חומר רקע

1 ד' בניסן התש פ"ב 5 באפריל 2022 אל : חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט מאת : הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך הכנה ונוסח לדיון ועד ה ת חוקה ביום 5.4.2022 בעניין הצעות לתיקון חוק העונשין על ידי החמרת הענישה בעבירות אלימות נגד קטינים או חסרי ישע ( הצעת חוק 'העונשין (תיקון מס140 ) (עונש מזערי בעבירה של תקיפה או התעללות בקטין או בחסר ישע על ידי האחראי עליו במסגרת חינוכית או טיפולית), התשפ"א– 2020 של ח ה"כ אופיר כץ/(פ720/23 ); 'הצעת חוק העונשין (תיקון מס144 והוראת שעה) (החמרת הענישה בעבירות אלימות נגד קטין או חסר ישע), התשפ"ב– 2021 /(מ1479 ); הצעת חוק העונשין (תיקון– עבירת תקיפה בנסיבות מחמירות על ידי אחראי על קטין), התשפ"א– 2021 של ח ה"כ /מירב בן ארי (פ988/24 )) בפני הוועדה שתי הצע ו ת חוק פרטי ו ת והצעת חוק ממשלתית המבקשות לתקן את חוק העונשין , התשל"ז– 1977 )(להלן: חוק העונשין או החוק ,ולשנות את רף הענישה בעבירות המבוצעות בקטין .על ידי האחראי עליו הצעתה של ח ה"כ מירב בן ארי וההצעה הממשלתית מבקשות להחמיר את הענישה בעבירה של "תקיפה סתם" כלפי קטין או חסר ישע (סעיף379 לחוק העונשין), ולקבוע כי אם המורשע בעבירה זו הוא האחראי על הקטין, דינו יהיה כפל העונש, בדומה לעונשו של בן משפחה המורשע בביצוע .מעשה זה בנוסף, ההצעה הממשלתית והצעתו של חה"כ אופיר כץ מבקשות לקבוע כי אם אחראי על קטין במסגרת חינוכית או טיפולית יורשע בגרימת חבלה של ממש, בגרימת חבלה חמורה או בהתעללות בקטין (סעיפים368ב ו- 368 )ג לחוק העונשין– יוטל עליו עונש מאסר, כעונש מזערי , כלומר לא ניתן יהיה להטיל עונש קל מעונש מאסר . הצעת ו של חה"כ כץ אושרה בקריאה ראשונה כבר במהלך הכנסת ה- 23 , ובתאריך29.11.2021 הוחל עליה דין רציפות, לאחר שחבר הכנסת המציע הצהיר בדיוני הוועד ה שהוא מוכן לקדם את הצעת .החוק בתיאום עם משרד המשפטים כך גם הצעתה של חה"כ בן ארי דומה בעיקרה להצעת החוק .הממשלתית1 נוכח כל האמור ,מסמך הכנה זה יתייחס לנוסח המופיע בהצעת החוק הממשלתית . עבירות של תקיפת קטין והתעללות בקטינים הן חמורות במיוחד, ו מוסכם כי על המ חוקק, והחברה .כולה, להגן ככל האפשר על אותם קטינים וחסרי ישע עמדה זו קיבלה ביטוי בהסכמה הרחבה בין כל מפלגות הבית: שלוש ההצעות שבנדון עברו בכלל ההצבעות במליאה (בקריאות הטרומיות .ובקריאות הראשונות וכן בהחלת דין הרציפות) ללא מתנגדים או נמנעים לצד זאת , מוצע שהוועדה תדון בהצעה להחמיר את הענישה., על רקע השיקולים שיפורטו להלן כמו ,כן נוכח החריגות שבקביעת ענישת,מינימום מוצע שהוועדה תשקול האם יש הצדקה לסטות בעבירות המנויות מההסדרים הרגילים הקבועים לכל העבירות ,גם החמורות ביותר ,על בסיס נתונים שתקבל מהמשטרה, מהפרק ליטות ומהנהלת בתי המשפט, על מספר החקירות וכתבי אישום שהוגשו באותן עבירות, העונשים שהתביעה מבקשת להשית באותם מקרים, ו במיוחד הענישה שבתי המשפט .