חומר רקע
יום רביעי 29 דצמבר 2021
כ"ה טבת תשפ"ב
לכבוד
ח"כ גלעד קריב
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
שלום רב,
הנדון: הערות הסניגוריה הציבורית להצעת חוק חיסיון על טיפול נפשי בהליכים משפטיים שעניינם עבירות מין (תיקוני חקיקה), התשפ"א-2021 – המבחנים המשמשים להסרת חסיונות
בהמשך לדיון שהתקיים ביום 6.12.2021 ולמסמך הערות הסניגוריה הציבורית מיום 30.11.2021 נבקש להציג לוועדת החוקה תוצאות של בדיקה שערכנו, אשר מבהירה את הבעייתיות באימוץ המבחנים הקבועים בסעיפים 44 ו-45 לפקודת הראיות.
בקליפת אגוז נזכיר כי לעמדת הסניגוריה הציבורית, אשר פורטה בהרחבה במסמך שהוגש לוועדה, כבר היום מנחה פסיקת בית המשפט העליון בעניין שיינר (בש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' שיינר), למבחן איזון מחמיר יחסית לזה הקבוע בפקודת הראיות. חלק גדול מבית המשפט פועלים בהתאם למבחן זה, תוך בחינה דקדקנית לגבי הרלוונטיות של החומרים המתבקשים להגנת הנאשם וצמצום היקף החומרים המועבר לעיון הסניגוריה.
הסניגוריה סבורה כי אימוץ המבחן שנקבע בעניין שיינר ועיגונו בחוק הוא האיזון הנכון, ואילו אימוץ המבחנים הקבועים לחסיונות לטובת בטחון המדינה ועניין ציבורי חשוב יוביל לפגיעה קשה ביכולתם של חשודים ונאשמים להתגונן בפני האישומים נגדם, להרשעת חפים מפשע ולפגיעה באינטרס הציבורי של חקר האמת.
חיסיון לטובת ביטחון המדינה והציבור – סעיפים 44-45 לפקודת הראיות ופרשנותם
על פי לשון סעיפים 44 ו-45 לפקודת הראיות הסרת החיסיון תעשה באחת משתי אפשרויות:
הראיה חיונית להגנת הנאשם;
הראיה עשויה להועיל להגנת הנאשם, ומידת התועלת שבה להגנה עולה על העניין שלא לגלותה;
אף שלשון הסעיף יכולה להתפרש באופנים שונים, הפרשנות המנחה שהתקבלה בפסיקה היא מצומצמת מאוד:
ראיה חיונית התפרשה בפסיקה כראיה שיש בה, כשלעצמה, פוטנציאל מזכה על פי קנה מידה אובייקטיבי, והיא עשויה לעורר ספק באשמתו של הנאשם עד כדי זיכוי הנאשם.
ראיה שעשויה להועיל להגנת הנאשם התפרשה בפסיקה כראיה בעלת משמעות להגנת הנאשם, אם בשילוב עם מערך הראיות הכללי עשוי להיות לה משקל בהרשעת הנאשם או בזיכויו. כך למשל, התייחסה הפסיקה לראיה שעשויה להשפיע על מהימנות הנאשם, המתלונן או עדים במשפט, וכן לראיה שיכולה לשמש תמיכה לראיות אחרות. אשר לראיות אלו נקבע, כי אף שיש בהן פוטנציאל לסייע להגנת הנאשם, ולעיתים אף להוביל לזיכויו, יש לאזן בין משקל הראיה לבין הפגיעה באינטרסים המוגנים בחיסיון.
כתוצאה מהפרשנות המצמצמת, אשר מעניקה עדיפות לאינטרסים של נאשמים רק במקרים בהם החומר החסוי הוא בעל פוטנציאל ברור וקונקרטי לזיכוי הנאשם, קשה לאתר פסיקה הקובעת שיש להעביר חומרים חסויים לידי הנאשם. מבדיקה שערכה הסניגוריה הציבורית על בסיס מאגר הפסיקה "נבו" נמצא כי בשלוש השנים האחרונות הוגשו לבית המשפט העליון 46 עתירות לגילוי ראייה לפי סעיפים אלו (21 עתירות לפי סעיף 44 לפקודת הראיות ו-25 עתירות לפי סעיף 45 לפקודת הראיות). למעלה מ-90% מהעתירות נדחו, והתקבלו רק 4 עתירות לפי סעיף 45 ואף זאת באופן חלקי בלבד (בדרך כלל בהוראת בית המשפט להעביר לתביעה פרפרזה נוספת).
