפקטיבי
בסחר בבני אדם: קביעת יעדים מספריים ברורים לזיהוי קורבנות סחר בבני אדם עבור רשויות
הבאות במגע ישיר עם אוכלוסיות פגיעות לסחר, ע
בדות ועבודות כפיה;
והטלת חובה על הרשויות
.לעמוד ביעדים אלו
20
.
,לנוכח זאת
יש לקבוע בנוהל שהשימוע יערך על ידי גורם שעבר הכשרה לזיהוי קורבנות סחר
בבני אדם והחזקה בתנאי עבדות, וכללים ברורים לעריכת השימוע אשר יבטיחו איתור וזיהוי
של קורבנות סחר ועבדות שאינם מחזיק
ים ברישיון שהייה תקף
(על פי יעדים מספריים
)ברורים
. בנוסף,
יש לקבוע בנוהל שבמקרה שמתעורר יסוד סביר להאמין שהנשמע הוא קורבן
לעבירות סחר בבני אדם או החזקה בתנאי עבדות, חל איסור להוציא נגדו צווי הרחקה ומשמורת
עד לתום בירור שאלה זו על ידי הגורם המוסמך לכך.
סעיפ
ים ב
נוהל הדורשים תיקון
21
.
.סעיף ד1.5
-
בירור מצבו המשפטי של
הנשמע :
סעיף זה קובע שככל שמוזנת במערכת הערה
שקיים בעניינו של
הנשמע
תיק בטיפול משפטי, על
ה ממונה ליצור קשר עם היועץ המשפטי המטפל
בעניינו. הוספת הוראה זו היא נכונה ומבורכת, שכן הבירור שהיא מחייבת ימנע נ קיטת הליכי
.אכיפה בניגוד להחלטות שיפוטיות, ויקנה לבעלי הסמכות מידע רלוונטי להחלטותיהם
22 אמנת מועצת אירופה , סעיף10
(1
). לנסיבות בהן יש לתת לקורבן הסחר היתר שהייה ראו סעיף14
לאמנה. חובת עובדי
רשו יות ההגירה לעבור הכשרה בדבר מניעת סחר בבני אדם והגנה על קורבנות סחר קבועה גם בסעיף10
(2) לפ רוטוקול
.פלרמו
23
סעיף10
(2
) לאמנת מועצת אירופה. לסיוע לו זכאי אדם שמתעורר לגביו יסוד סביר להאמין שהוא קורבן סחר, ר' סעיפים
12
(1
(+)
2
.) לאמנה
24
available at:
Israel (
–
2021 Trafficking in Persons Report
US Department of State
https://www.state.gov/reports/2021-trafficking-in-persons-report/israel/)
25
( דברי ההסבר לאמנת מועצת אירופהExplanatory Report to the Council of Europe Convention on Action
against Trafficking in Human Beings
), סעיף131
.
26
שם, סעיף127
.
22
.
,מסיבה זו יש להוסיף להוראת הסעיף הבהרה כך שבירור כאמור יערך
גם כשקיים בעניינו של
הנשמע
הליך מינהלי להסדרת מעמד בישראל, למשל מכוח זוגיות עם ישראלי27
או מטעמים
;הומניטריים28
או הליך בחינת קיומה של ראשית ראיה לכך
שהנשמע
קורבן עבירות סחר בבני
אדם או החזקה בתנאי עבדות
. זאת, משום שקיומו של הליך מינהלי שיש לו השלכה על מע מדו
של השוהה בישראל הוא נתון קריטי להחלטה אם קיימת עילה להוצאת צווי הרחקה ומשמורת
.נגדו29
23
.
.סעיפים ד1.6
ו-
.ד2.9
– שפת עריכת השימוע ושירותי תרגום :
החובה לערוך את השימוע בשפה
אותה דובר ומבין הנשמע נובעת מעקרונות כלליים של המשפט המינהלי, ובראשם שמירה על
זכות הטיעון המוקנית למי שעלול להיפגע מהחלטה מינהלית, ומן הצד השני–
חובת השימוע
.המוטלת על הרשות30
היעדר תקשורת אפקטיבי
ת בשימוע או תרגום לקו
י או בלתי מ קצועי
פוגעים בתשתית הראייתית עליה בעל הסמכות
מ קבל את החלטתו; וכך עלולים להוביל להחלטה
שגויה בעניינו של הנשמע, לכליאתו במשמורת שלא כדין
, לפ ו ספ י ס זיהוי של קורבנות סחר או
איתור עבריינ ,י סחר בבני אדם
ו ספ י לפ ס
נתונים לגבי מצבו הבר
יאותי או הנפשי של הנש מע
או
למניע
ת מימוש
זכויותיו של הנשמע
אל מול מעסיקו טרם הרחקתו .
24
.
משכך, מוטלת על
ה רשות החובה לקיים השימוע בשפה המובנת לנשמע, ובמקרה הצורך לספק
לו שירותי תרגום מתאימים. חובה זו הודגשה לאחרונה על ידי בית המשפט העליון
ב
עניין לופז ,
שם הצהיר ה הרשות שא .ינה חולקת על חובתה זו31
25
. נושא שפת
.עריכת השימוע מוסדר בסעיף ד1.6
רישא
לנוהל, ה
קובעת
שהשימוע ייערך "בשפה
הרשמית של ארץ מוצאו אותה דובר השוהה שלא כדין או בשפה האנגלית ."
נוסח זה עלול להוביל
לפרשנות שגויה מצד עובדי הרשות לפיה ככל שהנשמע אינו דובר את השפה הרשמית של ארץ
מוצאו, יש לקיים את השימוע בעניינו באנגלית, והוא אינו זכאי לש ירותי תרגום לשפה אותה הוא
,דובר. לכן.יש לתקן את הרישא לסעיף ד1.6
כך שייקבע שהשימוע ייערך בשפה אות ה דובר
ומבין הנשמע (בדומה לנוסח הקיים בנוהל עריכת ראיונות של הרשות .)
32
26
.