מטילים בגין אותם מעשים 1 הצעתה של חה "כ בן ארי דומה בעיקרה להצעה הממשלתית ,והיא אושרה במליאה בקריאה הטרומית .על כן ,ובהתאם לסעיף 84 )(ד לתקנון הכנסת ,ניתן למזגה עם ההצעות הנוספות ,ואולם יש לדון בה על בסיס הנוסח הממשלתי .שאושר בקריאה הראשונה 2 רקע– שיקולי ענישה, הלימה, הרתעה והבניית שיקול הדעת השיפוטי בספרות ובפסיקה ישנה התייחסות לארבעה שיקולי ענישה מרכזיים– הרתעה ,גמול ,שיקום והרחקה מן הציבור. התיאוריה הקלאסית שהציבה את ההרתעה כמטרה עיקרית במדיניות הענישה וגם התיאוריה שיש לטפל בעבריינות באמצעות ריפוי או שיקום, זכו לביקורת רבה לאחר שמחקרים הצביעו על כך שמטרות אלו לא מושגות באמצעות מאסר. הדבר הוביל ,בארץ ובעולם ,לאימוץ מדיניות ענישה המתמקדת בגמול והרחקה מהציבור (מניעת יכולת לבצע עבירות באמצעות הרחקת העבריין מהחברה בדרך של מאסר.) ,למעשה שאלת הקשר בין החמרת הענישה ובין קידום הרתעה אישית או כללית הייתה אחת השאלות העיקריות שעמדו לנגד עיני המחוקק במסגרת ה דיוני ם בנושא הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה (תיקון 'מס 113 לחוק העונשין). ,במסגרת התיקון ביקש המחוקק להתמודד גם ,עם הטענה כי גישתם המקלה של בתי המשפט והתחשבות היתר בנסיבות קונקרטיות של הנאשמים .יוצרים רף ענישה נמוך מדי וחוסר אחידות בפסיקה ,על כן אימץ המחוקק את עקרון ההלימה כשיקול העיקרי והמנחה בענישה – יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה ונסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם לס וג ומידת העונש המוטל עליו. בצד שיקולי הענישה וההיררכיה ביניהם שנקבעו בחוק , הטילה הכנסת על השופטים את החובה לקיים הליך מובנה ומנומק של גזירת הדין . בכדי להבנות את הליך החשיבה ולשקף את עיקרון ההלימה , :החוק קובע הליך סדור המתבצע כך בשלב הראשון , יקבע ה שופט מתחם עונש הולם לעבירה ,בהתחשב ,בערך המוגן והפגיעה בו בנסיבות שקשורות בביצוע העבירה .והפסיקה הנוהגת2 בשלב השני, יגזור השופט את הדין בתוך אותו מתחם לפי הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה. 3 בשלב השלישי , בוחן השופט האם יש הצדקה לחריגה מהמתחם ההולם, וזאת רק מטעמי שיקום , לפי סעיף40 ,ד לחוק העונשין או הגנה על שלום הציבור , לפי סעיף40ה. יודגש כי שיקול ההרתעה האישית והכללית, 4 ו ההתחשבות בעבר הפלילי, 5 מחד גיסא , או התחשבות בנסיבות אישיות שאינן קשורות בביצוע העבירה מאידך גיסא– נלקחים בחשבון רק בשלב השני(קביעת העונש הספציפי) ולא מאפשרים חריגה ממתחם העונש ההולם. תיקון זה משקף את האיזון העדין שקבע המחוקק בין אינדיבידואליזצי ה של גזירת הדין, כאשר העונש שהוטל צריך להתאים לנאשם הקונקרטי והמעשה הספציפי שבא בפני השופט, לבין הרצון .לצמצם פערי ענישה שנובעים מהשקפות עולם שונות בין שופטים מתחמי הענישה, שנקבעים במשך השנים באמצעות מהלך שמעורבים ב ו התביעה, הסנגורים ובתי ,המשפט מבטאים בסו פו של דבר את היחס של מערכת המשפט לאותם מקרים טיפוסיים של .