חומר רקע

1 י' ,בטבת התשפ"ב14 בדצמבר2021 אל : חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט מאת : הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך הכנה- הצעת חוק לתיקון 'פקודת הראיות (מס19 )) (פסילת ראיה , התשפ"ב- 2021 והצעות חוק לתיקון פקודת הראיות (פסילת ראיה), התשפ"א- 2021 /(פ244/24 ו- /פ245/24 ) – לקראת דיון הוועדה הקבוע ליום 15.12.2021 : הצעת החוק הממשלתית שבנדון '(תיקון מס19 ) נועדה לעגן בחקיקה את סמכותו של בית המשפט לפסול ראיה שהושגה שלא כדין. סמכות שעוגנה לראשונה במשפט הישראלי בפסק הדין המנחה בעניין יששכרוב מ שנת 2006 (ע"פ5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי .) בפסק דין זה נקבע כלל פסילה "יחסי" הקובע כי לבית המשפט יש סמכות שבשיקול דעת לפסול ראיה שהושגה שלא כדין (כמפורט בהמשך). מאז פסק הדין בעניין יששכרוב, כלל הפסילה התחדד והתפתח בשורה של פסקי דין .נוכח חשיבותו של כלל זה , הצעת החוק הממשלתית מבקשת לעג ן אותו ""בדרך המלך- .בחקיקה ראשית של הכנסת לצדה של הצעת החוק הממשלתית מונחות על שולחנה של הוועדה גם שתי הצעות חוק פרטיות של חה"כ שרן השכל ו של חה"כ אופיר כץ המבקשות אף הן לעגן את כלל פסילת ה ראיות. הממשלה תמכה בהצעות חוק אלה .בתנאי שהנוסח שלהן יוכפף לנוסח הצעת החוק הממשלתית פסיל ת ראיות– רקע ככלל, ההבחנה היסודית העומדת ביסוד דיני הראיות היא בין קבילות ו-משקל : כללי קבילות הם כללים נוקשים ה קובעים אילו ראיות יכולות לשמש את בית המשפט בפסיקתו. כשראיה "אינה קבילה", המשמעות היא ש בית המשפט נדרש להתעלם ממנה כליל. כך למשל, בכפוף לחריגים מ סוימים, עדות שמיעה נחשבת לראיה שאינה קבילה. מנגד, כללים הנוגעים ל"משקל" של ראיה הם כללים גמישים יותר , ה בוחנים את מידת ערכה ההוכחתי של הראיה , אמינותה ועוצמתה. ככלל, בעשורים האחרונים, המשפט הישראלי התאפיין במגמה של צמצום כללי ה קבילות ה נוקשים והותרת שיקול הדע ת בידי בית המשפ ט להחליט בדבר משקלה של כל .ראיה, כשגם ראיה "בעייתית" אינה מוגדרת "לא קבילה" אך משקלה ההוכחתי יכול להיות נמוך ,בהתאם לכך עד לפסק הדין בעניין יששכרוב ,הגישה השלטת במשפט הישראלי הייתה כי, גם ב משפט פלילי, ראיות שהושגו שלא כדין הן קבילות , אך אופן השגתן יכול לה קרין על משקלן, ובמקרים קיצוניים בית המשפט הפחית את משקל הראיה עד לאפס עקב אי- .חוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה לצד גישה כללית זו, נקבע בחקיקה מספר הוראות ספציפיות אשר קבעו כי ראיות שהושגו שלא כדין אינן קבילות: הודאה של נאשם שלא" הייתה חופשי ת ומרצון" '(ס12 לפקו דת הראיות); ראיה שהושגה בדרך של ,האזנת סתר אסורה בכפוף לחריגים המפורטים 'בחוק (ס13 )לחוק האזנת סתר; ו חומר שהושג תוך פגיעה ,בפרטיות אלא אם בית המשפט התיר כך מטעמים שיירשמו (או שהנפגע נתן את הסכמתו או אם היו לפוגע )בפרטיות הגנה או פטור לפי חוק הגנת הפרטיות (סעיף32 )לחוק הגנת הפרטיות. פסק הדין בעניין יששכרוב בפסק הדין בעניין יששכרוב קבע בית המשפט כי לאור המעמד החדש שניתן לזכויות ה יסוד בעקבות חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, השתנ ת ה נקודת האיזון בין התכליות השונות של דיני הראיות בפלילים ועלתה החשיבות היחסי ת של התכליות שעניינן שמירה על זכויות נחקרים ונאשמים ו שמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו , ביחס לתכליות של חקר האמת, אכיפת החוק, הגנה על שלום הציבור, וזכויות נפגעי עבירה. בית המשפט סבר כי שינוי בנקודת איזון זו מצדיק פיתוח של דוקטרינת פסילת ראיות הקובעת כי, בנסיבות מסוימות ,)(שיפורטו להלן ראיות שהתק בלו שלא כדין יכולות להיפסל ו להפוך לבלתי קבילות . 