חומר רקע

22 מרץ2022 י"ט אדר ב תשפ"ב :לכבוד יו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט, ח"כ גלעד קריב חברי ועדת חוקה חוק ומשפט :הנדון ,טיוטת תקנות למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם התשפ"ב- 2022 ,שלום רב .אנו מבקשים להעביר לכם את התייחסותנו העקרונית לטיוטת התקנות שבנדון אנו מתנגדים לאישור התקנות, שמוציאות לפועל ואף מעמיקות את הפגיעה בחופש הביטוי שיצר החוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם התשע"א- 2011 (להלן – חוק החרם). אף כי החוק לא נפסל בבג"צ (למעט סעיף אחד) ברוב דעות, המדובר בחוק הפוגע בחופש הביטוי ויש בתקנות המוצעו .ת פוטנציאל להעמקה פגיעה זו נציין כי אנו מתנגדים להטלת חרם, ובעינינו זו שיטה מקוממת להבעת דעה פוליטית. עם זאת, בדמוקרטיה יש מקום גם לביטויים מקוממים ומרגיזים, בעיקר כאשר מדובר בחופש הביטוי הפוליטי שהוא ליבת הזכות. כאמור בבג"צ399/85 ח"כ הרב מאיר כהנא 'ואח :)נגד הוועד המנהל של רשות השידור ואח', מפי כב' השופט אהרן ברק (כתארו אז " חופש הביטוי אינו רק החופש לבטא או לשמוע דברים המקובלים על הכול, חופש הביטוי הוא גם החופש לבטא דעות מסוכנות, מרגיזות וסוטות, אשר הציבור סולד מהן ושונא אותן" . חוק החרם חוק החרם הוא דבר ,חקיקה חריג וקשה מן הבחינה החוקתית שמתייחס לביטויים ,הנמצאים בליבת הוויכוח הפוליטי בישראל: מעמד שטחי יהודה ושומרון. בסופו של דבר החוק נועד ליצור דה לגיטימציה לעמדות העושות שימוש בחרם כדי להביע מחאה בסוגיה .זו. יש בכך פגיעה קשה בחופש הביטוי חוקתיותו של החוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם, התשע"א– 2011 נבחנה על ידי בית המשפט העליון בהכרעתו בשורה של עתירות שהוגשו נגדו לאחר חקיק תו (בג"צ5239/11 אורי אבנרי ואח' נגד הכנסת ואח'). בפסק דינו נמנע בית המשפט העליון, ברוב דעות, מפסילת החוק (למעט סעיף אחד בו ,)באמצעות הפעלת דוקטרינת הבשלות . לפי דוקטרינה זו, בה י נתן הסדרים כלליים ועמומים מסוג אלה הקבועים בחוק זה, המותנים במתן הוראות, התקנת תקנות והכרעות מינהליות, יש לבחון את שאלות החוקתיות במסלול היישומי, אגב תביעות או עתירות שיופנו כנגד יישומו הקונקרטי של החוק . ,לכן שעה שוועד ת החוקה נזקקת להצעה להתקנת תקנות שהובאה לפתחה על ידי שרי המשפטים והאוצר, עליה לשקול את משמעות התקנתן על רקע מכלול השאלות החוקתיות שהתעוררו נוכח נוסחו של החוק, ואשר נמצאו באותה העת בלתי בשלות להכרעה. עליה לראות נגד עיניה את ההשלכות האפשריו ת של ההוראות המוצעות על ה זכויות חוקתיות, בדגש על זכויות שהן מרכזיות לשיטה הדמוקרטית כמו חופש הביטוי והחשש מפי אפקט הצינון על מימושו של חופש הביטוי, ובמיוחד על מימוש של .חופש הביטוי הפוליטי יש לציין כי פסק הדין הגביל את פגיעתו של חוק החרם, בשל הדרישה להוכחת נזק וקשר .