העבירות המנויות בחוק העונשין החמרת ענישה וקביעת עונשים מזעריים כאמור לעיל , נכון להיום אין אינדיקציות משמעותיות לקשר (ובפרט לא קשר ישיר) בין חומרת .הענישה והרתעה נושא זה נדון בהרחבה בין היתר במסגרת דיוני הוועדה הציבורית לבחינת ,מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים בראשות השופטת (בדימוס) דליה דורנר שמונתה על ידי 2 סעיף40 .ג(א) לחוק סעיף40 ט מונה רשימה פתוחה של נסיבות הקשורות למעשה העבירה, כגון תכנון קודם, הנזק .שנגרם, מידת השליטה של הנאשם על מעשהו, לרבות עקב התגרות, רמת האכזריות או האלימות בנפגע העבירה, ועוד 3 סעיף40יא מונה רשימה פתוחה של נסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כגון נס יבות חיים קשות של הנאשם, עברו הפלילי, הפגיעה של העונש בנאשם או במשפחתו, נטילת האחריות של הנאשם וחזרתו למוטב, תרומתו לחברה, שיתוף .הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק, ועוד 4 סעיפים40ו ו- 40 ז לחוק העונשין קובעים כי השופט רשאי להתחשב בשיקולי ההרתעה, אך אינו רשאי לחרוג מהמתחם .בשל שיקול זה 5 למעט רצידיביזם משמעותי , אשר בפרקטיקה עשוי במקרים מסוימים להיחשב כשיקול לחריגה הנוגע להגנה על שלום .הציבור 3 הממשלה ה- 32 וש עיקרי המלצותיה אומצו באוגוסט2016 בהחלטת ממשלה1840 (להלן: ועדת )דורנר,. כמאמר הוועדה "בניגוד לאינטואיציה החזקה הקיימת בציבור ולעי תים גם בקרב העוסקים ,בתחום ה מחקרים הרבים שבחנו את תיאוריית ההרתעה לא מצאו קשר בין חומרת הענישה להרתעה . לפיכך מקובל כיום על מרבית הקרימינולוגים כי ככלל החמרה בעונשי מאסר אינה מקדמת הרתעה כללית, והקלה בעונשים אלו אינה פוגעת בהרתעה". 6 במסגרת הבהרת הקושי בין מסקנה זו ובין האינטואיציה, ציינה הוועדה מספר גורמים ובהם העדר רציונאליות מצד העבריינים ;הפוטנציאליים העדר מודעות לחומרת העונשים הצפויים ; והתעלמות מחומרת העונש כשהסיכון ל היתפס הוא נמוך . משכך המליצה הוועדה להעלות את רף הענישה רק במקרים בהם סבור המחוקק שהעונש המירבי .שבחוק לא מאפשר לבית המשפט להטיל עונשים העומדים בעקרון ההלימה ביחס לעונשים ,מזעריים ,המלצת הוועדה הייתה כי ,ככלל אין מקום לאמץ מדיניות של עונשי מינימום אלא לאפשר את גזירת הדין בהתאם לתהליך שפורט לעיל . הוועדה הבהירה לעני:ין זה כי " ככלל, יש להימנע מקביעת עונשים מזעריים לעבירות, שכן עונש מזערי מקשה על בית המשפט להתאים את הענישה לעקרון ההלימה(במקרים בהם העבירה בוצעה ברף התחתון של החומרה) ולמטרות הענישה האחרות . במקרים החריגים בהם תשקול הממשלה להגיש הצעה לעונשים מזעריים או לתמוך בהצעה כזו, מוצע כי יוצגו בפניה רמות הענישה הנוהגות בעבירה הנדונה, מידע כללי על ההצדקות שנתנו לעונשים שחרגו לקולא מהעונש המזערי המוצע, והעלות המשוערת של אימוץ עונש מזערי, בהתאם להמלצות לע לי '" (עמ31 )לדו"ח. ,זאת ועוד לקביעתם של עונשי מינימום מיוחסות תופעות