2 עם זאת , בית המשפט אימץ דוקטרינ ה פסילה יחסית, שאינה פוסלת כל ראיה שהושגה שלא כדין, אלא מעניקה לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת להכריע בשאלת פסילתה של ראיה בהתח שב בנסיבות המקרה ש .בפניו התכלית העיקרית של כלל הפסילה – בפסיקה ובספרות הוזכרו שלוש תכליות אפשריות לכלל של פסילת ראיות שהושגו שלא כדין– הרתעתית-חינוכית – לפי גישה זו פסילת הראיה נועדה בעיקרה לחנך את גורמי ;החקירה ולהרתיעם מפני נקיטת אמצעים דומים בעתיד הגנ ה על זכויות הנאשם או הנחקר – לפי גישה זו ;פסילת הראיה נועדה בעיקרה כדי להגן על זכויותיהם של נאשמים או נחקרים שמירה על ההוגנות והטוהר של ההליך הפלילי ואמון הציבור בו – ,לפי גישה זו י ש לפסול ראיות שהושגו שלא כדין משום שהתבססות עליהן עלולה להכת ים את ההליך הפלילי, ובפרט ההרשעה, ולפגום בלגיטימיות שלה ם . בפסק הדין בעניין יששכרוב , בית המשפט הדגיש כי התכלית ההרתעתית- חינוכית אינה התכלית הדומיננטית ,בשיטה המשפטית שלנו, על אף שהיא לעתים תוצאת לוואי רצויה. לעומת זאת בית המשפט סבר כי התכלית של הגנה על זכו יות הנאשם או הנחקר ושמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו הן תכליות מרכזיות העומדות ביסוד הדוקטרינה החדשה '(פס62-60 .)לפסק הדין המבחן לפסילה : בית המשפט קבע מבחן הכולל שני תנאים מצטברים לפסילת ראיה '(פס63 :)לפסק הדין ראשית – הראיה הושגה"שלא כד ין" – ה ראיה הושגה באמצעי ם המנוגדים להוראה הקבועה בחוק, בתקנה או ,בנוהל מחייב באמצעים בלתי הוגנים או תוך פגיעה שלא כדין בזכות יסוד מוגנת ( 'פס64 )לפסק הדין. שנית – קבלת הראיה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן החורגת מגדריה של פסקת הה.גבלה הקריטריונים לפסילת הראיה בית המשפט מנה שורה ארוכה של ש יקולים המסייעים בבחינה האם נפגעה מהותית זכות הנאשם להליך פלילי הוגן במידה המצדיקה ל פסול את ה ראיה, ואולם ציין ש אפשר לשייך אותם לשלוש קבוצות שיקולים עיקריות : ראשית ,שיקולים הקשורים ב אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהי י תה כרוכה בהשגת הראיה. שנית ,שיקולים הקשורים ב מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. שלישית , שיקולים הקשורים במלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב– באיזון בין המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה אל מול התועלת האפשרית שתצמח מכך. בפסק הדין יששכרוב ובפסקי דין מאוחרים יותר, נזכרה רשימה של שיקולים פרטניים הנכללים ב שלוש קבוצות שיקולים אלה וה יכולים להיות רלבנטיים למבחן האיזון .לצורך פסילת ראיה מדובר ב רשימה פתוחה ה כוללת, בין היתר, את :השיקולים הבאים חומרת הפרת הדין שהייתה כרו כה בהשגת הראיה ; האם ההפרה הייתה בתום לב; מידת הפגיעה בזכויות הנאשם; הזיקה שבין ההפרה לבין השגת הראיה; טיבה של העבירה וחומרתה ; ;מהימנות הראיה; האם קיומה של הראיה עצמאי מההפרה עצמה ו .האם הראיה חיונית לצורך הרשעת הנאשם שיקולים אלה לעתים מצויים במתח ה אחד עם הש.