חומר רקע

תכנית אלטרנטיבית למאבק בסחר בבני אדם פרק 3 |כבילה | נייזנה 29 פרק3 כבילה מעין נייזנה* פרק זה עוסק בהסדר הכבילה שבוטל באופן רשמי בבג"ץ בשנת 2006 , אך לא נעלם כליל ממדיניות ההגירה בישראל. הפרק יציע כי הגבלה על החלפת מעסיק הינה אחד הגורמים המובהקים לפגיעות מבנית לסחר בבני אדם, ועל כן מאבק אפקטיבי בתופעה מחייב להבטיח את זכות העובדים למוביליות פשוטה ונגישה בשוק העבודה. רקע מדיניות הגירה משפיעה על דיני העבודה ועל יחסי עבודה בדרכים שונות, ונוטה להחליש את כוח המיקוח של עובדים )מהגרים או מקומיים( ולחזק את שליטת המעסיקים בהם. בפרט, ראויה לציון הגדלת השליטה של מעסיקים בשל התניית אשרת העובד בהמשך עבודה אצל המעסיק, ובכך בהחמרת הפער החריף ממילא ביחסי הכוחות בין מעסיקים לעובדים. ההתניה של קבלת אשרת עבודה בעבודה עבור מעסיק ספציפי, וביטול אשרת העבודה ואשרת השהייה בישראל עם סיום יחסי העבודה, מכל סיבה שהיא, מוכרת בישראל כ"הסדר הכבילה", ומהווה דוגמא בולטת להשפעה שלילית כזו. הסדר הכבילה כו רך את חוקיות השהייה והעבודה בישראל בעבודה בשירותו של מעסיק מסוים, ומבוסס על גריעה משמעותית מחופש ההתקשרות של מהגרות ומהגרי העבודה. הגבלת אפשרות היציאה ( exit) של מהגרי עבודה ממקום עבודה פוגעני, או כזה שאינו מתאים להם מסיבה אחרת, מדלל את הרעיון בבסיסו החוזי של משפט העבודה ואת יכולתם של העובדים להשפיע על תנאי עבודתם.1 במסגרת ההסדר, הסנקציה המיידית במקרה של התפטרות או פיטורים היא אובדן המעמד המתועד, שעלול להוביל למעצר ולגירוש. אלו הם אמצעים שניתן לראות בהם "כפייה משפטית" של המשך יחסי העבודה, המונעים ממהגרי עבוד ה אפשרות לנהל * מעין נייזנה היא תלמידת דוקטורט, Kent Law School, University of Kent ;חוקרת אורחת בקבוצת המחקרTraffLab (ERC) באוניברסיטת תל- .אביב. מחקרה מתמקד במאפיינים של עבודת כפייה של מהגרים ועובדים פלסטינים בישראל 1 "גיא מונדלק "עובדים או זרים בישראל? "חוזה התשתית" והדפיציט הדמוקרטי עיוני משפט)כז2 ( 423 ) 2003 ;( חני בן ישראל, " החוט השברירי אל החיים עצמם": עבודה, הגירה וטיפול בין אלטרואיזם לאינסטרומנטליזם ,)עבודה שקולה לתזה הפקולטה למשפטים אוניברסיטת תל אביב, אוקטובר, 2018 ( 39 , 51-48 . ()להלן: חני בן ישראל. תכנית אלטרנטיבית למאבק בסחר בבני אדם פרק 3 |כבילה | נייזנה 30 .משא ומתן כדי לשפר את תנאי עבודתם, או לבחור במעסיק שיציע להם תנאים טובים יותר2 מניעת האפשרות להחליף מעסיק הוכרה על ידי ועדת המומחים של ארגון העבודה העולמי כהפרה של האמנה האוסרת עבודת כפייה.3 השילוב של כבילה עם חוב מופרז שלוקח זמן רב לשלמו )כת וצאה מגביית דמי תיווך גבוהים או החתמה על שטרי חוב( והכנסה גבוהה מזו שניתן להרוויח במדינת המוצא, כורך בין עזיבת המעסיק, אובדן מעמד וסנקציות כלכליות קשות, והופך את הכבילה לחמורה במיוחד . בשנת2006 ביטל בית המשפט העליון את הסדר הכבילה, בפסק דין חריף שקבע שההסדר מפר את זכויותיהם הבסיסיות של מהגרי העבודה ופוגע בחירותם ובכבודם, ותיאר את ההסדר כ"מעין עבדות בגרסה מודרנית".4 לפסק הדין נודעת חשיבות רבה ברמה ההצהרתית, ובהבהרת איסור הכבילה כעיקרון וכנקודת