חומר רקע

גיא לוריא | עמיר פוקס | דפני בנבניסטי חוק–יסוד: זכויות במשפט 2021 דצמבר הצעה לסדר 45 חוק־יסוד: זכויות במשפט גיא לוריא | עמיר פוקס | דפני בנבניסטי 45 הצעה לסדר 2021 דצמבר Proposed Basic Law: The Right to Due Process Guy Lurie | Amir Fuchs | Daphne Benvenisty עריכת הטקסט: לילך צ'לנוב עיצוב הסדרה והעטיפה: סטודיו תמר בר־דיין ביצוע גרפי: רונית גלעד, ירושלים הדפסה: גרפוס פרינט, ירושלים ISBN 978-965-519-377-0 מסת"ב 2021 ,) כל הזכויות שמורות למכון הישראלי לדמוקרטיה (ע״ר© 2021/נדפס בישראל תשפ"ב אין לשכפל, להעתיק, לצלם, להקליט, לתרגם, לאחסן במאגר ידע, לשדר או לקלוט בכל דרך או אמצעי אלקטרוני, אופטי או מכני או אחר — כל חלק שהוא מהחומר בספר זה. שימוש מסחרי מכל .סוג שהוא בחומר הכלול בספר זה אסור בהחלט אלא ברשות מפורשת בכתב מהמו"ל )המכון הישראלי לדמוקרטיה (ע"ר 9104602 , ירושלים4702 , ת"ד4 רח' פינסקר 02–5300888 :'טל www.idi.org.il :אתר האינטרנט :להזמנת ספרים www.idi.org.il/books :החנות המקוונת [email protected] :דוא"ל 02–5300800 :'טל .כל פרסומי המכון ניתנים להורדה חינם, במלואם או בחלקם, מאתר האינטרנט המכון הישראלי לדמוקרטיה המכון הישראלי לדמוקרטיה הוא מוסד עצמאי א־מפלגתי, מחקרי ויישומי, הפועל בזירה הציבורית הישראלית בתחומי הממשל, הכלכלה והחברה. יעדיו הם חיזוק התשתית הערכית והמוסדית של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, שיפור התפקוד של מבני הממשל והמשק, גיבוש דרכים להתמודדות עם אתגרי הביטחון מתוך שמירה על הערכים הדמוקרטיים וטיפוח שותפות ומכנה משותף אזרחי בחברה הישראלית .רבת הפנים לצורך מימוש יעדים אלו חוקרי המכון שוקדים על מחקרים המניחים תשתית רעיונית ומעשית לדמוקרטיה הישראלית. בעקבותיהם מגובשות המלצות מעשיות לשיפור התפקוד של המשטר במדינת ישראל ולטיפוח חזון ארוך טווח של תרבות דמוקרטית נכונה לחברה הישראלית ולמגוון הזהויות שבה. המכון שם לו למטרה לקדם בישראל ,שיח ציבורי מבוסס ידע בנושאים שעל סדר היום הלאומי, ליזום רפורמות מבניות .פוליטיות וכלכליות ולשמש גוף מייעץ למקבלי ההחלטות ולציבור הרחב — המכון הישראלי לדמוקרטיה הוא זוכה פרס ישראל לשנת תשס"ט על מפעל חיים .תרומה מיוחדת לחברה ולמדינה .הדברים המובאים במסמך זה אינם משקפים בהכרח את עמדת המכון הישראלי לדמוקרטיה תוכן העניינים 7 תקציר 9 מבוא 12 פרק א. ההסדרים הקיימים 25 פרק ב. הצורך בחוק־יסוד: זכויות במשפט 31 פרק ג. הצעות קודמות 39 פרק ד. מבט משווה 64 ?פרק ה. כיצד צריך להיראות חוק־יסוד: זכויות במשפט 78 סיכום 7 אף שהזכות להליך הוגן הוכרה בפסיקת בית המשפט העליון ,כזכות בת של הזכות לכבוד האדם והזכות לחירות אישית בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואף שעוד1992המעוגנות מ־ קודם לכן עוגנו זכויות אלו בחקיקה ובפסיקת בית המשפט העליון, עד כה לא הוכר מעמדה החוקתי במפורש בחוק יסוד. על כן, ההגנה החוקתית שזוכה לה זכות זו — שהיא זכות מסגרת חשובה שנובעות ממנה כמה זכויות משנה — היא הגנה חלשה ומוגבלת יחסית, וההדרכה של רשויות אכיפת החוק לשמור על זכויות אלו עמומה. מצב נורמטיבי זה עלול לגרום לפגיעה בלתי מידתית של המחוקק בזכויות האלה ולמציאות של חוסר שמירה מספקת מצד רשויות אכיפת החוק על זכויותיהם של חשודים ונאשמים. משום כך, כפי שאנו מראים בהצעה לסדר זו, נחוץ לעגן במפורש את הזכות להליך הוגן ואת זכויות המשנה שלה בחוק יסוד ולא להותיר את ההגנה עליהן כזכויות הנגזרות על דרך .