ני או מובילים לתוצאות נוגדות המשקל של חלק מהשיקולים השתנה לאורך השנים. כך למשל, לעניין חומרת העבירה, בפסק הדין בעניין יששכרוב הובעה עמדה לפיה ה חומר ה יכול ה להביא את בית המשפט להימנע מפסילת ,הראיה מתוך תפיסה שב עבירה חמורה גובר האינטרס של גילוי האמת והגנה על נפגע העב רה י,. ואולם בפסקי דין מאוחרים יותר דוגמת פסק דין בעניין אלעוק ה (ע"פ 5956/08 ,) או בפסק דין בעניין ב חיי טוב (ע"פ2868/13 ), נקבע כי חומרת ,העבירה לא תהווה שיקול להימנע מפסילת הראיה בין היתר מתוך תפיסה הגורסת ש דווקא בעבירות חמורות גובר הצורך בשמירה על הוגנות ההליך ועל זכויות הנאשם. 3 ,כמו כן אף כי ברור ש אי חוקיות מכוונת או חסרת תום לב מצד רשויות האכיפה היא שיקול התומך בפסילת הראיה, בפסיקה הובהר כי גם אם הפרת הדין נעשתה בתום-לב ו שלא בזדון אין בכך כדי לרפא כליל את הפגם ( עניין פרחי (ע"פ4988/08 )). תחולת הדוקטרינה עניין נוסף שהחל להתלבן בפסק הדין בעניין יששכרוב והמשיך להיות נדון גם בפסיקה מאוחרת– היא שאלת תחולת הדוקטרינה . ,כך הובהר בפסיקה כי דוקטרינת הפסלות הראייתית חלה על כל סוג ראיה – לא רק על הודאת נאשם (כמו במקרה של יששכרוב), אלא גם על רא יות חפציות, דוגמת סכין (עניין קסאי– רע"פ3829/15 ) או ראיית דנ"א (עניין פרחי.) ,כמו כן נקבע ש היא חלה על ראיה שהושגה כשהאמצעי הפסול הופנה כלפי עד ולא רק כשהאמצעי הופנה כלפי הנאשם למשל בעניין ז'אנו (ע"פ5002/09 ) או עניין יהודה (ע"פ3237/15 ) , ואף יכולה לחול במקרים מסוימים על ראיה נגזרת , כלומר: ראיה שהשגתה לא נבעה ישירות מהפרת הדין אלא .כתוצאה עקיפה ,ואולם .אין הכרעה ברורה בפסיקה האם אותו מבחן חל על המצבים השונים שהוזכרו לעיל כך למשל, קיימת מחלוקת בפסיקה האם יש לה חיל אמות מידה מחמירות יותר לפסילת הראיה כאשר מדובר בעד, או שמא ראוי שהמבחן יהיה אחיד. כ מו כן, לגבי ראיה נגזרת ,הנטייה היא לומר ש יישום המבחנים שנקבעו ב עניין יששכרוב (ובעיקר– ה זיקה שבין הפרת הדין לבין הראיה) יוביל ל כך שלרוב ראיה נגזרת לא תיפסל . עוד יצוין כי קיימת אי- בהירות בשאלה באיזה שלב של ההליך ינ תן ורא וי להעלות את הטענה לפסילת הראיה ( סוגייה שעלתה למשל בעניין שמש(דנ"פ 5852/10 ) ובעניין אוריך(בש" פ1758/20 .)) משפט משווה ככלל, ניתן למצוא במדינות דמוקרטיות רבות כללי פסילה של ראיות שהושגו באמצעים לא חוקיים. ב הקשר זה מקובל להבחין בין הגישה הנהוגה בארה"ב ובין הגישה המקובלת במרבית המדינות האחרות . ,בארה"ב כלל הפסילה הוא כלל מוחלט שנוצר בפסיקתם של בתי המשפט , המבוסס על התיקון הרביעי לחוקה (האוסר על חיפוש ותפיסה )שרירותיים ושקובע כי ראיה שהושגה תוך הפרת התיקון הרביע י לחוקה אינה קבילה כראיה במשפט , וגם ראיות שנגזרות מן החיפוש או התפיסה הבלתי חוקיים אינם קבילים (מה שמכונה " פירות)"העץ המורעל .מקובל לומר ש תכליתו העיקרית של כלל זה היא חינוכי ת-הרתעתי.ת יצוין ש במשך השנים ניתן לראות צמצום מסוים בכלל נוקשה זה, בדרך של יצירת ח ריגים שונים לכלל וצמצום היקף הזכויות .