נושא שירו
תי התרגום
.שעל הרשות לספק לנשמע מוסדר בסעיפים ד1.6
סיפא ו-
.ד2.9
. מנוסחם
של סעיפים אלו עולה שממונה ביקורת הגבולות רשאי לערוך את השימוע באמצעות תרגום
טלפוני או באמצעות אדם.שאינו בהכרח מתורגמן בהכשרתו33
בכך, הנוהל מאפשר לרשות להפר
27
נוהל הטיפול במתן מעמד לבני זוג של ישראלים, לרבות בני זוג מאותו המין (מס' נוהל5.2.0009
); נוהל הטיפול במתן מעמד
לבן זוג זר הנשוי לתושב קבע (מס' נוהל5.2.0011
'); נוהל הטיפול במתן מעמד לבן זוג זר הנשוי לאזרח ישראלי (מס
נוהל
5.2.0008
); נוהל הטיפול במעמד לבן זוג של פליט מו כר (מס' נוהל10.1.0018
.)
28
נוהל הסדרת עבודתה של הוועדה הבינמשרדית המייעצת לקביעה ומתן מעמד בישראל מטעמים הומניטריים (מס' נוהל
5.2.0022
.)
29
ר' למשל עניין צגטה ,
'פס111
; בר"מ8698/13
יעיש דבסאי נ' משרד הפנ
ים
(נבו12.01.2014
'), פס6 .
30
עע"מ8675/11
מספן מזמור טדסה נ' יחידת הטיפול בי מקלט
(נבו14.05.2012
) (להלן: "עניין
טדסה '"), פס12
.
31
עניין
לופז,
'פס16
.
32
נוהל עריכת ראיונות (מס' נוהל5.1.0013, עודכן לאחרונה ב-
31.8.2016
.), סעיף ו1 .
33
.סעיף ד1.6
סיפא קובע שב מקרה הצורך השימוע ייערך באמצעות "מתורגמן שהוא עובד היחידה או עובד של חברת
תרגום" וש"ככל שאין בנמצא מתורגמן–
.רשאי ממונה ביקורת הגבולות להסתייע גם בתרגום טלפוני". בהמשך, סעיף ד2.9
קובע ש"בנסיבות בהן יש קושי בנוכחות מתורגמן רשאי ממונה ביקורת הג
בולות לערוך א ,ת השימוע באמצעות תרגום טלפוני
את חובתה לספק במסגרת השימוע .שירותי תרגום מתאימים34
מחובה זו נגזרת החובה לקיים
את השימוע באמצעות מתורגמן שעבר הכשרה בנושא תרגום התוכן הרגיש שעשוי לעלות בשימוע
(למשל, שאלות בנושאי אלימות מגדרית, סחר
בבני אדם והחזקה בתנאי עבדות); ובנושא כללי
.האתיקה והסודיות המחייבים אותו
27
.
גם האפשרות לקי ים את השימוע ב אמצעות תרגום טלפוני מפרה את חובת הרשות לספק שירותי
תרגום מתאימים. הליך השימוע נועד להיות פרונטלי. כפי שנקבע בפסיקה, בתרגום טלפוני יש
טעם לפגם ופגיעה בנשמע ., ויש בו פתח לתקלות בהעברת המידע35
ניסיוננו המצטבר בייצוג
בשימועים וראיונות בפני פקידי ה
רשות מלמד שזה אכן מצב הדברים. בנוסף, תרגום טלפוני אינו
מבטיח שמירה על כללי הסודיות החלים על ההליך, ובכך פוגעים בזכותו של הנשמע לכבוד
.ולפרטיות
28
. לכן, י
ש להוסיף לנוסח סעי.ף ד1.6
הבהרה שהמתורגמן שבאמצעותו ייערך השימוע יהיה
מתורגמן שעבר הכשרה מתאימה לצורך תרגום
בהליכים מסוג זה. בנוסף, יש להסיר מסעיפים
.ד1.6
ו-
.ד2.9
את האפשרות לקיים את השימוע באמצעו ת תרגום טלפוני. לכל הפחות, יש לקבוע
בנוהל שניתן לקיים שימוע באמצעות תרגום טלפו ני רק בנסיבות חריגות, בהן לא ניתן היה
להיערך לשימוע מראש ואין אפשרות לבצע את השימוע בנוכח ות מתורגמן בתוך זמן סביר; וזאת
בהחלטה מנומקת בכתב. במקרים אלה, יש לקבוע, על השימוע להיות
מתועד באמצעי קולי -
חזותי, שיאפשר הפעלת ביקורת שיפוטית על הליך השימוע והתרגום בו .
29
.
עוד יש להוסיף לנוהל הוראה לפיה במקרים בהם השימוע לא נערך בעברית, והנשמע מיוצג על
ידי
רך עו דין
,שאינו דובר את שפת השימוע, תבטיח הרשות כי השימוע יתורגם לב"כ הנשמע
ולחלופין תעדכן אותו בדבר עריכת השימוע בשפה אחרת, כדי שיוכל להיערך בהתאם.
36
30
.
.סעיף ד1.7
- הזכו
ת לייצוג משפטי בשימוע:
במסגרת ההליכים בעניין לופז התחייבה הרשות
שבתחילת כל שימוע, וככל הני תן עוד בשלב בו מעוכב הנשמע, הוא
י יודע על זכותו להיוועץ בעורך
.דין, שיוכל לנכוח גם בשימוע37
.סעיף ד1.7
לנוהל אמנם קובע חובה לברר
אם הנשמע מיוצג ע"י
עורך דין ומסדיר את אופן מימוש זכותו להיוועץ בו, אך אינו קובע את חובת
היידוע
על זכות
.ההיוועצות והייצוג בשימוע
31
.
ללא ידיעה על זכות ההיוועצות והייצוג בשימוע, לא יוכל הנשמע להסדיר ייצוג משפטי טרם
,תחילת השימוע ובכך לממש את זכותו. לכן יש להוסיף לנוהל את החובה ליידע את הנשמע
בהקדם האפשרי על זכותו להיוועץ בעורך דין לפני השימוע, ולהיות מיוצג על ידו במהלכו .