משניות,נוספות ובהן חיזוק כוחה של התביעה השולטת בקבי עת סעיפי האישום בהם יואשם החשוד, כוח שעלול אף להביא את החשוד לוו יתור על טענת חפות במקרה של עבירה שבצד נקבע עונש מזערי. בהתאם לאמור, נכון להיום עונשים מזעריים הם חריגים ביותר, וקיימות דוגמאות ספורות בלבד לענישה כאמור: בעבירת הח זקה בתנאי עבדות ועבירת סחר בבני אדם לפי סעיף 377 ;ב לחוק בעבירות מין (אינוס, מעשה מגונה בנסיבות של אינוס) ועבירות מין במשפחה ובידי אחראי על חסר ישע בנ סיבות של אונס ) לפי סעיף355 לחוק; בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה כלפי בן משפחה ( 329 (ב)) לחוק ובעבירה של תקיפת זקן הגורמת חבלה של ממש או חבלה חמורה לפי368ו לחוק ; ב הוראת שעה לעניין עבירות נשק לפי סעיף144 לחוק. יצוין כי כמעט כל עונשי ה מינימום ה אלה נקבעו בטרם 'חקיקתו של תיקון מס113 .בדבר הבניית שיקול הדעת בענישה התיקון המוצע )(ר' את נוסח הסעיפים בנספח בסעיף1 ,מוצע לקבוע נסיבה מחמירה לפיה דינו של אחראי על קטין שאינו בן משפחתו וביצע כלפיו ,"תקיפה סתם" יושווה לדינו של בן משפחה של הקטין שביצע מעשה כאמור, ויוחמר לכפל העונש כלומר– 4 .שנות מאסר בסעיף2 ,מוצע לקבוע כהוראת שעה לשלוש שנים עונש מינימום לפיו, בהיעדר טעמים מיוחדים יוטל עונש של מאסר בפועל על אחראי על קטין או חסר ישע במסגרת חינוכית או טיפולית שאינו בן משפחתו, התוקף קטין או חסר ישע שנמצא במסגרת זו וגורם לו חבלה של ממש או חבלה חמורה או שמתעלל בו גופנית או מינית. זאת, בדומה לעונש הקבוע ביחס למי שתוקף זקן וגורם לו חבלה של ממש או חבלה חמורה (עונש שנקבע לפני דו"ח דורנר ו תיקון113 לחוק העונשין .) 6 :ראו הו ועדה הציבורית לבחינת מד יניות הענישה והטיפול בעבריינים דין וחשבון ( 2015 '), עמ19, וכן הערת שוליים140 .לעניין המחקרים עליהם מסתמכת עבודת הוועדה 4 המסמך אמנם נוגע בעיקרו בנוסח הממשלתי לאור הטעמים שהוצגו בפתח הדברים, ואולם יצוין כי הצעתו של חה"כ אופיר כץ היא לקבוע שבהיעדר טעמים מיוחדים שיירשמו, המאסר שיוטל לא .ירוצה, כולו או חלקו, בעבודות שירות בהקשר זה נבהיר בקצרה כי מאסר המרוצה בעבודות שירות נח שב כמאסר ונידון המפר את עבודות השירות אמור לרצות מאסר.בתקופה שנותרה להשלמת העונש האפשרות לשאת כך את ה מאסר 'מוסדרת בסימן ב1 ,לחוק העונשין שנועד, כפי שעלה מדיוני ה כנסת, להקטין עד כמה שניתן את הצפיפות בבתי-הסוהר, על- ידי הרחבת חוג האנשים שיוכלו לרצות מאסר מחוץ ל כותלי בית- הסוהר, וכן למנוע מאותם אנשים את השלכותיו ההרסניות של עונש המאסר. 7 למעשה, החוק מסמיך את בית המשפט לקבוע כי נאשם שהוטל עליו מאסר שאינו עולה על תשעה חודשים יוכל לרצו ת אותו בעבודות שירות (סעיף51 ב לחוק), שהן עבוד ות למטרות של תוע לת הציבור, במוסד ממוסדות המדינה או בגוף אחר או בסוגי גופים שקבע השר לביטחון הפנים (סעיף51 )א לחוק. ככל שה וועדה תבקש ל קבוע שמאסר בפועל לא יוטל בדרך של עבודות שירות, מדובר בהצעה תקדימית שעלולות להיות לה השלכות רחבות יותר על המוסד של עבודת שירות ו מוצע .