הפרשנות מהזכויות לכבוד ולחירות בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו במחקר אנו מציגים את אופן העיגון הנוכחי של הזכות להליך הוגן במשפט בישראל, בחקיקה ובפסיקה, ומסבירים מדוע נחוץ חוק יסוד שיעגן אותה במפורש ברמה החוקתית, בין היתר, על רקע הליכים משפטיים בישראל שבהם ההגנה על הזכות להליך הוגן חלשה ומקרי עבר שבהם היא נפגעה. אנחנו סוקרים במחקר את ההיסטוריה של ההצעות לעיגון חוק־יסוד: זכויות במשפט, ומציגים כיצד מדינות אחרות מעגנות את הזכות להליך הוגן בחוקותיהן. בסוף המחקר אנו דנים בשאלה: כיצד צריך להיראות חוק־יסוד: זכויות במשפט? ובסיכום המחקר .מוצע נוסח של חוק יסוד תקציר 9 אף שהזכות להליך הוגן הוכרה בפסיקת בית המשפט העליון 1,כזכות בת של הזכות לכבוד האדם והזכות לחירות אישית בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואף שעוד1992המעוגנות מ־ קודם לכן עוגנו זכויות אלו בחקיקה ובפסיקת בית המשפט העליון, עד כה לא הוכר מעמדה החוקתי במפורש בחוק יסוד. על כן, ההגנה החוקתית שזוכה לה זכות זו — שהיא זכות מסגרת חשובה שנובעות ממנה כמה זכויות משנה — היא הגנה חלשה ומוגבלת יחסית, וההדרכה של רשויות אכיפת החוק לשמור על זכויות אלו עמומה. מצב נורמטיבי זה עלול לגרום לפגיעה בלתי מידתית של המחוקק בזכויות האלה ולמציאות של חוסר שמירה מספקת מצד רשויות אכיפת החוק על זכויותיהם של חשודים ונאשמים. משום כך, כפי שאנו מראים בהצעה לסדר זו, נחוץ לעגן במפורש את הזכות להליך הוגן ואת זכויות המשנה שלה בחוק יסוד ולא להותיר את ההגנה עליהן כזכויות הנגזרות על דרך הפרשנות מהזכויות לכבוד ולחירות בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק היסוד הקיים אינו מספק ערובה מספקת שתבטיח כי חקיקה חדשה לא תפגע בזכויות .במשפט, ואינו מספיק לשם הדרכת רשויות אכיפת החוק ולשם חינוך הציבור עדיף אפוא לפתוח בהליך כינון של חוק יסוד חדש שיתבסס על בחינת עומק של .הסיכונים לפגיעה בזכויות מתוך מבט רחב וארוך טווח *  תודה לד"ר דנה בלאנדר, לד"ר נדיב מרדכי, לעו"ד אן סוצ'יו, לפרופ' מרדכי 2021 ביולי6–קרמניצר, לפרופ' יובל שני ולעו"ד ישי שרון על הערותיהם לטיוטות. ב הצגנו את טיוטת המחקר בסמינר במכון הישראלי לדמוקרטיה. אנחנו מודים למשתתפים על .הערותיהם, ובמיוחד לד"ר יואב ספיר ולעו"ד עדנה הראל–פישר ). כפי שהסביר2014( 879-863  אהרן ברק כבוד האדם: הזכות החוקתית ובנותיה1 :המשנה לנשיאה ריבלין בית המשפט העליון הכיר בזכות להליך הוגן, לפחות במרכיבים מסוימים שלה, כזכות חוקתית מוגנת [...] אכן, הזכות להליך הוגן, במרכיביה הגרעיניים, היא תנאי הכרחי להגנה על החירות. [...] יתירה מזאת. הזכות להליך הוגן קשורה בקשר הדוק לזכות לכבוד [...] עולה מן האמור שהזכות ,להליך הוגן, במרכיביה הגרעיניים הקשורים להגנה על החירות ועל הכבוד .היא זכות חוקתית מוגנת לפסק דינו של המשנה לנשיאה17-16 'פס פלוני נ' מדינת ישראל 8823/07 ראו בש"פ .)11.2.2010 ריבלין (נבו מבוא 10 45 הצעה לסדר .