המוגנות בתיקון הרביעי, אך ברמה העקרונית הכלל עודנו בתוקף ,במדינות אחרות, נקבע כלל פסילה יחסי דב ומה למה שנקבע ,בישראל כך שגם לאחר שבית המשפט קובע כי הראיה הושגה של א כדין, או תוך הפרה של זכויות חוקתית, עדיין הוא נדרש לערוך בח ינה רחבה יותר בטרם יחליט לפסול את הראיה. כך המצב למשל בקנדה שבו נקבע בסעיף24 (2 ) לצ'רטר הקנדי (מגילת זכויות האדם ש היא חלק מהחוקה הקנדית )כי אם ראיות הושגו תוך פגיעה בזכויות או חירויות המוגנות בצ'רטר, הראיות "יהיה לא קבילות אם "בהתחשב בכל הנסיבות"קבלת הראיה תפגע ב ש מה ה טוב " של "מערכת עשיית "הצדק ( the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice into disrepute .) ,בדומה באנגליה נקבע כלל פסילה יחסי בסעיף78 ל- Police and Criminal Evidence Act מ- 1984 ה קובע כי בית המשפט יכול שלא לקבל ראיה שהתביעה מבקשת להסתמך עליה אם מצא ש"בהתחשב בכל ל הנסיבות" , כולל הנסיבות שבהן הראיות הושגו, קבלת הראיה תשפיע לרעה על הוגנות ההליך במידה כזאת שבית המשפט ( צריך שלא לקבלהthe admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it .) 4 גם באוסטרליה נקבע כלל פסילה יחסי בסעיף138 ל- Evidence Act , ואולם שם, בשונה מהמצב בקנדה או באנגליה, יש פירוט של השיקולים השונים היכולים להיות רלוונטיים בפסילת הראי ה, אך מדובר ברשימה שאינה סגורה. ה צעת החוק הממשלתית- הנוסח המוצע: הצעת החוק הממשלתית מבקשת לעגן את הכלל הפסיקתי שעניינו בפסילת ראיות שהושגו שלא כדין . הנוסח המוצע מתבסס במידה רבה על המלצותיה של ה ו ועדה המייעצת לשר המשפטים ל עניין סדר דין פליל י וראיות 'בראשות כב )השופטת (בדימוס עדנה ארבל – ועדה מקצועית הפועלת מכוח מינוי של שר המשפטים ושבה חברים נציגים מ ,הרשות השופטת יי עוץ וחקיקה , הפרקליטות, המשטרה, הסנגוריה, לשכת עורכי הדין וה אקדמיה .המלצות הוועדה המייעצת התבססו ה על נוסח שגיבשה הוועד ה לפני מספר שנים כש דנה באפשרות לקדם חקיקה בעניין פסילת הודאה . הנוסח המוצע שהוא תיקון לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971 :קובע כך " 12א. סמכות לפסילת ראיה שהושגה שלא כדין (א) בית המשפט הדן במשפט פלילי רשאי שלא לקבל ראיה, ובכלל זה הודעת נאשם או עד, חפץ או כל ראיה אחרת, אם שוכנע שהראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכות .להליך הוגן, בשים לב לאינטרס הציבורי בעניין קבלת הראיה ".(ב) אין באמור בסעיף קטן (א) כדי לפגוע בכללים לפסילת ראיות הקבועים בהוראות חוק אחרות נוסח זה עמ גן בחקיקה מספר עקרונות מר כזיים שקיבלו ביטוי ב פסיקה החל ב עניין יששכרוב :ואילך  סמכות הפסילה היא יחסית ולא מוחלטת  בית המשפט רשאי לפסול כל סוג של ראיה – ראיות מילוליות., ראיות חפציות וכל ראיה אחרת  בית המשפט רשאי לפסול ראיה גם כשהאמצעי הפסול הופעל כלפי עד ול א רק כשהוא הופעל כלפי נאשם.  "בית המשפט רשאי לפסול ראיה שהושגה "שלא כדין – ,כאמור לעיל מדובר בטווח רחב של נסיבות, הכולל ות מצבים שבהם ה ראיה הושגה באמצעי ם המנוגדים להוראה הקבועה בחוק, בתקנה או בנוהל ,מחייב באמצעים בלתי הוגנים או תוך פגיעה שלא כדין בזכות יסוד מוגנת.  התנאי לפסילת הראיה הוא כי "קבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכות להלי "ך הוגן– נוסח ה דומה לזה ש נקבע בעניין יששכרוב (אף כי שם דובר על "פגיעה מהותית. ..החורגת מגדריה של פסקת ההגבלה .)"  ב מסגרת ההחלטה על פסלות הראיה בית המשפט נדרש לתת את דעתו גם לאינטרס הציבורי הרחב יותר .""בעניין קבלת הראיה  אין בהוראת פסלות הר( איה הכללית כדי לפגוע בכללים הספציפיים לפסילת ראיות שהוזכרו לעיל סעיף12 לפקודת הראיות; סעיף13 לחוק האזנת סתר וסעיף32 .)