לדון בכך בכובד ראש הצעה זו, כאמור, מהווה סטייה מהכלל הרגיל, ומהעקרונות העומדים בבסיס ההסדר של עבודות .שירות סוגיות לדיון  נתונים : מוצע לבקש מהמשטרה, הפרקליטות ו/או מהנהלת בתי המשפט נתונים אודות :העבירות שבנדון כמה חקירות וכתבי אישום יש בשנה, בפילוח לפי סעיף עבירה? מהו מתחם העונש ההולם המבוקש על ידי נציגי המדינה? מ ה?הם העונשים שמקבלים הנידונים מה הן ?נסיבות המקרים שבהם מורשע לא מקבל עונש מאסר כל אלה נדרשים כדי להבין האם אכן יש בעיה בעונשים שמתקבלים אחרי הרשעה, המצדיקה .לדעת הוועדה סטייה מהכלל בפלילים זאת, בפרט על רקע נתוני ה ממ"מ מאוקטובר2021 לפיהם רק בכ- 12% מהתיקים ש נפתח ו בשנים האחרונות בגין אלימות של בגירים כנגד קטינים ,במסגרות חינוכיות הוגשו כתבי אישום, ועל רקע עמדת הסנגוריה הציבורית שהוגשה לוועדה (המתנגדת להצעת החוק) לפיה הענישה הוחמרה בשנים האחרונות ובתי המשפט נוהגים להטיל .עונשי מאסר בפועל בעבירות הרלוונטיות  עונש מי:נימום ויצירת מדרג ענישה שונה לבני משפחה ולאחראים במוסדות טיפול וחינוך ,כאמור קביעת ענישת מינימום אינה נפוצה בחוק העונשין. בהקשר הנוכחי, מתלווה לכך מורכבות נוספת הנובעת מההבחנה שההסדר יוצר בין בני משפחה לבין אחראים על קטינים וחסרי ישע במסגרות החינוכיות והט.יפוליות הצע ו ת החוק שבפני הוועדה ן אינ כולל ו ת קביעת עונש מינימום לבני משפחה המבצעים את העבירות דנן, וזאת, מתוך ההכרה בכך שת קיפת קטין בתוך המשפחה מעוררת לעיתים מורכבויות אחרות– ,גם אם במקרים רבים ראוי ונכון להשית עונש מאסר על ההורה הפוגע יש בכך כדי לפגוע במקרים מסוימים בתהליכי שיקום וטיפול בפוגע ובמשפחה, וזאת .משיקולים של טובת הקטין קושי ייחודי זה הוביל את המציעים להציע שעונש המינימום יוטל על אחראים על קטינים וחסרי ישע במסגרות חינוכיות וטיפוליות בלבד, ולא על אחראים שהם 7 דבר י הכנסת, הישיבה175 של הכנסת ה- 11 ( , ב' באדר א' התשמ"ו11 בפברואר1986 ). 5 בני משפחה , אך ישנו חשש שהסדר כזה עלול להעביר מסר בעייתי, לפיו, לכאורה, עבירה המבוצעת בתוך המשפחה חמורה פחות מזו המבוצעת במסגרות אחרות. מוצע שהוועדה ת דון בשיקולים אלה בהקשר של ההצדקה לקביעת עונש מינימום.  פתרונות אחרים ,: מוצע כי הוועדה תשמע מגורמי המקצוע הנאבקים בפגיעה בקטינים הן מתוך משרדי הממשלה והן מהציבור הרחב, מ ה הם הפתרונות בשטח שהם מציעים כדי להתמודד עם התופעה– ובמיוחד מ ה הם הפתרונות שיכולים למנוע את הפגיעה מלכתחילה ולמנוע מפוגעים .