מוצא. אלא שלמרות הפסיקה, ואף שבענפים מסוימים בוטלה לכאורה הכבילה למעסיק, אחוז משמעותי מהעובדים הלא- ישראלים עודם כבולים למעסיק כעניין מעשי. כך, בענף הסיעוד הוטלו מגבלות על מעבר עובדות בין אזורים גאוגרפיים שונים,5 וכן נקבעו אמצעי בקרה על מעבר עובדות בין מטופלים.6 מגבלות אלו, שבמידה רבה כוננו מחדש, ואף שכללו והחמירו את הסדר הכבילה בתחום הסיעוד, מקשות על מעבר בין מעסיקים ויוצרות אפקט מצנן למוטיבציה לעשות כן, לרבות בתנאים של העסקה פוגענית.7 בנוסף, בענף הסיעוד מונהגת כבילה אבסולוטית ומוחלטת למעסיק לגבי עובדות ששוהות ב ישראל יותר מ- 51 חודשים; עובדות המהוות, בהערכה זהירה, כ- 40% .מכלל העובדות בענף הסיעוד8 כבילה אבסולוטית מונהגת גם לגבי קבוצה מתרחבת של עובדות סיעוד השוהות בישראל באשרות "הומניטריות", אשר מאריכות את אפשרות שהותן בישראל בשל הקשר הייחודי שנוצר בין המטפלת הספציפ ית למטופל.9 2 carious Migrant Status and Precarious Employment: The Paradox of International Rights Pre Judy Fudge, for Migrant Workers 34 Comp. Lab. L. & Pol’y J. 95, 129 (2012); Virginia Mantouvalou, The UK Modern Slavery Act 2015 -Three Years On, 81 MODERN LAW REVIEW 1017 (2018); Hila Shamir, The Paradox of "Legality": Temporary Migrant Worker Programs and Vulnerability to Trafficking, in REVISITING THE LAW AND GOVERNANCE OF TRAFFICKING, FORCED LABOR AND MODERN SLAVERY 471 (Prabha Kotiswaran, ed., 2017). 3 (2013) 220 ON AND TRAFFICKING OF HUMAN EXPLOITATI : NAL LAW LAVERY IN INTERNATIO S , LLAIN A EAN J 4 בג"ץ4542/02 קו לעובד נ' ממשלת ישראל ', פס4 לפסק דינו של השופט חשין )פורסם בנבו, 30.3.2006 .( 5 תקנות הכניסה לישראל )קביעת אזורים גאוגרפיים להעסקת עובדים זרים בענף הסיעוד( התשע"ד- 2014 . 6 תקנות הכניסה לישראל )אמצעי בקרה על מעבר עובדים זרים בענף הסיעוד(, התשע"ד- 2014 . 7 'חני בן ישראל, עמ50 , לעיל ה"ש1. 8 ניתוח זה מבוסס על נתונים שהציגה המדינה בשנת2017 )בתגובתה מיום3.10.2017 , בבג"ץ9971/16 קו לעובד נ' שר הרווחה ,)פורסם בנבו16.4.2019 ((, מהם עולה כי מתוך50,162 מהגרות עבודה מתועדות בענף הסיעוד ששהו נכון לסוף שנה זו בישראל, 18,860 מתוכן שהו בישראל מעל חמש ש נים )37% מכלל העובדות(. שיעורן של העובדות הנתונות במשטר של כבילה אבסולוטית ככל הנראה גבוה יותר, שכן נתונים אלו אינם כוללים נתונים על מספר העובדות השוהות בישראל יותר מארבע שנים ושלושה חודשים. 9 במסגרת תיקון לחוק הכניסה לישראל משנת2011, נקבע כי שר הפנים רשא י להאריך, מטעמים הומניטאריים מיוחדים, את הרישיון להמשך העסקתה של מהגרת עבודה בתחום הסיעוד גם אם לא מתקיים התנאי בדבר עבודה רציפה אצל אותו מעסיק במשך שנה לפחות, ובלבד שהרישיון לא יוארך אלא לטיפול במטופל אחד. כן נקבע, כי תיקבע מכסה שנתית מרבית תכנית אלטרנטיבית למאבק בסחר בבני אדם פרק 3 |כבילה | נייזנה 31 בענף הבניין , אלפי עובדים כבולים ל"חברות ביצוע", חברות בניין זרות הפועלות בישראל ומעסיקות באופן ישיר את מהגרי העבודה העובדים בהן. לעובדים בחברות אלו מגבלות מעשיות