כפי שנראה, המצב החוקתי בישראל חריג מאוד בהשוואה למדינות אחרות בעולם ,ככלל, הזכות להליך הוגן מעוגנת במפורש בחוקות העולם ובאמנות בינלאומיות והעיגון שניתן לה נוטה להיות מפורט ומדוקדק. מבחינה היסטורית, מדובר באחת הזכויות החשובות ביותר שהובילו לכינון מגילות זכויות ברחבי העולם, בעקבות 2.היסטוריה של פגיעה שיטתית בהליך ההוגן מצידם של משטרים אוטוריטריים מימי הביניים ידועה במיוחד המגנה כרטה באנגליה, אך היא אינה הדוגמה היחידה להגנה על זכות זו בתקופה ההיא וגם לאחריה. ניתן להמחיש את מרכזיותה של הזכות להליך הוגן בתרבות המערב הליברלי בכך שכאשר ביקש קפקא להמחיש את הייאוש ואת מרמס כבוד האדם בידי המדינה המודרנית הדכאנית הוא בחר במקומות אחדים3.להתמקד בהליך משפטי שבו לא עומדת לפרט הזכות הזאת .הייתה זכות זו יסודית כל כך עד ששימשה מקור לפיתוחן של זכויות יסוד אחרות — לכן העדר עיגון מפורש בחוק יסוד בישראל הוא מצב דברים תמוה (שלא לומר .מביך), שאינו מתיישב עם הנהוג בעולם ועם המשפט הבינלאומי במחקר אנו מציגים את אופן העיגון הנוכחי של הזכות להליך הוגן במשפט בישראל, בחקיקה ובפסיקה, ומסבירים מדוע נחוץ חוק יסוד שיעגן אותה במפורש ברמה החוקתית, בין היתר, על רקע הליכים משפטיים בישראל שבהם ההגנה על הזכות להליך הוגן חלשה ומקרי עבר שבהם היא נפגעה. יש לציין כי בהסדרה חוקתית מפורטת מדי יש גם חסרונות, ואת חלק מההסדרים הספציפיים .הנובעים מהזכות רצוי לעגן בחקיקה ראשית ולא בחוק יסוד אנחנו סוקרים במחקר את ההיסטוריה של ההצעות לעיגון חוק־יסוד: זכויות במשפט (הצעות החוק השונות, טיוטות הצעות החוקה, לרבות הצעת חוקה בהסכמה של המכון הישראלי לדמוקרטיה והצעת חוקה בהסכמה רחבה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת), ומציגים כיצד מדינות אחרות מעגנות את הזכות להליך הוגן בחוקותיהן. בסוף המחקר אנו דנים בשאלות האלה: כיצד צריך להיראות חוק־יסוד: זכויות במשפט? מה צריכה להיות נוסחת הפגיעה  לדוגמה, ידוע לשמצה "השיפוט הטלפוני" במזרח אירופה בתקופת המלחמה הקרה, שבו2 .היה ההליך מוטה עד כדי כך ששופטים קיבלו הוראות טלפוניות בעניינים שעמדו לפניהם .)1992 המשפט (אברהם כרמל מתרגם  פרנץ קפקא3 11חוק–יסוד: זכויות במשפט בזכות? (כלומר, האם פסקת ההגבלה הקיימת מתאימה לכל ההיבטים של הזכות אילו רכיבי זכויות4?להליך הוגן?), האם נחוץ נוסח "רזה" או "עבה" של הזכות ראוי שייכללו בחוק היסוד? ומהו היחס הנאות בין הסדרים שראוי להגן עליהם ברמה חוקתית לעומת הסדרים שיכולים להיכנס לחוק רגיל? בסיכום המחקר .מוצע נוסח של חוק יסוד  יואב ספיר "הגנה ראויה על 'אנשים לא–נחמדים': הערות על מגילת הזכויות הרזה4 .) (תשס"ז571 י משפט וממשל "שבהצעת החוקה 12 45 הצעה לסדר עיגון חוקתי הזכות להליך הוגן אינה מעוגנת בישראל באופן חוקתי־פורמלי. למרות הצעות שונות לעגנה (ראו להלן, פרק ג), היא מעולם לא עוגנה בחוקי יסוד, מלבד מאפיינים אחדים שלה המצויים בשולי הזכות להליך הוגן — פומביות הדיון, אי־ תלות השופט, הערעור והמשפט החוזר — ואשר מעוגנים כהוראות מוסדיות עם זאת, אפשר בהחלט5.