סיבתי בין הקריאה לחרם על מנת לקבל סעד של פיצוי בכל הקשור לעוולה האזרחית התקנות המוצעות עוסקות בדרכים ליישום ההסדרים המנהליים, הסדרים שיש בהם משום "החייאה" של החוק גם בהקשרים הממוניים: התבטאויות של הטלת חרם, גם כאלה שלא גרמו לאיש נזק ממוני, עלול ות להביא לנזק חמור למתבטא: פגיעה בחופש העיסוק שלו (השתתפות במכרז והתקשרות בחוזים עם המדינה) כמו גם ביכולת הכלכלית .של תאגידים ומוסדות, שההטבות או התמיכה בהם תפגע יש לציין עוד כי בניגוד לסעיף העוסק בעוולה האזרחית, אשר אכיפתו דורשת תביעה לבית המשפט, סעיפי ם3 ו-4 )(והתקנות המובאות כאן ,מופעלים על ידי גורם פוליטי: שר האוצר ובעניינים מסוימים – .בהסכמה של שר נוסף על אף שהתקנות יוצרות מנגנון ייעוץ מקצועי בצדו, השר הוא בעל הסמכות להחליט האם היתה :קריאה לחרם ומה יהיו השלכותיה זהו מנגנון הטומן בחובו איום משמעותי בהרבה לחופש הביטוי מאשר מסלול תביעה בבית משפט. זהו מנגנון הטומן בחובו חששות להשתקה פוליטית, בהיותו כפוף לשיקול דעתו .של גורם פוליטי ואינו מתאים למדינה דמוקרטית המכבדת את חופש הביטוי ההצעה שבפני הוועדה כוללת פירוט מנגנון מינהלי מוקדם ואמות מידה לבחינת ההתבטאויות, כך שעל פני הדברים מובטחת בחינה מוקדמת מקצועית שתובא בפני הגורם הפוליטי ותנחה את שיקול דעתו. לכאורה, מנג נון זה דומה למנגנון הקבוע בסעיף 3 ב לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה– 1985 . אלא, שהמנגנון המוצע כאן אינו מעניק מעמד נפרד לחוות הדעת המשפטית בעניין ונציג היועץ המשפטי לממשלה אינו אלא אחד ,מארבעה בצוות. אשר על כן, כאמור על הוועדה לשקול את ההשלכות של ההסדר המוצע ו החששות העולים ממנו לפגיעה בחופש הביטוי החיוני למשטר הדמוקרטי, לאפקט מצנן .ולחשש מפני צנזורה עצמית על הוועדה לבחון את התקנות המוצעות גם בראי השיקולים העתידים להנחות לכאורה את קבלת ההחלטות. השיקולים המפורטים בטיוטה שבפני הוועדה מותירים למעשה מרחב עצום של שי קול דעת, שיכול ויהיה שיקול דעת פוליטי, בראש ובראשונה לעניין ייחוס משמעות, משקל או פרשנות לאמירה של יחידים ותאגידים. בנוסף, נוסח התקנות אינו מונע כי ייבחנו אמירות שנאמרו בעבר, קודם חקיקת החוק, באופן שהסתמכות עליהם מהווה פגיעה רטרואקטיבית, דבר שאינו מתקבל ע.ל הדעת ועוד, נוסח התקנות מותיר מרחב פורץ של שיקול דעת, ללא הנחיה כלשהיא, בכל האמור ביחס שבין המשקל והמשמעות המיוחסים לאותן אמירות לבין טיב ההגבלות אשר יוצע להטיל על הענקת .הטבות לאותם יחידים או תאגידים שנקטו באמירות אלה ככלל, על הוועדה להבחין הבחן היטב בי ן התכלית והאמצעים שבית המשפט העליון הכיר ,"בהם כלגיטימיים, ועל פיהם האפשרות למנוע ממקבל הטבה "לנשוך את היד המיטיבה לבין שימוש בסמכויותיה של המדינה כדי להעניש בעלי דעה פוליטית מסוימת, להלך .עליהם אימים או להפוך דעות מסוימות לבלתי לגיטימיות יישום חוק החרם כ ך שיאפשר ענישה של בעלי דעה פוליטית מסוימת או באופן שיהא בו .כדי להרתיע מפני הבעת דעה לא יעמוד, לדעתנו, במבחני החוקתיות ,בברכה ד "ר עמיר פוקס עו"ד עדנה הראל- פישר המכון הישראלי לדמוקרטיה