הן של מתורגמן מטעם חברת תרגום והן באמצעות עובד המשרד שדובר את השפה של השוהה שלא כדין". עוד קובע הסעיף
ש"בנסיבות חריגות בהן לא ניתן לאתר מתורגמן לשפתו של השוהה שלא כדין–
רשאי ממונה ביקורת הגבולות להסתייע
באדם אחר ובלבד שניתנה
הסכמתו של השוהה שלא כדין ובאישור מנהל מרחב. ההסכמה תתועד על גבי פרוטוקול שמיעת
."טענות
34 עניין טדסה , אליו בית המשפט הע ליון מפנה
'בעניין לופז (בפס16
.)
35
)עת"מ (מינהליים ב"ש10
-
02
-
13902
סארה סוארכה נ' משרד הפנים
(נבו22.06.2010
'), פס4 .
36
"עת"מ (מינהליים ב )ש15
-
03
-
61259
פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הפנים
(נבו04.05.2015
)
37
תגובת רשות האוכלוסין וההגירה בעניין
לופז , פסקאות62
ו-
85
.
32
.
.סעיף ד1.8
–
אי
המתנה
לעורך דין : הסעיף קובע שבמקרה שעורך דינו של הנשמע מבקש להיות
נוכח בשימוע, ממונה ביקורת הגבולות ימתין לו פרק זמן סביר, וככל שעורך הדין לא יתייצב תוך
.פרק זמן זה יהיה רשאי הממונה לערוך את השימוע בהיעדרו
היות ש
אי המתנה ל
ב"כ הנשמע
פוגעת ב אפשרותו לממש את
זכות הטיעון שלו , ובאפשרו תו של הממונה לגבש תשתית עובדתית
מלאה הנחוצה לקבלת החלטתו,
יש להוסיף לנוהל את החובה לאפשר לנשמע לממש את זכות
ההיוועצות והייצוג במסגרת השימוע, גם במקרים בהם ב"כ הנשמע אינו יכול להתייצב במתקני
היחידה תוך פרק זמן סביר. במקרים אלה, על עו
רך השימוע לשקול לדחות את
,מועד עריכתו
וכשדחייה זו אינה מתאפשרת, יש לאפשר לנשמע להיוועץ בעורך הדין טלפונית, וכן לאפשר
לעורך הדין להשמיע את טענותיו בתחילת השימוע ובסיומו בשיחה טלפונית.
33
.
.סעיף ד1.10
–
תיעוד החלטה לערוך שימוע בלא נוכחות
עורך דין : סעיף זה קובע א ת החובה לתעד
בחירה
של
עורך דין
שלא להיות נוכח בהליך השימוע. תיעוד זה הוא חשוב, שכן הוא מאפשר
,ביקורת שיפוטית אפקטיבית על הליך השימוע וסוגיית הייצוג בו. מסיבה זו יש להבהיר בסעיף
שגם
החלטה של הממונה
לערוך את השימוע בלא נוכחות עורך הדין– בין אם בשל החלטה שלא
להמתין להגעתו
ובין אם מכל סיבה אחרת–
צריכה להיות מנומקת ומתועדת בפרוטוקול
השימוע .
34
.
.סעיף ד2.1
– המידע הנמסר לנשמע בפתח השימוע:
כלל ידוע הוא שתנאי למימוש זכות הטיעון
הוא הבאה לידיעתו של הפרט את מהות הטענות העומדות נגדו והמידע עליו הן
מבוססות ,
וציון
מפורש
של ההחלטה הע
ומדת על הפרק .
38
.סעיף ד2.1
מפרט את המידע שעל הממונה למסור
לנשמע בתחילת השימוע, אך לא כולל בו מידע בסיסי זה, שללא מסירתו לא יכול להתקיים שימוע
.אפקטיבי
35
.
,לכן
יש לתקן את הסעיף ולהוסיף לו את ההוראה שטרם תחילת השימוע, הממונה יידע את
הנשמע מהן הטענות
העומדות נגדו; יציג בפניו את העובדות עליהן הן מבוססות; ויציין
שהשימוע יהווה בסיס להחלטה בשאלת השמתו במשמורת או קביעת תנאי שחרורו, ובמקרים
המתאימים שהוא גם יהווה בסיס להחלטה בשאלת הרחקתו.
36
.
.סעיף ד2.3
–
תיעוד השימוע:
סדרי מינהל תקינים מחייבים את הרשות המינהל ית לערוך
פרוטוקול שישקף את עיקרי המיד ע שהובא בפניה ואת ההחלטות שקיבלה על בסיסו. שורשיה
.של חובת תיעוד זו במשפט המינהלי הכללי ובעיקרון השקיפות39
חובת תיעוד השימוע מוסדרת
.בסעיף ד2.3
,
הקובע שהשימוע יערך תוך תיעוד מלא בכתב
של כל השאלות שנשאל הנשמע
ושל
תשובותי.ו לשאלות מנוסחו של סעיף זה משתמע שח "ובת התיעוד חלה רק לגבי שלב ה"חקירה
,בשימוע ולא לגבי השימוע במלואו, שעיקרו מתן הזדמנות נאותה
לנשמע
(בעצמו או באמצעות
)בא כוחו
להביע באופן מלא את עמדתו, ללא הגבלת אפשרותו להביע את טענות .יו
37
.
,לכן
וכדי שהרשות תקיים את חובת,התיעוד באופן מלא
.יש להוסיף לסעיף ד2.3
את החובה
38
בג"ץ656/80
סאלב אבו רומי נ' שר הבריאות(, לה3
)
185
(
1981
'), פס7
; דפנה ברק ארז
משפט מינהלי
כרך א499
(
2010
.)
39 עע"מ
2418/05
צ'רל
ס מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (נבו
24.11.2005
.)
לתעד בפרוטוקול השימוע את מלוא טענותיו של הנשמע, לרבות טענותיו של בא-
כוחו, ככל
.שהנשמע מיוצג
38
.