ומשפטיות על מעבר למעסיק אחר.10 הדוגמא המוכרת ביותר היא חברת הבנייה התורכית "יילמז לר", ובשנים האחרונות התרחבה במידה ניכרת העסקה באמצעות חברות ביצוע סיניות בענף הבניין. ההעסקה בחברות ביצוע מבוססת הלכה למעשה על כבילה כמעט אבסולוטית: נוהל של רשות ההגירה מתיר מעבר בין מעסיקים במקרים "חריגים" בלבד,11 ומנתונים שנמסרו בעניין זה עולה כי אף במסגר ת מצומצמת זו לא מתאפשרים בפועל מעברים בין מעסיקים.12 הסדר ההעסקה באמצעות חברות ביצוע מוסיף להתקיים, אף שעדויות על כפייה, אלימות ותנאים קשים קיימות מזה כעשרים שנה.13 ,בנוסף חופש התנועה של עובדים פלסטינים מוגבל על ידי כבילתם למעסיק הרשום בהיתר ההעסקה שלהם )אם כי, בפועל יש בענף הבניין סחר בהיתרים, והעסקה שלא אצל המעסיק הרשום(, ועל ידי פיקוח מתמיד על תקופת שהותם בישראל . נכון למועד כתיבת שורות אלו, הסדר חדש שיבטל את הכבילה של עשרות אלפי עובדים פלסטינים למעסיקם הישראלי אומץ, אך טרם נכנס לתוקף. 14הסדר זה מגדיר מח דש את " המכסה שנקבעה לענף הבניין כ"שייכת" לעובדים ולא למעסיקים, כך שהעובדים יוכלו לעבור בין מעסיקים שונים בענף הבניין לפי בחירתם".15 כמו כן, ההסדר קובע מתווה שיאפשר כניסה לישראל לעובדים המחזיקים בהיתר, לצורך חיפוש עבודה. אמצעים אלו צפויים לצמצם את הכבילה ודמ י התיווך הגבוהים שמשלמים העובדים, אך מוקדם לדעת כיצד ייושם ההסדר בפועל, וישנן סיבות לחשוש שגם הסדר זה לא יבטל באופן מלא את דמי התיווך הגבוהים שמשלמים העובדים. בענף ה חקלאות , תכניות "השתלמות" ו"התנדבות", שמהוות למעשה, הסדרים לגיוס עובדים מחוץ למערך ההסכמים הבילטרלים,16 קושרות בין העובדים למעסיק ספציפי ולא מאפשרות ניידות, בשונה מההסדרים המוחלים על כלל העובדים בענף. כמו כן, אף שבאופן רשמי העובדים בענף החקלאות המגיעים תחת הסכם בילטרלי אינם כבולים, ישנם חסמים מעשיים ניכרים של רישיונות שי ינתנו לפי סעיף זה, ראו: חוק הכניסה לישראל )תיקון מס' 20 ,(( )הארכת רישיון לעובד זר בתחום הסיעוד התשע"א- 2011 , ס"ח2291 . אף שהתיקון נועד למקרים חריגים, בפועל, ניתנו במרוצת השנים כמה אלפי רישיונות "הומניטאריים" להעסקה בתחום הסיעוד, במשטר של כבילה אבסולוטית למע סיק אחד. 10 ראו למשל: בר"ם5147/19 Sinan Guler נ' מדינת ישראל - רשות האוכלוסין וההגירה ,)פורסם באר"ש29.12.2019 ( )להלן: ענייןGuler .( 11 בג"ץ2385/16 הסתדרות העובדים הלאומית נ' ממשלת ישראל ,, סעיף ד' לפסק הדין )פורסם בנבו2016 (. 12 ראו ההליך בענייןr e Gul , לעיל ה"ש10 ; מכתב ממלי דוידיאן, הממונה על העמדת מידע לציבור ברשות האוכלוסין וההגירה למיכל תג'ר מקו לעובד "נוהל חברות הביצוע הזרות בענף הבניין" )15.3.2020 '(, ס7 13 שם; בג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' ממשלת ישראל), סב3 ( 117; דו"ח המוקד לפליטים ולמהג רים וקו לעובד :כלי שרת20 שנות ניצול וכבילה של עובדי בניין מתורכיה ) 2020 ( / hotline.org.il/yilmazlar20years . 14רשות האוכלוסין וההגירה 9.1.1001 "נוהל הסדרת העסקת עובדים פלשתינאים בישראל בענף הבניין" )22.10.2020 .( 15 .שם, בסעיף ב10 . 