(להבדיל מזכויות יסוד של פרטים) בחוק־יסוד: השפיטה לטעון שחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו מעגן במשתמע חלק מסוים מהזכות אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של" לחוק זה קובע כי5 סעיף6.להליך הוגן אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". לכן ההליך הפלילי, היכול לפגוע בחירותו של אדם באמצעות מאסר או מעצר (וכן בזכויות נוספות המנויות בפירוש בחוק, כגון הזכות לפרטיות וזכות הקניין) חייב להיות כפוף לפסקת ההגבלה. מכאן קצרה הדרך לפרש כי תנאי המידתיות שבפסקת ההגבלה כולל .את ההתניה שההליך הפלילי המוביל לשלילת זכויות יסוד חייב לכלול הליך הוגן :כפי שכתב יורם שחר ניתן להשעין כמעט את כל סדר הדין הפלילי [...] על האיסור שבסעיף 8 ליטול או להגביל את חירותו של אדם בניגוד לתנאיו של סעיף5 . לחוק–יסוד: השפיטה19–, ו17 ,3 ,2 ' ס5 .)2001( 35 זכויות נאשמים: הזכות למשפט נפרד  חיה זנדברג6 .פרק א ההסדרים הקיימים 13חוק–יסוד: זכויות במשפט [...] ניתן להראות כיצד נהפך כל סדר הדין הפלילי לחלק מן המשפט 7.החוקתי מעבר לכך, דרך אחרת לעגן את הזכות להליך הוגן היא לראות בה נגזרת של הזכות לכבוד האדם המנויה בחוק, שכן פגיעה בזכות ללא הליך הוגן היא פגיעה כך גם באשר לזכות לקניין והזכות לפרטיות המעוגנות בחוק היסוד8.בכבוד האדם במפורש, ומכאן שניתן לפגוע בהן רק באמצעות הליך הוגן — בהליכים פליליים .ואזרחיים כאחד בפסיקת בית המשפט העליון הוכרה הפרשנות שחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו כך נפסק בהלכת9.הוא מקור לזכות להליך הוגן ולזכויות חשודים ונאשמים :יששכרוב רבים סבורים כי עם חקיקתו של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו זכתה הזכות להליך פלילי הוגן למעמד חוקתי על־חוקי. בעמדה זו יש טעם רב. פגיעה שלא כדין בזכות להליך הוגן בפלילים עלולה לפגוע בזכותו לחוק היסוד. כן עלולה היא5 החוקתית של הנאשם לחירות לפי סעיף לפגום בהערכתו העצמית של הנאשם וליצור אצלו תחושה של ביזוי וחוסר אונים כאילו היה כלי משחק בידיהם של אחרים, עד כדי פגיעה 10. לחוק היסוד4 ו־2 בזכותו החוקתית לכבוד לפי סעיפים (אריאל רוזן–צבי עורך395 ספר השנה של המשפט בישראל  יורם שחר ״סדר דין פלילי״7 .)1993 ;)התשנ״ד- (התשנ״ג281 ,271 הפרקליט מא " אהרן ברק, "כבוד האדם כזכות חוקתית8 עמנואל גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק–יסוד: כבוד האדם .)1996( 155 מחקרי משפט יג "וחירותו .)1995( 589 )4(גנימאת נ׳ מדינת ישראל, מט 2316/95  דנ"פ9 ). כך2006( 560 ,461 )1(יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא 5121/98  ע"פ10 ברנס נ' מדינת ישראל 3032/99 גם בשורה ארוכה של פסקי דין שקדמו לו, בין השאר, מ"ח , פ"ד'המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח 1661/05 ), וכן בג"ץ2002( .)2005( 481 )2(נט 14 45 הצעה לסדר עם זאת, אין לכחד כי הגנה חוקתית זו חלקית ביותר. היא עמומה ולא מפורטת ומשאירה למחוקק ולפסיקה ליצוק תוכן בפירוט הזכויות השונות בחוקים רגילים. כפי שנראה להלן בפרק ב, מצב דברים זה בעייתי, וכפי שיפורט בפרק ,המשווה, חוקות במדינות העולם כוללות תמיד סעיף מיוחד הנוגע להליך הוגן ,ובמקרים רבים יש בהן גם פירוט על ההיבטים השונים של הזכות להליך הוגן .