,בנוסף מתוך הכרה בכך שהקלדת השימוע
אינה יכולה לשקף את מהל
כו
,בשלמותו
וכי
ייתכן
שפרטים או דקויות""יאבדו בתרגום, יש לקבוע בנוהל שבמקביל לעריכת פרוטו
קול מלא ,
השימוע יתועד באמצעי קולי או חזותי.
תיעוד זה יאפשר ביקורת שיפוטית אפקטיבית על הליך
השימוע, ויבטיח
שמלוא המידע והטענות הרלוונטיים יעמדו בפני הגורם
.המחליט על בסיסם
39
.
.סעיף ד2.11
–
זכויות הנשמע בתום השימוע:
ה
סעיף קובע ש
בתום השימוע
יחתום הנשמע על
פרוטוקול השימוע ויאשר שתוכנו הוסבר לו. הסעיף לא לוקח בחשבון שנשמעים רבים אינם
דוברים או קוראים עברית, ולכן לא יכולים לאשר בחתימתם שהפרוטוקול משקף את מלוא
.הדברים שנאמרו בשימוע ואותם בלבד לכן ,יש להוסיף לנוסח הסעיף הבהרה שעל ממונה
ביקורת הגבולות להסביר לנשמע את תוכן ;פרוטוקול השימוע ואת ההחלטה שקיבל בסופו
ושבמקרה בו הנשמע אינו קורא ומבין עברית, הפרוטוקול וההחלטה יתורגמו ויוסברו לנשמע
טרם חתימתו.
40
.
בנוסף, כפי שנקבע בעניין
לופז , כפי שהסכימה הרשות באותו הליך40
וכפי שמתחייב מזכות העיון
של הנשמע, הנשמע ובא כוחו זכאים
.לקבל העתק של פרוטוקול השימוע בסמוך לאחר קיומו
חובה זו של הרשות אינה קבועה בנוהל, ולכן יש להוסיף לסעיף את חובת הממונה למסור לנשמע
.ולבא כוחו העתק של פרוטוקול השימוע בסמוך לאחר קיומו
41
.
.סעיף ד2.7
– שיקולי הממונה בהחלטה על הוצאת צו משמורת:
סעיף זה קובע שממונה ביקרת
הגבולות
רשאי לשקול קיומו של הליך להסדרת מעמד מכוח
זוגיות לאזרח או תושב ישראלי
בהחלטה על הוצאת צו משמורת. מכיוון שקיומו של הליך להסדרת מעמד, ובוודאי שזוגיות
,לאזרח ישראלי
הם
תמיד שיקול
ים רלוונטי
ים לסוגיית ההחלטה על החזקה ב ,משמורת יש
לשנות
את נוסח הסעיף כך שבכל מקרה בו קיים הליך להסדרת מעמד הממונה ישקול זאת
בהחלטתו.
הסדרת הוצאת צווי הרחקה ומשמורת
בהלי כים המערבים קטינים
42
. הנוהל מסדיר לראשונה הליכי הוצאת צווי הרחקה ומשמורת כנגד קטי .נים הרקע ל
כך
הוא שתי
הנחיות שהוציא משרד המשפטים
בנושא ,""הרחקת ילדי שוהים שלא כדין41
וסוגיות שעלו
במסגרת ההתדיינות בעניין
לופז. למרות שעל פניו מדובר ב התקדמות לעומת המצב ה ,קודם נוסח
הנוהל בהקשר זה לוקה בחסר, ואינו מבטיח הגנה על זכויות קטינים כמתחייב על פי הדין
המקומי ו
ה.בינלאומי
43
.
הליכי הרחקה
והחזקה במשמו רת
של קטינים או בני משפחותיהם מחייבים הסדרה מיוחדת ,
40
עניין
לופז ', פס16
ו-
42
.
41 מכתבים מטעם מחלקת ייעוץ וחקיקה (משפט ציבורי-מינהלי) במשרד המשפטים ב"נושא "הרחקת ילדי שוהים שלא כדין
מיום10.10.2019
ו מיום3.12.2019
.
בשל השיקולים והעקרונות
הספציפיים העומדים בבסיס החלטות אלה .
בראש ובראשונה, על
הליכים אלה חולש
עיקרון טובת הילד
, שהוא ע
רך יסוד
במשפט הישראלי בכל הליך הנוגע בליבתו
לעניינם של קטינים, גם כאשר מדובר בהפעלת סמכות מינהלית.
42
עיקרון טובת הילד מעוגן
ב סעיף3(1) לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד ,
43
ה"קובע ש
בכל הפעולות הנוגעות לילדים , בין
אם ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאלית ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי מש פט, רשויות
,מינהל או גופים תחיקתיים
תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה ."
הפסיקה הכירה בטובת
הילד כשיקול הכרחי בהכרעה על מעמדם האזרחי של
תושבים זרים
.וילדיהם44
לכן, בעת החלטה
בדבר ה רחקה או השמה במשמורת של
ק טי ן או של הורהו, על ממונה ביקורת הגבולות לשקול
את טובת הילד ואת השפעת ההחלטה על מצבו כשיקול עיקרי.
44
.