כאמור להמשיך ולפגוע בילדים בעתיד נספח– סעיפים רלוונטיים ונוסח משולב של התיקון המוצע הגדרות 368 א. בסימן זה– ""אחראי על קטין או חסר ישע- :כל אחד מאלה (1) הורה או מי שעליו האחריות לצרכי מחייתו, לבריאותו, לחינוכו או לשלומו של קטין או של חסר ישע- מכוח דין, החלטה שיפוטית, חוזה מפורש או מכללא, או מי שעליו האחריות כאמור לקטין או לחסר ישע;מחמת מעשה כשר או אסור שלו (2) ,בן משפחה של קטין או של חסר ישע, שמלאו לו שמונה עשרה שנים ואיננו חסר ישע ,והוא אחד מאלה: בן זוגו של הורו, סבו או סבתו, צאצאו, אחיו או אחותו, גיסו או גיסתו דודו או דודתו, בן זוגו של אומן, וכן הורהו של אומן, צאצאו של אומן, אח יו או אחותו של ;אומן ובן זוגו של כל אחד מאלה (3) מי שהקטין או חסר הישע מתגורר עמו או נמצא עמו דרך קבע, ומלאו לו שמונה .עשרה שנים; ובלבד שקיימים ביניהם יחסי תלות או מרות תקיפת קטין או חסר ישע 368 ב. (א) התוקף קטין או חסר ישע וגורם לו חבלה של ממש, דינו- מאסר חמש שנים; היה התוקף אחראי על הקטין או על חסר הישע, דינו- .מאסר שבע שנים )(ב נעברה עבירה לפי סעיף קטן (א) ונגרמה לקטין או לחסר הישע חבלה חמורה, דינו של התוקף- מאסר שבע שנים, ואם היה התוקף אחראי על הקטין או חסר הישע, דינו- .מאסר תשע שנים )(ג "לענין סעיף זה, "חבלה- .בין גופנית בין נפשית התעללות בקטין או בחסר ישע 368 .ג העושה בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית, דינו- מאסר שבע שנ ים; היה העושה אחראי על קטין או ח סר ישע, דינו- .מאסר תשע שנים עונש מזערי– הוראת שעה 368ג1 . (א) נעברה עבירה של גרימת חבלה של ממש או חבלה חמורה לפי סעיף368 ב או עבירה של התעללות גופנית או מינית לפי סעיף368 ג, בקטין או בחסר ישע הנמצא במסגרת חינוכית או טיפולית, והעבירה נעברה בידי האחראי על הקטין או חסר הישע באותה מסגרת, שאינו בן מש .פחתו, יוטל על עובר העבירה עונש מאסר (ב) עונש מאסר לפי סעיף קטן (א) לא יהיה, בהעדר טעמים מיוחדים שיירשמו, כולו על .תנאי (ג) בסעיף זה– ""מסגרת חינוכית או טיפולית– ;מעון, מוסד או כל מסגרת חינוכית או טיפולית אחרת "בן מש פחה" של קטין או חסר ישע– ( הורהו או בן משפחה כמשמעותו בפסקה2 ) להגדרה "אחראי על קטין או חסר ישע" שבסעיף368 .א 6 דין תקיפה סתם 379 . התוקף שלא כדין את חברו, דינו- מאסר שנתיים, והוא אם לא נקבע בחוק זה עונש אחר .לעבירה זו מחמת נסיבותיה תקיפות בנסיבות מחמירות 382 . )(א נעברה עבירה לפי סעיפים379 או380 כשהיו נוכחים שניים או יותר שחברו יחד לביצוע המעשה בידי אחד או אחדים מהם, דינו של כל אחד מהם- .כפל העונש הקבוע לעבירה )(ב העובר עבירה לפי סעיף379 כלפי בן משפחתו, דינו- כפל העונש הקבוע לעבירה; לענין סעיף "זה, "בן משפחתו- :לרבות מי שהיה בן משפחתו בעבר, והוא אחד מאלה (1) ;בן זוגו, לרבות הידוע בציבור כבן זוגו (2) קטין או חסר ישע, שעליו עובר העבירה אחראי, כהגדרת "אחראי על קטין או חסר ישע" בסעיף368 .א )(ג העובר עבירה לפי סעיף380 כ לפי בן זוגו, כמשמעותו בסעיף קטן (ב), דינו- כפל העונש .הקבוע לעבירה (ד) העובר עבירה לפי סעיף379 כלפי קטין או חסר ישע שעליו הוא אחראי כהגדרת "אחראי על קטין או על חסר ישע" בסעיף368 א, והקטין או חסר הישע אינו בן משפחתו כאמור ( בפסקה2 " ) להגדרה בן משפחת ו" שבסעיף קטן (ב), דינו– .כפל העונש הקבוע לעבירה