זכויות נאשמים וחשודים עיגון בחקיקה ופסיקה בסעיף זה נביא את עיקרי ההסדרים במשפט הקיים, לפי חקיקה ראשית ופסיקת .בית המשפט, שבהם מעוגנות זכויות במשפט, בדגש על הליך הוגן עקרון החוקיות, פרשנות החוק, ספק סביר, עקרונות כלליים כל ענישה תעשה אך ההסדר הראשוני ביותר המסדיר את עקרון החוקיות, שלפיו . כך גם עקרונות נוספים1977- לחוק העונשין, תשל"ז1 ורק לפי חוק, נקבע בסעיף המגשימים את עקרון החוקיות במובנו המהותי, שלפיו אין ענישה למפרע (״אין עונשין אלא אם כן מזהירין״) ואין החמרת ענישה למפרע. עיקרון נוסף שנקבע כא לחוק, קובע כי יש לפרש את החוק פירוש המקל עם הנאשם, ככל34 בסעיף כך יש להגשים את העיקרון הבסיסי ביותר11.שיש לו פרשנויות סבירות שונות כי לא ייתכן הליך פלילי שיש בו פגיעה קשה בחירות ובכבוד האדם ללא עבירה 12.שנקבעה במפורש בחוק או על פיו ושפורסמה מראש  אם כי ניתן לטעון כי סעיף זה עבר "רידוד" של ממש בפסיקת בית המשפט, ורק נוכח11 2597/04 פרשנויות "שוות מעמד" יעדיפו את הפרשנות המקלה עם הנאשם. ראו למשל ע"פ .)2.11.2006( לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה7 'רויטמן נ' מדינת ישראל, פס  עבירה פלילית הקבועה בחקיקת משנה טעונה אישור ועדה של הכנסת, ויכולה לכלול12 .)1977- לחוק העונשין, תשל"ז2 'רק עבירות שעונשן אינו עולה על שישה חודשי מאסר (ס 15חוק–יסוד: זכויות במשפט כמו כן, כמה דינים נוספים בחלק הכללי בחוק העונשין מסדירים את חזקת כב34 החפות ואת העיקרון שהנטל להוכחת האישום מוטל על התביעה. כך, סעיף קובע את העיקרון שאדם לא יישא באחריות לעבירה מבלי שזו הוכחה מעבר לספק סביר, וכן כי לעניין הסייגים (ההגנות) לאחריות פלילית, די לנאשם שיעורר .ספק סביר להתקיימות הסייג כדי להבטיח את זיכויו נוסף על כך, בתקנות סדר הדין האזרחי קבועים עקרונות של הליך שיפוטי ,אזרחי "ראוי והוגן", קרי קיומו במערכת שיפוטית עצמאית ובלתי תלויה, נגישה המקיימת את כללי הצדק הטבעי ומכריעה בתוך זמן סביר מתוך פסיקה שוויונית 13.ומנומקת זכויות חשודים חקירה ותיעוד החוק העיקרי המגן על זכויות חשודים בישראל הוא חוק סדר הדין הפלילי . החוק קובע זכויות רבות בפירוש (חקירה בשפת2002-(חקירת חשודים), תשס"ב .)החשוד, תיעוד החקירה, הזכות לייצוג, להיות נוכח במשפט, הזכות לערעור ועוד עם זאת, החוק גם קובע את הסייג שבעבירות ביטחון לא יחולו הכללים בדבר .חובת התיעוד, ותחול חובת פיקוח פנימית בלבד, ללא תיעוד מעצרים את עיקר זכויות החשודים בהקשר זה קובע חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות . החוק קובע את העיקרון הכללי שאין מעצר1996-אכיפה — מעצרים), תשנ"ו ). עיקרון חשוב לעניין1 או עיכוב אלא בחוק או לפי סמכות מפורשת בו (סעיף לחוק, ולפיו "מעצרו ועיכובו של אדם יהיו בדרך2 המעצרים נקבע בסעיף שתבטיח שמירה מרבית על כבוד האדם ועל זכויותיו". בתוך כך מפורטים עניינים ("הליך שיפוטי ראוי והוגן2018- לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט2  תקנה13 ,מתקיים במערכת שיפוטית עצמאית ובלתי תלויה שהוקמה לפי דין, נגישה לציבור מקיימת דיון לפי כללי הצדק הטבעי, מכריעה בתוך זמן סביר על יסוד הטענות ההדדיות המובאות לפניה, מנהלת את ההליך ופוסקת בו באופן שוויוני, מידתי ויעיל ומנמקת את .)"