עיקרון נוסף החל על הליכים אלה הוא עיקרון ההשתתפות, המעוגן בסעיף12
.לאמנה
"ק ס (1
)
מחייב את המדינה להבטיח לכל קטין המסוגל לחוות דעה משל עצמו את הזכות להביא דעה זו
בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי ל .דעותיו בהתאם לגילו ולמידת בגרותו
למטרה זו, קובע( ס"ק2)
, יש לתת לקטין הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע
לו במישר .ין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין המקומי
45
. קיים טעם נוסף לכך ש
קטין השוהה בישראל ללא רישיון שהייה ז כאי ליחס שונה מזה שניתן
.לבגיר
ה קטין אינו
אחראי לשהייתו במדינה ללא רישיון, ו הוא.נקלע לסיטואציה זו בעל כורחו
כפי שנקבע בפסיקה ,
"ילדיהם
][של שוהים ללא רישיון
"מצאו עצמם" בישראל, לעתים לתקופות ארוכות
ובשנים בעלות חשיבות מיוחדות להתפתחות הילד, ועל כן– על אף
שגם הם נחשבים
משפטית כ-
"שוהים בלתי חוקיים", ברי כי יש להתייחס אליהם בצורה שונה –
כ"תינוקות שנשבו". היחס השו נה נדרש גם מכיוון שקיימים מצבים שבהם קריעתם
של הילדים מן המדינה, בגיל מבוגר יחסית ומבלי שיש להם סיכוי אמיתי להשתלב
במדינת מוצאם (שהינה, לעתים, רק מד ינת המוצא של הוריהם) עלולה, פעמים, שלא
לעלות בקנה אחד עם אופיה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל, עם מחויבותה
לשמירה על זכויות האדם, או עם התחייבויותיה הבינלאומיות לשמור על "עקרון
""טובת הילד .
45
46
. להלן נפרט את השינויים שיש להכניס בנוהל כדי להבטיח שמירה מירבית ע ל זכויותיהם של
.קטינים המעורבים בהליכי הרחקה ומשמורת
42
עע"מ5718/09
מדינת ישראל נ' הודא מחמד יוסף סרור(, סד3
)
319
(
2011
)
43
אמנה בדבר זכויות הילד, כ"א1038
(
31
,)
221
(נחתמה ב-
1990, אושררה ב-
1991
:) (להלן: "אמנת זכויות הילד" או
"האמנה"). המדינה מחוייבת למלא אחר הוראותיה, והיא הוכרה ככלי פרשני שיש ליישם בכל החלטה הנוגעת לילדים
בישראל. סעיף2(1
)
לאמנה קובע שהמדינות החברות בה יבטיחו ויכבדו את הזכויות המפורטות באמנה לכל ילד שבתחום
שיפוטן, ללא .אפליה משום סוג שהוא, ובכלל זאת ללא קשר למוצא הילד או מעמדו
44
דנג"ץ8916/02
מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים- מינהל האוכלוסין
(נבו06.07.2003
'), פס8 .
45
עע"מ7
9094/0
קרן אסטריד סנצ'ס נ' משרד הפנים (נבו04.03.2013
'), פס13
.
מעצר קטינים
47
. העיקרון לפיו שימוש
במשמורת
צריך
להיות
אמצעי אחרון46 ן נכו על אחת כמה וכמה
לגבי החלטה
המשליכה על קטינים
)(כלומר, מעצר קטינים או בני משפחתם.
48
. אמנת זכויות הילד מורה
כי מעצרו או כליאתו של קטין יהיו בהתאם לחוק וישמשו רק כאמצעי
אחרון ולפרק זמן מתאים הקצר ביותר .
47
עיקרון זה עוגן
בהקשר של מעצר ומאסר פלילי
ים ב חוק
הנוער)(שפיטה, ענישה ודרכי טיפול,
48
המסדיר את נושא כליאתם של קטינים בחוק מיוחד, נפרד
מ"חוק המעצרים ה ,"כללי49
ומציב
תנאים מחמירים ומגבלות.נוספות לשלילת חירותם
ביחס
למעצר
חשוד בביצוע עבירה ,
קובע
החוק כי אין לעצור קטין "
אם ניתן להשיג את מטרת המעצר
בדרך שפגיעתה בחירותו פחותה, והמעצר יהיה לפרק הזמן הקצר ביותר הנדרש לשם השגת
המטרה כאמור"
;
" וכי
בקבלת החלטה על מעצרו של קטין, יובאו בחשבון גילו והשפ עת המעצר
על שלומו הגופני והנפשי ועל התפתחותו" .
50
בכל מקרה ,
לא ניתן
לעצור קטין שגילו מתחת ל -
12
,
גם אם ביצע
מעשה שמוגדר כעבירה חמורה
וגם א
ם נשקפת ממנו מסוכנות גבוהה , שכן הוא אינו
.נושא באחריות פלילית51
ביחס לקטין
שהורשע בביצוע עבירה ,קובע החוק שבכל מ" ,קרה קטין
שבשעת גזירת דינו
טרם מלאו לו ארבע עשרה שנה, לא יוטל עליו מאסר" .
52
49
.
,לצד המחויבות לעקרון טובת הילד הרציונל
של הכלל לפיו "מעצרו של נאשם קטין מאחורי סורג
ובריח הוא דבר חריג שבחריגים "
53
הוא הפגיעה המשמעותית שנגרמת לקטין עקב כליאתו ,
בשל
היעדר בשלות וחוסן נפשי; הנ
יתוק מהסביבה והמסגרות
; ו הפגיעות הנפשיות והפיזיות שלהן
קטין חשוף במהלך המעצר.
בתי המשפט
הכירו ב הגנה
ה מוגברת לה זקוקים קטינים, ובכך
ש"לגבי קטין במיוחד תנאי מעצר ובית-
כלא יש בהם כדי לגרום להלם ולזעזוע נפשיים חמורים"
)(ההדגשה הוספה.
54
50
. ו אם כך בהליכים
פליליים ,הם ב נש קפת מהקטין מסוכנות והוא
אחראי למעשיו
–
קל וחומר
ש אין לכלוא קטין במעצר
הגירתי
, בו לא נשקפת ממנו כל סכנה
, הוא לא ביצע כל עבירה
והוא
נק לע
למצב בו אין לו מעמד בעל כורחו .
55
51
.
פרשנות זו .גם נובעת מהדין הקיים הנזק
החמור שכליאה גורמת לקטין הופ ך את החזקתו
במש
מורת
,ללא מידתית, ואף נופל בגדר "טעם הומניטרי מיוחד" המצדיק שחרור בערובה
בהתאם לסמכות הממונה כאמור בסעיף13
()ו(א3
.) לחוק56
46 פס קאות 7-6 לעיל .
