חומר רקע

י "ג אדר ב, תשפ"ב 16 ,מרץ2022 חוות דעת: חובות ישראל ביחס למבקשי מקלט מאוקראינה פרופ׳ יובל שני ישראל, כמו מדינות אחרות בעולם, מוצאת עצמה בשבועות האחרונים ניצבת בפני עליה חדה במספר האזרחים האוקראינים המבקשים להיכנס לשטחה, וזאת כתוצאה מהמלחמה באוקראינה ומספרם הגדול של הפליטים שברחו מהמדינה (שניים וחצי מיליון אזרחים, במועד כתיבת שורות .)אלה חוות דעת זו מבקשת לבחון כמה היבטים משפטיים ועקרוניים הקשורים למדיניות הכניסה .לישראל שגיבש משרד הפנים בימים האחרונים לפי המתווה שהתפרסם ב- 8.3.22 (וטרם נכנס לתוקף במוע ד כתיבת שורות אלה), ישר אל לא תרחיק משטחה אזרחים אוקראינים הנמצאים בה כבר, גם אם אשרת השהיה שלהם בישראל פקעה (מספר האזרחים האוקראינים בישראל מוערך בכ- 20,000), והיא תעניק אשרת ביקור ל- 5,000 אזרחים נוספים (מספר זה כולל כ- 3,500 אזרחים שנכנסו לישראל אחרי תחילת הקרבות באוקראינה ולפני פרסום המתווה) . בנוסף לכך, ישראל תאפשר כמובן גם כניסה לשטחה של זכאי .חוק השבות ביום13.3.22 הודיעה שרת הפנים על עדכון המתווה ועל החרגה ממכסת הנכנסים של אזרחים ( אוקראינים להם יש קרובי משפחה בישראל ההערכה היא י כ כ מחצית ממי שנכנס עד כה יש ל ראל יוחרגו עקב כך מה מכסה.) חובות מתחום דיני הפליטים ישראל הנה חברה באמנת הפליטים משנת1951 ) גם אוקראינה חברה באמנה). מכוח אמנה זו ישראל מנועה להחזיר פליטים למדינה ממנה הם נמלטו בשל רדיפה על בסיס קבוצתי , והיא מחויבת להעניק לפליטים השוהים בשטחה זכויות כלכל ,יות וחברתיות בסיסיות כגון זכות לעבוד ולגישה לשירותי בריאות, חינוך ורווחה. דיני הפליטים אשר התפתחו במשפט הבינלאומי המנהגי מחילים הסדרים של אי החזרה ביחס ל מבקשי מקלט הנמלטים מזירת קרבות, אסונות טבע וכד ומה- גם אם הם עצמם אינם קרבנות של רדיפה על רקע השת י יכות ם הק בוצתית( הגנה קבוצתית זמנית .) בנוסף על כן, דיני זכויות האדם של המשפט הבינלאומי, המעוגנים בין היתר באמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות שישראל צד לה אוסרת על החזרת מבקשי מקלט למדינות בהן נשקפת סכנה לחייהם או הם צפויים להיות נתונים לעינויים או ליחס בלתי אנושי, א כזרי או משפיל. בית הדין האירופי לזכו יות אדם והועדה לזכויות אדם של האו״ם פרשו הוראות אלה כאוסרות,, בין השאר על החזרת מבקשי מקלט בעלי צרכים מיוחדים או במצב פגיע במיוחד למדינות שלא מסוגלות .להעניק להם שירותי רווחה בסיסיים אין ספק כי מבקשי המקלט מאוקראינה הנם פליטים או לכל הפחות מבקשי מקלט ה ז כאים ל הגנה קבוצתית זמנית ו ברור כי לא ניתן לגרשם בחז ר .ה לאוקראינה יחד עם זאת, חובת אי ( ההחזרהnon-refoulement ) שבאמנת הפליטים אינה מונעת החזרתם של פליטים למדינת מעבר ממנה הגיעו לישראל אם אותה מדינה היא מדינה בטוחה. גם אין מניעה ל הגיע להסדר עם מדינה בטוחה אחרת בדב .