הבדלים בין סוגי החסיונות
חסיונות לטובת ביטחון המדינה ואינטרסים ציבוריים נבדלים מחסיונות רפואיים/נפשיים בשלושה היבטים חשובים, שמרככים את ההשלכות המשפטיות של המבחנים המצמצמים:
היקף החומר: חסיונות לטובת המדינה/הציבור מוטלים על חומר מצומצם שנאסף או שנרשם במהלך החקירה ותוכנו ידוע לרשויות החקירה. זאת, בניגוד לחומר רפואי/נפשי חסוי, אשר, על פי הניסיון של הסניגוריה הציבורית, פעמים רבות לא נמצא בידי רשויות החקירה או התביעה. אי לכך, קיים חשש גדול יותר מעיוות דין, אם חומרים שיש בהם כדי להועיל להגנה לא יתגלו לעולם.
תהליך מסודר ומפוקח להוצאת החיסיון: ביחס לחסיונות לטובת ביטחון המדינה או אינטרס ציבורי כללי יש תהליך מסודר של הוצאת תעודת חיסיון, אשר מחייב שקילת החומרים, הכנת פרפרזה עבור ההגנה והפעלת ביקורת חיצונית מיניסטריאלית לפני אישור הבקשה לתעודת חיסיון. בחסיונות רפואיים/נפשיים אין תהליך המחייב שיקול דעת ביחס למידת הנחיצות של החומר להגנת הנאשם, אין דרישה לפרפרזה ואין ביקורת חיצונית לבחינה מוקדמת של מהות החומרים.
מהותו וטיבו של החומר: חלק גדול מהחסיונות לטובת ביטחון המדינה או אינטרסים ציבוריים חוסים ראיות שלא נוגעות באופן ישיר לאישום, אלא לאופן ניהול מנגנון החקירה (שיטות חקירה ואמצעים כלליים לאיסוף מידע). במקרים אלו נועדה הטלת החיסיון למנוע חשיפה מסוכנת של מנגנונים בעלי חשיבות ציבורית. זאת, בניגוד לחומר נפשי/רפואי, שבמהותו עשוי לנגוע לאירוע נשוא כתב האישום או לסוגיות של מהימנות. כזכור, לחקירת עבירות מין מאפיינים ייחודיים ובמקרים רבים קשה מאוד לאתר ראיות מלבד העדויות הסותרות. במקרים אלו עשויה להיות לראיה החסויה משמעות ראייתית מרכזית.
מבחן מוצע
ככל שיוחלט בכל זאת לקדם רכיב זה בהצעת החוק, הסניגוריה הציבורית סבורה כי יש לאמץ מבחן מאוזן יותר מזה שמוצע, אשר מקפיד להגן הן על האינטרסים של הנאשמים והן על האינטרס הציבורי שבחקר האמת, ואשר יש בו כדי למזער את החשש מפני הרשעות שווא ועיוותי דין, כפי שהוצע על ידי כב' השופט יצחק עמית בעניין שיינר שנזכר לעיל:
"נוסחות האיזון: כאשר האפשרות כי זכות הנאשם למשפט הוגן תיפגע היא רחוקה ובלתי משמעותית, יש ליתן משקל לזכויות המתלוננת. הצד השני של המשוואה הוא, כי כאשר מדובר בחומר חקירה מובהק או כאשר ברי כי קיימת אפשרות סבירה כי יש בחומר להועיל לנאשם, יורה בית המשפט על גילוי החומר, גם על חשבון פגיעה בפרטיותם של צדדים שלישיים".
מבחינת ההצעה המונחת על סדר היום, הסניגוריה הציבורית מציעה להחליף את מבחן הכללי הקבוע כיום בסעיף לגבי "הצורך לגלות את הראייה לשם עשיית צדק עדיף מהעניין שיש שלא לגלותה", בתיבה " כי מדובר בחומר חקירה מובהק או כי קיימת אפשרות סבירה שיש בראיה להועיל לנאשם".
מבחן זה מחמיר יותר מאשר המבחן הרגיל לגילוי חומר חקירה – מבחן הרלוונטיות – ובכך הוא מעניק הגנה מוגברת לפרטיותם של נפגעים ונפגעות בעבירות מין. יחד עם זאת, מדובר במבחן השומר על עקרונות ההליך הפלילי, ומכיר בכך שלצד הצורך להגן על חיסיון מקצועי ופרטיות המתלוננים, צריכה להינתן עדיפות לזכויות נאשמים מקום בו חומרים אלו יכולים, באפשרות סבירה, להועיל להגנתם. מנגד, במקרים בהם בית המשפט יסבור שאין טעם משפטי סביר בבקשת הסניגוריה לקבל חומרים אלו או שהחומרים ממלא לא יסייעו להגנת הנאשם (כמו במקרים בהם המידע הקיים בחומרים מחזק את ראיות התביעה) – הוא ימנע, ללא הסכמת הנפגע, מהעברתם. בכך מאזן המבחן בצורה נכונה יותר בין האינטרסים של נפגעי העבירה , מחד, אל מול זכויותיהם של חשודים ונאשמים, מאידך.
בכבוד רב ובברכה,
ד"ר חגית לרנאו עו"ד מורן כרמון
המשנה לסניגורית הציבורית הארצית ראשת התחום הכלכלי
הסניגוריה הציבורית הארצית