47
סעיף37
(2) לאמנ ת .זכויות הילד
48 חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-
1971
.
49
חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-
1996
.
50
)חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול
, תשל"א-
1971
, סעיף10
.א
51 חוק העונשין, התש"ז-
1977
,
סעיף34ו.
52
חוק הנוער (שפיטה, ענישה
ודרכי טיפול), תשל"א-
1971
, סעיף25
.)(ד
53
בש"פ3313/19
מדינת ישראל נ' פלוני
(נבו19.05.2019
'), פס13
.
54 שם, פס
קה
14
, ציטוט מתוך רינת קיטאי סנג'רו
המעצר: שלילת החירות טרם הכ רעת הדין240
-
241
.)(התשע"א
55
ר' פסקה45
.לעיל
56
עמ"נ19
-
08
-
49899
ולסקו נ' משרד הפנים (
29.8.2019
'), פס55
.
52
. ה
דרישה לערוך התאמות בנהלי הרשות הנוגעים להליכי הרחקה ומשמורת נגד קטינים
הוצבה
,עוד לפני פרסום הנוהל דנן בהנחיות מחלקת ייעוץ וחקיקה במש
רד המשפטים .
57
בהנחיות, אשר
ניתנו בהסכמת כלל
הגורמים הרלוונטיים בממשלה ו אומצו
בפסיקה ,
58
הובהר ככ ש ,לל החזקה
במשמורת של קטינים היא
האמצעי האחרון
שניתן לנקוט בו לצורך
הבטחת יציאתם מישראל ;
ו זאת ,רק כאשר עולה
בסבירות גבוהה ,שאמצעים אחרים להבטחת היציאה לא יהיו אפקט .יביים
,לכן מורות ההנחיות,
כאשר,מדובר במשפחה עם קטינים המיועדת להרחקה הכלל הוא שחרור
בתנאים שיבטיחו את יציאתה מישראל .
59
53
.
,לכן יש לעגן בנוהל מפורשות
את
ההוראה לפיה
אין להחזיק
קטין במשמורת.
,בנוסף
כנוב ע
מהת
חייבות המדינה לעיקרון טובת הילד ,בנסיבות בהן נשקל
ת ה
שמתו במשמורת
של בן
,משפחה של קטין
יש לעגן בנוהל את חובת הממונה לשקול את השלכת ההחלטה על טובת הילד
כשיקול ראשון במעלה.
הליך השימוע לקטינים
54
.
זכותם של קטינים לשימוע טרם קבלת החלטה המשליכה עליהם
נובעת מזכות הטיעון ,
ומעקרון
ההשתתפות
ה מעוגן .באמנה לזכויות הילד
ס עיף12
לאמנה קובע תנאים בסיסיים למימוש זכות
:ההשתתפות של הקטין
יש לאפש
ר לקטין להביע את דעתו בנוגע לכל ה
ל יך הנוגע לו, במישרין או
;בעקיפין
על השימוע להתנהל באופן המאפשר לקטין להביע את ;דעתו בחופשיות על השימוע
להיערך באמצעות נציג או גוף מתאים באופן המתאים לסד רי הדין המקומי; ויש לתת משקל
ראוי לדעותיו .בהתאם לגילו ולמידת בגרותו בהקשר של הוצאת צו משמורת, הזכות לשימוע של
קטין נובעת גם מס
עיף
13
)א(ד .לחוק הכניסה לישראל
55
.
הליך שמיעתם של קטינים )טרם הוצאת צו משמורת (ובמשתמע, גם טרם הוצאת צו הרחקה
.מוסדר בסעיף ד3
.לנוהל
להלן נראה כיצד נוסח הסעיף
מפר את חובת הרשות לשקול כשיקול
,ראשון במעלה את עיקרון טובת הילד מונע את
מימושה של
הזכות להישמע של
קטינים ו אף אינו
עומד בדרישות המינימליות שהציב משרד המשפטים בנושא;
.ונציג את התיקונים הדרושים בו
הגורם בפניו נערך השימוע
56
.
,כאמור לשם מימוש הזכות להישמע כמשמעותה
ב
אמנה, שימוע ל
קטין צריך לה
י ערך ב אמצעות
.נציג או גוף מתאימים60
כדי לענות על דרישה זו, על הגורם השומע
להיות איש
טיפול
שימונה
לתפקיד זה לאחר שעבר הכשרה מתאימה.
57
.
בנוהל אין כל ערובה לכך ש ממונה ביקורת הגבולות, הגורם המוסמך
ב ו לערוך שימו ע לקטינים
57
מכתבים מיום10.10.2019
ו מיום3.12.2019
, ה"ש41
.לעיל
58
ר' למשל בר"מ3646/20
מדינת ישראל רשות האוכלוסין וההגירה נ' פלונית
(נבו29.11.2020
;)עמ"נ (מ
נהלי תל אביב -
)יפו
34635-09-19
סופאן רקסקהן
נ' רשות האוכלוסין וההגירה
(נבו06.01.2020
)
ערר4605-19
(
3.11.2019
); ערר4627-19
(
3.11.2019
) .
59
מכתב מיום3.12.2019
, ה"ש41
.לעיל
הרשות הגישה מכתב זה
בתגובתה
בעניי ן
לופז.
60
'ס12
(2) לאמנה.
מגיל12
(סעיף
.ד3.2
.ד), יע .נה על דרישה זו,בניגוד להליכים אחרים המערבים קטינים61
הנוהל
אינו מציב דרישה כי
הוא
יעבור הכשרה מיוחדת לשמיעת קטינים
טרם הסמכתו ל.כך
58
.
פנייה ישירה לקטין על ידי גורם
שאינו איש מקצוע מתאים ושלא הוכשר לכך , ובסביבה שאינה
מתאימה
)לכך (מתקני האכיפה,
עלולה
לגרום ל ו למצוקה נפשית
קשה .
במצב זה, לא יוכל הקטין
להבי
א את עמדתו כראוי ובוודאי שלא להתבטא בחופשיות.