ר שיכונם של מבקשי מקלט בשטחה מבחינה מעשית, משמעות הדבר היא כי ישראל אינה רשאית לגרש לאוקראינה אזרחים אוקראינים שהגיעו לישראל ישירות מאוקראינה לפני פרוץ הקרבות. באשר להחזרה למדינות מעבר– הרי שמבחינה משפטית הדבר תלוי בשאל ה אם מדובר במדינה בטוחה. הגם שמדי נות ,אירופאיות מכבדות את דיני הפליטים ואינן צפויות לגרש אזרחים אוקראינים בחזרה לאוקראינה יש חשש– אשר ילך ויגדל עם התגברות גל ההגירה– כי מערכות הרווחה שלהן לא תצלחנה להתמודד עם עומס הפליטים, וכי לפליטים המצויים במצב פגיע ב מיוחד (למשל, אלו הסובלים ממצב ברי אותי ירוד או ילדים) לא יסופקו התנאים המינימליים הבסיסיים. קיים גם חשש כי חלק מהאוכלוסי י ה תהיה חשופה לסחר בבני אדם. בכל מקרה בו חשש מסוג זה מתעורר על ישראל .יהיה לשלול אותו לפני החזרת מבקשי מקלט למדינות מעבר חובות מכוח הסכם בילטרלי בין יש ראל לאוקראינה ישר אל ואוקראינה ערכו בשנת2010 .הסכם בילטרלי לוויתור הדדי על דרישות ויזה כתוצאה ממנו אוקראינה נכללה ברשימת המדינות שאזרחיהן פטורים מהוצאת אשרת ביקור לפני הכניסה .לישראל לפי צו הכניסה לישראל מכוח ה הסכם , אזרחי אוקראינה זכאים ל היכנס ל ישראל ולקבל ויזה לשלושה חודשים. ישראל רשאית מכוח ההסכם למנוע את כניסתם של אזרחים בלתי רצויים, והיא גם רשאית להודיע לאוקראינה על הקפאת ההסכם מטעמי סדר ציבורי, ביטחון לאומי או בריאות הציבור (היא לא .)עשתה כן, באופן רשמי בעקבות עתירתו של עו״ד ורשה בה נ טען כי קיים פער בין מתווה משרד הפנים לבין ההסכם, תוקן המתווה והוחרגו ממנו ,, כאמור אזרחים אוקראינים שלהם קרוב משפחה בישראל, מן הטעם כי ביקור בן משפחה עשוי ליפול בגדר הגדרת תייר וליהנות מתחולת ההסכם. יש לומר כי זוהי הבחנה קשה, וספק רב אם בית המשפט יקבל א ותה. ראש ית, לא ברור במה שונה ביקור של בן משפחה מביקור של מכר או חבר, וכל מניע אחר לשהות שהות קצרה .בישראל בעת הנוכחית שנית, ההסכם כלל אינו מזכיר את המילה תייר– אלא מטפל בהסדרי כניסה לישראל ומבחין בין שוהים לטווח קצר (עד שלושה חודשים) לטווח ארוך (מעבר לשלו שה חודשים) ובין מטרות עבודה ומטרות אחרות. על כן, כל אזרח אוקראיני המבקש להגיע לישראל לתקופה של עד שלושה חודשים זכאי לעשות זאת– אלא אם ישראל מגדירה אותו כ״בלתי רצוי״– משום שהיא חושדת שהוא מבקש להפר את תנאי השהיה או אם הוא מתכוון לפגוע בצורה אחרת באינטרס ה ציבורי של מדינת ישראל. קשה לקבל כי אזרחים אוקראינים הראשים להיכנס לישראל במצב של שגרה יגורשו ממנה דווקא במצב חירום– מעבר להיבט המוסרי של מדיניות שכזו, ספק אם ניתן לראות .בה יישום בתום לב של ההסכם הבילטרלי חובות מכוח החוק הישראלי חוק הכניסה לישראל לא מח ב יי את שר הפנים לאפשר כניסת אזרחים זרים לישראל, אלא אם מדובר בזכאי חוק השבות. יחד עם זאת, סמכותו לאסור כניסה לישראל של אזרחים זרים כפופה לכללי המשפט המנהלי, לרבות עקרונות של סבירות ומידתיות. באשר לאזרחים אוקראיניים זכאי חוק השבות, כניסתם לישראל יכולה להימנ ע אך ורק על בסיסי העילות המצומצמו ת המנויות בסעיף2 .