16 בג"ץ2405/06 קו לעובד נ' מנהל יחידת הסמך לעובדים זרים , פסקה7 ,)פורסם בנבו17.12.2018 (, פסקה7. תכנית אלטרנטיבית למאבק בסחר בבני אדם פרק 3 |כבילה | נייזנה 32 המקשים על ניידות בין מעסיקים ולשכות בפו על. מאז ביטול הסדר הכבילה, מהגרי העבודה בענף החקלאות רשאים לעבור בין מעסיקים ובין הלשכות האחראיות עליהם. בפועל, לפי עדויות רבות, מעבר זה אינו קל ליישום, בין היתר משום שהוא מנוגד פעמים רבות לאינטרס החקלאי והלשכה.17 מבחינה חוקית, הלשכות מחויבות להיענות לדרישת העובד, אך מאחר שהן מקבלות תשלום חודשי מהחקלאי המעסיק, האינטרס שלהן להיענות לבקשה מצומצם, ובפרט, אין להן אינטרס לסייע לעובד המבקש לעבור לחקלאי שעובד עם לשכה אחרת. כתוצאה מכך, לא פעם הלשכות מערימות קשיים ומעכבות בקשות אלו. כך, מוגבל בפועל חופש התנועה והבחיר ה של העובדים שמתקשים לעזוב מעסיקים פוגעניים, או עבודה שמסיבות אחרות אינה מתאימה להם. נרחיב על כך עוד בפרק השישי לתכנית זו, אשר עוסק בתפקידם של קבלני כוח אדם ולשכות פרטיות. עיקרי המדיניות המוצעת- הבטחת חופש התנועה של עובדים בשוק העבודה עיקרון מהותי לגישת העבודה לסחר בבני אדם הוא ביטול מוחלט ואפקטיבי של הסדרי הכבילה האבסולוטיים למעסיק . ביטול זה נדרש בלי קשר לאופי ההסדר שיחליף את הכבילה, ומחייב לאפשר מעבר בין מעסיקים, הן בחוק והן בפועל. במישור החקיקה, כתחליף המאפשר איזון בין הגנה על זכויות יסוד של מהגרי עבו דה מצד אחד, ובין עקרונות יסוד של הגירת עבודה זמנית המוגבלת לענפים מסוימים, ניתן לאמץ מודל של "כבילה ענפית", המקנה למהגרי עבודה היתר לעבוד בענף מסוים - בענף החקלאות, הבניין, הסיעוד, התעשייה, המלונאות וכדומה- ומאפשר להם מעבר חופשי בין מעסיקים. לכאורה, זה הה סדר שאימצה המדינה לאחר בג"ץ הכבילה, אך כפי שהובהר לעיל הסדר זה אינו מיושם עבור עובדים רבים. מעבר זה יהיה כפוף לדיני העבודה החלים על עובדים מקומיים, למשל ביחס לפרק הזמן הנדרש להודעה מראש על התפטרות. אין לאמץ מגבלות נוספות על מעבר בין מעסיקים שאינן חלות על ע ובדים ישראלים, ויש להימנע מנהלים שתכליתם או תוצאותיהם מגבלות על מעבר בין מעסיקים.18 ב ענפים בהם מספר משמעותי של עובדים לא- ישראלים- ענפי הסיעוד, הבניין והחקלאות, יש להבטיח חופש תנועה ומעבר בין מעסיקים המחזיקים בהיתר לכלל העובדים בענף. שיקולים כגון מקום העבודה והמגורים, גובה השכר המוצע, וקשיים גופניים או נפשיים בתפקיד או בתת- ,ענף הינם שיקולים לגיטימיים למהגרי עבודה בעת בחירת מקום עבודה או מעבר בין מעסיקים, כשם שהם שיקולים לגיטימיים לעובדים ישראלים, ואין לשלול או להגביל אותם.19 במקרים של מעסיקים שאינם יכולים להציע תנאים תחרותיים בהשוואה לשאר הענף, ניתן לשקול תמריצים 17 ,יהל קורלנדר מסחור ההגירה– על צמיחתה, שגשוגה ושינויה של תעשיית הגיוס והתיווך להגירת עבודה לחקלאות מתאילנד ,לישראל ) עבודת דוקטורט, אוניברסיטת חיפה2019 .( 18 למשל תקנות הכניסה לישראל )אמצעי בקרה על מעבר עובדים זרים בענף הסיעוד(, תשע"ד- 2014 . 