59
.
לעריכת השימוע על ידי איש טיפול מוכשר
יש חשיבות נוספת, והיא יכולתו להעריך את השלכות
הה חלט
תו בדבר הרח ק ה ומשמורת על הקטין
. הערכה זו הכרחית
לשם גיבוש החלטה שתיקח
בחשבון
את עיקרון טובת הילד, והיא דורשת מומחיות שאין לממונה . היא מחייבת בירורים
עובדתיים מורכבים , ובכלל זאת
פנייה וקבלת חומר רלוונטי מ ,מוסדות רפואיים מורים ומנהלים
,בבתי ספר, מדריכי תנועות נוער
,קרובי משפחה חברים והורי חברים .
60
. ה נוהל אף אינו מעגן את הדרישות המינימליות
שהציבו
,כלל הגורמים הרלוונטיים בממשלה
לפיהן ממוני ביקורת הגבולות יעברו הדרכה מקצועית בנושא הדרך הראויה והנכונה לשימוע
וקבלת
,החלטה בנוגע לקטינים והחובות וההנחיות הרל וו
נטיות מהמשפט הבינלאומי בנושא ; וכי
הדרכה זו תועבר .בסיועם של הגופים הרלוונטיים העוסקים בסוגיה, בממשלה ומחוצה לה62
61
.
,לכן יש לקבוע בנוהל שכל קטין המסוגל לחוות דעה משלו יישמע בפני איש
טיפול בלתי תלוי
ובעל הכשרה מיוחדת לשמיעת ילדים; שיפעל בהתאם לכללי האתיקה המקצועית בתחומו ;
יאסוף את מלוא המידע הרלוונטי בעניינו
של הקטין;
ויסכם בכתב בדיווח מטעמו את עמדתו
של הקטין, אשר תוגש לממונה ביקורת הגבולות ולבעל הסמכות להוציא צו הרחקה .
62
. לכל הפחות, יש לקבוע בנוהל את ההכשרה שממונה ביקורת הגבולות חייב לעבור טרם הסמכתו
לשמיעת קטינים, כאמור בדרישות שהציבו הגורמים הרלוונטיים בממשלה.
63
.
כן יש להוסיף הבהרה כי שימוע לקטין לא יכלול רכיב חקירתי
או תשאול,
שכן ,להבדיל מבגירים
מטרת
ה של ש
מיעת ה קטין היא אך ורק לתת לו הזדמנות להישמע ולהשתתף בהליך שיש לו
השפעה מכרעת על חייו .
שלילת הזכות לשימוע מילדים צעירים מגיל12
64
. הנוהל קובע ב.סעיף ד3.1
כלל לפיו קטין ייוצג בשימוע בפני ממונה ביקורת הגבולות על ידי הורהו;
ולצדו, ב.סעיף ד3.2
,חריג לפיו קטין י היה זכאי לשימוע אם מלאו לו12
שנים
ובהתקיים תנאים
נוספים .הוראות אלו שוללות
באופן גורף את זכות ההשתתפות והשימוע מכל קטין שטרם מלאו
לו12
שנים .
61 הליכים לפי חוק הנוער (ט
יפול והשגחה), תש"ך-
1960
; חוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-
1955
; חוק הנוער
(שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-
1971
.
62
מכתבים מיום10.10.2019
ו מיום3.12.2019
, ה"ש41
.לעיל
65
. הזכות להשתתפות בהל יך קבלת החלטה בעניין הרחקה או השמה במשמורת של קטין או של בני
משפחתו
עומדת לכל קטין המסוגל לחוות דעה משל עצמו.
השתתפות זו הכרחית לעמידת הרשות
,בחובתה לתת משקל ראוי לדעותיו של הילד בהחלטתה63
אך יש לה גם ערך עצמאי כזכות יסוד
.פרוצדורלית
66
. זכותו של קטין להישמע ל .גבי החלטות הנוגעות בו מושרשת היטב בדין הישראלי ,כך למשל
בהליכים בפני בית משפט לענייני משפחה, הגיל המינימלי לשמיעת קטין על ידי בית המשפט עומד
על6 שנים, ו .בנסיבות מסויימות ניתן אף לשמוע קטין צעיר מכך64
חוק הנוער)(טיפול והשגחה,
קובע ש בית המשפט לא
יית ן
החלטה
לפי חוק זה
.טרם שמיעת הקטין65
החוק אינו מציב מגבלת
גיל לשמיעת הקטין, כל עוד הקטין מסוגל להבין את העניין ו הבאתו בפני
בית המשפט
אינה עלולה
.לסכן את שלומו66
בתי המשפט הכירו בזכות להשתתפות גם במקרים בהם חוק הנוער (טיפול
)והשגחה
לא
,מחייב שמיעה של הקטין
ו גם בגילא
ים צעירים מ-
12
שנים , בהתבסס על סעיף12
מ לא נה אשר
לא קובע גיל מינימלי לשמיעת הקטין .
67
גם
חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול)
קובע את זכות
ו של כל קטין להביע בעצמו את עמדתו , רצונו ורגשותיו ,לעניין החלטה לגביו למעט
במקרים מיוחדים בהם
מתן ההזדמנות להביע עמדה יג .רום לפגיעה ממשית בקטין68
67
.
ההסדר שקובע הנוהל, לפיו קטינים מתחת לגיל12
,יושמעו באמצעות הוריהם
לא
עונה על חובת
.הרשות להבטיח לכל קטין המסוגל לחוות דעה משל עצמו את הזכות להביא דעה זו בחופשיות
זאת במיוחד בשל מ עמדם המוחלש,של הוריהם של ילדים חסרי מעמד נעדרי היד ע, השפה
והה י כרות עם
מוסדות השלטון.
,בנסיבות אלה פעמים רבות הם
לא
יכולים לייצג את ילדיהם
.בצורה מיטבית ולהציג בפני מקבלי ההחלטות את התמונה המלאה
68
.