לחוק הגם שאין קשר משפטי בין כניסה לפי חוק השבות לבין ההגבלות על כניסה לפי חוק הכניסה לישראל– ברור שהמצב בו ישראל מפרשת בצמצום את חובותיה לפי דיני הפליטים וההסכם הבילטרלי עם אוקראינה , כאשר יש בצדה זכות ר ,חבה מאד לכניסה לישראל של זכאי חוק השבות יוצר קושי עקרוני – יחס שונה לגמרי לאנשים הנמצאים במצוקה אובייקטיבית דומה על בסיס מוצאם. לשיקול של קליטה קבועה בישראל של גל גדול של מבקשי מקלט ממוצא יהודי יש רלוונטיות רבה לגבי יכולתה של ישראל לארח בשטחה לפרק זמן אר ו ך מבקשי מקלט נוספים . פני הדברים שונים כאשר מדובר באירוח לטווח קצר. ביחס לאירוח כזה , רובץ על ישראל נטל כבד להראות כי אין ביכולתה לארח ולו לפרק זמן קצר את אותם מבקשי מקלט– וזאת כאשר לא ידוע המספר הכולל של מבקשי מקלט שיגיעו לישראל, משך הזמן בו הם מבקשים להיש אר לפרק זמן ארוך ו מתי יהיה ניתן להחזירם לאוקראינה . כל עוד לא מוצה כושר הקליטה של המדינה, יהיה זה בלתי מוסרי לדחות מבקשי מקלט אשר נסו על נפשם מזירת ה קרבות, מתדפקים כעת על דלתות המדינה ו מבקשים בה מקלט זמני, על מנת להשאיר מקום לאחרים שאולי יגיעו בעתיד ויבקשו .מקלט קבוע ברור גם כי הטיעון בדבר השפעת האירוח לטווח קצר על זהותה היהודית של המדינה הינו קלוש– שכן הוא מניח כי מבקשי המקלט לטווח קצר מבקשים להישאר בישראל ולא לחזור לאוקראינה , כי ישרא ל לא תוכל להוציאם לעולם משטחה וכי הדבר יחייב את שילובם המלא בחברה הישראלי ת– אלו ,הנחות מפוקפקות כולן שאינן נתמכות באופן מלא מ הניסיון שהצטבר סביב עובדים זרים ממזרח אירופה השוהים בישראל. סיכום ישראל מנועה מלגרש אזרחים אוקראינים בחזרה לשטח אוקראינה כל עוד התנאים שם ממשיכים לסכן את חייהם וחירותם. יתר על כן, ספק רב בעינינו אם היא יכולה למנוע כניסה של אזרחים אוקראיניים לשטחה לפרק זמן של שלושה חודשים בשל ההסכם הבילטרלי בין הממשלות– אלא על בסיס אינדיבידואלי ספציפי. גם החזרה למדינות המעבר צריכה להתחשב בקשיים הצ פויים למבקשי המקלט– במיוחד אלו הפגיעים במיוחד- .שם מעבר לכך, הפער בין מ דיניות קליטה נדיבה ביותר כלפי זכאי חוק השבות, לבין המדיניות קפוצת היד כלפי אזרחים אוקראינים אחרים יוצרת קושי עקרוני , ומצדיקה פרשנות נדיבה יותר של חובותיה של ישראל מכוח דיני הפליטים ו האמנה הבילטרלית, כמו גם פעולה של ישראל לשאת בנטל קליטת הפליטים גם מעל ומעב.ר לחובותיה המשפטיות הדבר נובע מהיותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. ניתן להזכיר בעניין זה את דבריה של הנשיאה מרים נאור ז״ל בפרשת :אדם נ׳ הכנסת " המדינה ניצבת מול מציאות חיים– הכפויה עליה הר כגיגית– .עמה עליה להתמודד התמודדות זו מציבה קשיים, שאתגרים בצד .ם. אתגרים אלה מחייבים פתרונות יצירתיים יכולה זאת להיות שעתה היפה של המדינה, שבמציאות שנכפתה עליה תשכיל למצוא פתרונות הומאניים, פתרונות התואמים לא רק את המשפט הבינלאומי אלא גם את התפישה היהודית. " בברכה , פרופ ' יובל שני עמית מחקר בכיר במכון הישראלי לדמוק רטיה