19 זאת, בניגוד לעמדת רשויות המדינה לפיה הרצון של מטפלים סיעודיים לעבור לעבוד אצל מעסיק היכול להציע שכר גבוה יותר; לעבור מהפריפריה למרכז או ממעסיק "קשה" הדורש טיפול אינטנסיבי למעסיק "קל", הם שיקולים פסולים או "שרירותיים" שיש מקום להגביל אותם, וראו: בג"ץ קו לעובד )לעיל ה"ש 4(, הודעת משיבים מ- 21.5.2003 (; תקנות הכניסה לישראל )קביעת אזורים גאוגרפיים להעסקת עובדים זרים בענף הסיעוד(, התשע"ד- 2014 . תכנית אלטרנטיבית למאבק בסחר בבני אדם פרק 3 |כבילה | נייזנה 33 שונים שיעודדו עובדים לבחור במעסיקים אלו- אך לא ניתן למנוע מעבר למעסיק אח ר באותו ענף. בענפים או תתי- ענפים בהם מספר העובדים הלא-ישראלים מצומצם , או שההיתרים להעסקת מהגרי עבודה דורשים הכשרה ומיומנות באופן המקשה על מעבר בין מעסיקים בפועל - ,למשל היתרי "מומחים" בענף התעשייה, שניתנים לעובדים בעלי מיומנות גבוהה, עשויים להתאים למעסיק מסוים או מספר קטן של מעסיקים - יש לאמץ הסדר שינתק את הקשר בין עזיבת המעסיק ואובדן המעמד. היכן שניתן, יש לפתור כל מקרה כזה לגופו, ובכל מקרה, יש להבטיח אכיפה מוגברת הן בשלב הגיוס והן בשלב ההעסקה, כדי לצמצם את הסיכוי לצבירת חוב או כפיית תנאי העסקה פוגעניים על עובדים שאין להם חלופות.20 לצד הביטול של כבילה בחקיקה ראשית וחקיקת משנה, יש לצמצם חסמים מעשיים ולהקל במעבר בין מעסיקים . נדרשת מעורבות יזומה ופעילה של רשויות המדינה בסיוע בהשמה אצל מעסיק חדש: פרסום מידע נגיש לעובדים )בשפות הרלוונטיות ובאמצעים הנגישים לעובד ים( בדבר נהלי מעבר ופרטיהם של מעסיקים המחזיקים בהיתר פנוי; הקפדה על אמינות המידע, ומעל לכל פיקוח על הלשכות והתאגידים ויצירת מערך תמריצים שיעודד אותם לאפשר מעבר עובדים בין מעסיקים, או לכל הפחות לא ימנע זאת. השפעת חברות כוח אדם, תאגידים ולשכות פרטיות על כביל ה בחוק או בפועל, נדונה בפרק השישי לתכנית זו. מגבלות המדיניות המוצעת גם כבילה ענפית משקפת הגבלה של מהגרי עבודה לענפים מסוימים, שרובם ככולם מאופיינים בתנאי עבודה קשים, בעבודה קשה ושוחקת, ובתשלום נמוך - ענפים שעובדים מקומיים אינם רוצים לעבוד בהם. בענפים אלו תנאי העבודה נוטים להיות דומים מאד, ולכן מעבר ממעסיק למעסיק, גם כשהוא מתבצע, אין בכוחו להוביל תמיד לשיפור מהותי בתנאי העבודה. שוק עבודה שניוני שבו עובדים בעיקר לא- אזרחים ושבו האכיפה מועטה ולא אפקטיבית, מהווה תשתית נוחה לניצול ולהתפתחות סחר בבני אדם, עבדות ועבודת כפייה. ביטול הכבילה, אף שיש לו חשיבות עצומה בפני עצמו, אינו מהווה מענה לכלל הקשיים בענפים אלו. את ביטול הכבילה יש ללוות גם בחקיקת מגן הולמת המלווה באכיפה אפקטיבית, בהבטחת ביטולם של דמי התיווך, ובמאפיינים נוספים שיידונו בתכנית זו. כמו כן, כבילה של מהגרי עבודה, גם אם היא ענפית ולא מוגבלת למעסיק בודד, משקפת תפיסה שלהם ככוח עבודה בלבד, ולא כחברים שווי זכויות בחברה - .תפיסה המתבטאת גם בהגדרתם כעובדים זמניים שלא יכולים לזכות במעמד קבע מדיניות זו, אף שהיא מצמצמת את הצורות החמורות ביותר של ניצול, לא משקפת מחויבות מלאה לכבוד האדם של מהגרי עבודה, ומשקפת החפצה ויחס אינסטרומנטלי כלפיהם. 21 20 ראו דיון בפרק4 .לתכנית זו העוסק בדמי תיווך 21 על ההיבטים שונים של יחס אינסטרומנטלי למהגרי עבודה שאינו זוכה למענה בתכניות קיימות למאבק בסחר, ראו דיון בפרק 9 .לתכנית זו, העוסק בקהילה ומשפחה