הדרה של ילדים מתחת לגיל12
מהליך השימוע מובילה אם כן להפרת זכויות משולשת: הפרת
הזכות להישמע, הפרת זכותו של הקטין
שרצונו יילקח בחשבון בעת קבלת ההחלטה, והפרת
זכותו של הקטין שטובתו תישקל כשיקול ראשון במעלה
)(שכן טובתו יכולה להילמד מעמדתו .
,לכן יש לקבוע בנוהל שכל קטין המסוגל לחוות דעה משל עצמו זכאי להשמיע טענותיו בפני
גורם טיפולי מוכשר
טרם קבלת החלטה בנושא הרחקה או משמו
רת שיש לה השלכה עליו.
חשיפת הקטין ל שימוע שעוברים הוריו
69
.
.הנוהל קובע בסעיף ד3.2
..ב ששמיעת הקטין תיעשה במסגרת השימוע שנערך להוריו חשיפת
הקטין לשימוע ולחקירה שהוריו עוברים לא רק שאינה נחוצה, אלא אף עלולה להזיק לבריאותו
הנפשית של הקטין , בכך ש הוא עד למצוק .ה בה נתונים הוריו
זאת על אחת כמה וכמה
לנוכח
המתכונת המעמתת שבה נערכים.שימועים כיום, כאשר חלקם העיקרי הוא חקירה בנוסף,
63
סעיף12
.לאמנת זכויות הילד
64
תקנה51
לתקנות בית משפט לענייני משפחה (סדרי ד
ין), תשפ"א-
2020
.
65 חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-
1960
,
סעיף8 .
66
,שם סעיף9.
67
למשל, בנוגע להחלטת ביניים לפי סעיף12
לחוק הנוער (טיפול והשגחה) בעניינן של קטינות בנות10
:
רע"א492/17
'פלוני נ
עיריית חולון- מחלקת רווחה
(נבו19.01.2017
;)
ע"מ (מחוזי תל אביב-
)יפו1034/01
פלוני נ' אלמוני
(נבו17.01.2002
.)
68
חוק הנוער (שפיטה, ענישה
ודרכי טיפול), תשל"א-
1971
, סעיף1
.ב
חשיפת הקטין לשימוע הוריו עלולה להניע אותו מלהשמיע את דעתו , לאחר שייחשף לחקירה
.הצולבת שהוריו עוברים
70
.
,לכן
יש לתקן את הנוהל ולקבוע ש
ככל
ל ,
,שימוע לקטין יערך בנפרד מהשימוע שנערך להוריו
וכי הקטין לא יהיה נוכח בשי מוע הוריו, אלא אם
טובתו מחייבת זאת.
מועד עריכת השימוע
71
.
הנוהל
לא
קובע הוראה ספציפית לעניין מועד קיום השימוע כאשר ההחלטה בנושא ההרחקה
והמשמורת נוגעת לקטינים, כך שגם בעניינם חל הכלל הקבו .ע בסעיף ג4
, לפיו השימוע ייערך תוך
7
.שעות ממועד ההגעה ל"מתקני היחידה", אלא אם קיימות נסיבות חריגות שיירשמו
72
.
בעניין
לופז נקבע כי בנסיבות בהן נשקלת הרחקת קטינים, מתקיים טעם עניינ י
לדחיית מועד
השימוע בעניין ההרחקה, כך שהוא לא יתקיים ב פרק הזמן של24
השעות ממוע ד
תחילת ההשמה
במשמורת הזמנית
ועד לקבלת החלטה בנושא ההחזקה במשמורת וההרחקה הקבוע בסעיף13
ג
.לחוק
עוד נקבע בפסק הדין כי על דחיית מועד השימוע במקרים המערבים קטינים להיות לפרק
זמן שיבטיח איזון בין יעילות ההליכים ל בין מתן אפשרות סבירה .להיערכות
73
.
שימוע
לפני החלטה
בנושא הרחקה המערבת קטינים דורש היערכות מיוחדת, הכוללת איסוף
מידע ומסמכים משלל גורמים הבאים במגע עם הקטין או משפחתו , ובחלק מהמקרים הסדרת
ייצוג משפטי .לצד זאת, מאחר ש במקרים אלה
מדובר בילדים הרשומים ל מסגרות חינוכיות
ובמשפחות בעלות כ תובת רשומה וידועה, אין כל דחיפות לקיים לבני המשפחה את השימוע
ולהחליט בדבר השמה במשמורת והרחקה בטרם הספיקה המשפחה להיערך לשימוע וב
ט רם
גובשה התשתית העובדתית המלאה הדרושה לקבלת החלטות אלו .
74
. לכן, יש להטמיע בנוהל את שנקבע בעניין לופז, ולקבוע ששימוע לפני החלטה בנ ושא הרחקה
המערבת קטינים
יי ערך במועד שיאפשר למשפחה היערכות סבירה לשימוע, לרבות הסדרת
.ייצוג משפטי ואיסוף מסמכים רלוונטיים
:סיכום
אנו רואים חשיבות רבה בהסדרת הליכי הוצאת צווי הרחקה ומשמורת, הכרוכים בפגיעה קשה בזכויות
יסוד של אוכלוסיות
מוחלשות ופגיעות, אשר פע מים רבות אינן מצויות בדין המקומי ואינן מודעות
.לזכויות שלהן. אנו מקווים שהערותינו ייבחנו וייושמו, ונודה על קבלת התייחסותכם בהקדם
,בברכה
מיכל שוורץ, עו"ד
המוקד לפליטים ולמהגרים
מכותב ות
ח"כ מיכל שיר סגמן, יו"ר הוועדה המיוחדת
לזכויות הילד
עו"ד שונית שחר, הלשכה ה משפטית, רשות האוכלוסין וההגירה
גב' אורית שרמי, מנהל אכיפה וזרים ,רשות האוכלוסין וההגירה
עו"ד דינה דומיניץ, מנהלת היחידה למאבק בסחר בבני אדם , משרד המשפטים
עו"ד ,ורד וינדמן מנכ"לית המועצה לשלום הילד