לחוק הגנת הפרטיות לבסוף יצוין כי הנוסח המוצע משקף את עמדת הרוב בוועדה המייעצת שסבר שיש להסתפק בנוסח "רזה" כדי שלא לצמצם את שיקול הדעת השיפוטי ולא לחסום את המשך פיתוח הדוקטרינה בפסיקת בתי המשפט. בניגוד ,לכך עמדת המיעוט בוועדה הייתה כי יש מקום לפרט יותר במסגרת הסעיף מהם האינטרסים הציבוריים הנוגעים לעניין וכן לפרט את רשימת שיקולים שבהם יתחשב בית המשפט בבואו לדון באפשרות של פסילת ראיה, וז .)את כדי להבנות את שיקול הדעת ולהגביר את הוודאות המשפטית (וזאת לא כרשימה סגורה וממצה 5 שאלות עקרוניות לדיון בוועדה: 1. תכלית התיקון המוצע– האם, ,ככלל הוועדה מבקשת לעגן את הדוקטרינה הקיימת כפי שהתפתחה בפסיקה או לשנות את כלל הפסילה ואת נקודת האיזון בין הערכ ים ו התכליות נה וגעים לעניין ? 2. מודל"רזה" או מפורט – האם הוועדה מבקש ת להותיר את כ לל ה פסלות בנוסח "רזה" יחסית הקובע את גדרי הסמכות מבלי להיכנס לפירוט בדבר השיקולים השונים שבית המשפט נדרש לשקול, או שהיא מבקשת לפרט יותר באשר לשיקולים אלה? .כמובן שיש גם אפשרויות ביניים בהקשר זה 3. הכרעה במחלוקות קיימות – האם הוועדה רוצה להידרש למספר סוגיות שלא הוכרעו בפסיקה או שהיא מבקשת להותיר את ההכרעה לפסיקה בהתאם לנסיבות כל מקרה- ,למשל ב איזה שלב דיוני ינ תן לטעון בנוגע לפסילת ראיה ? האם יש להחיל מבחן שונה ביחס לראיות נגזרות, ראיות חפציות או ראיות שהושגו בשל נקיטת אמצעי ם שלא כדין כלפי העד? האם יש לקבוע מ דרג?בין השיקולים השונים 4. ה אם הנוסח המוצע משקף את הלכת יששכרוב? – ככל שהוועדה תאמץ את גישת ההצעה הממשלתית "לדבוק בנוסח "רזה ,לכלל הפסילה מוצע לחדד את הנוסח המו צע, כך שישק נ ף אמנה את הדוקטרינה לפסילת ראי ה כפי ש התפתחה בפסיקה . בכלל זה אנו סבורים שיש לתת את הדעת לנקודות הבאות: - כיצד יש לפרש את הביטוי "בית המשפט הדן במשפט פלילי ... "רשאי שלא לקבל ראיה– האם מ נוסח זה עולה ש בית המשפט יכול להחליט כי אינו מקבל ראיה כבר ב דיונים מוקדמים(ל משל, ב דיוני מעצרים) או רק ב ניהול התיק העיקרי לאחר הגשת כתב-אישום? - כאמור לעיל, בפסיקת בתי המשפט נקבע כי ראיה תיפסל אם היא עומדת בשני תנאים מצטברים: ה תנאי הראשון - היא הושגה שלא כדין; ו התנאי השני - קבלתה תיצור פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן שלא בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה . בפסיקה הובהר כי בחינת התקיימות התנאי השני מבוססת על שלוש קבוצות עיקריות של שיקולים– אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; והנזק מול התועלת .החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה לעומת זאת, נדמה כי הנוסח המוצע מתייחס לשני ה תנאים האמורים כתנאי סף בלבד, ו כולל ב מבחן האיזון התייחסות רק ל"אינטרס הציבורי בעניין קבלת הראיה". נוסח זה עלול להתפרש כקובע ש מציאת "פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן" היא נק ודת ה התחלה בלבד ולא חלק אינטגרלי ממבחן האיזון כאמור בפסיקה .ה אם אין מקום לחדד נוסח זה? - האם לצד ההתייחסות ל"אינטרס הציבורי בעניין קבלת "הראיה ,אין מ קום להתייחס גם לאינטרס הציבורי באי קבלת ?הראיה - הנוסח המוצע מתייחס ל פגיעה ב" "זכות להליך הוגן . האם נוסח זה משקף את מכלול האינטרסים ?הנוגעים לעניין האם אין מקום להתייחס להוגנות ההליך במובן הרחב יותר מעבר לזכות ו של אדם ספציפי להליך הוג?ן