החלטותיה 16 45 הצעה לסדר ספציפיים יותר, ככל האפשר, באשר לצורך בהפרדה בין עצירים שזה מעצרם :(ב)), וכן בדבר התנאים ההולמים למעצר8 הראשון לבין עצירים חוזרים (סעיף תברואה, ניקיון, טיפול רפואי, כלי מיטה, שתייה ומזון, אוורור, קבלת מבקרים וכיו"ב, וכן יידוע העצורים בדבר זכויותיהם. לכך נוספה פסיקת בית המשפט 14.העליון באשר למינימום השטח ההכרחי לכל אסיר החוק גם קובע את האיסור לכבול עצור במקום ציבורי, כברירת מחדל, למעט אם .)יש עילה לכבילה (כגון חשש המלטות ועילות אחרות החוק קובע עילות ספציפיות למעצר חשודים לשם החקירה, וכן למעצר עד תום .ההליכים עם זאת, אף שהחוק, ופסיקת בית המשפט העליון בעקבותיו, קידשו את הזכות להליך הוגן ואת הפיכת המעצר לאמצעי אחרון שיש לנקוט, רק אם אין ברירה לא רק שמספר המעצרים הלך וגאה מאז חקיקת חוק המעצרים בשנת15,אחרת , אלא שמדיניות המשטרה נותרה לעשות שימוש במעצר כאמצעי מרכזי1996 באכיפת החוק ולא כאמצעי אחרון. מדובר בכישלון של בתי המשפט, הכושלים 16.ביישום קפדני של החוק ואינם מקיימים ביקורת שיפוטית אפקטיבית על המעצרים ). כן13.6.2017 האגודה לזכויות האזרח נ׳ השר לביטחון פנים (נבו 1892/14  בג״ץ14 )1( פ"ד סב,רופאים לזכויות אדם נ׳ השר לביטחון פנים 4634/04 ראו, לדוגמה, בג"ץ 144/74 ) (על המדינה מוטלת החובה לספק לכל אסיר מיטה לישון בה); בג"ץ2007( 762 ) (על זכותם של אסירים1974( 686 )2(לבנה נ׳ נציבות שירות בתי–הסוהר, פ״ד כח (נבו ח"כ דוברין נ' שרות בתי הסוהר 2245/06 להכניס ספרי קריאה לכלא); בג"ץ .)) (על זכותם של אסירים לחיי משפחה והורות13.6.2006 6504/03 ); בש"פ1995( 355 )3( גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט537/95  בש"פ15 9-8 פירוש לחוק המעצרים ,); חיה זנדברג2003( 865 )5(מדינת ישראל נ' חביב, פ"ד נז .)2001( .)2018( מדיניות ריבוי המעצרים ופגיעתה בשוויון , ראו גיא לוריא16 17חוק–יסוד: זכויות במשפט נוסף על כך, לפי הסנגוריה הציבורית, גם תנאי המעצר והמאסר אינם מגשימים 17.את רוח החוק בעניין הבטחת תנאים הולמים זכות ההיוועצות בעורך דין מלבד הזכות של כל אדם לייצוג באמצעות עורך דין מטעמו הקבועה בחוק לשכת קובע34 חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה — מעצרים) סעיף18,עורכי הדין להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו, ואת החובה לאפשר לכל עצור את זכותו של כל עצור להיוועץ בעורך דין ללא דיחוי. בפסיקה הורחבה הזכות לכל חשוד המובא כמו כן, החוק קובע כי תנאי ההיוועצות יבטיחו את סודיות השיחה19.לחקירה קובע את1995- לחוק הסנגוריה הציבורית, תשנ"ו19 ואת קיומה ביחידות. סעיף החובה ליידע את החשוד בזכותו למינוי סנגור ציבורי, ככל שמתקיימים התנאים לכך, ובכפוף לחריגים מסוימים (עבירות ביטחון) המאפשרים עיכוב פגישת .החשוד עם סנגורו ,חוק הסנגוריה הציבורית קובע באילו מקרים אדם זכאי לייצוג במימון המדינה כלומר של הסנגוריה הציבורית: בעיקר נאשמים מחוסרי אמצעים, או נאשמים שבית המשפט החליט כי ימונה להם סנגור ציבורי מסיבות שונות, המנויות בחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב): נאשם בעבירות חמורות, נאשם צעיר או נאשם .הסובל ממוגבלויות למיניהן ,בעניין זכותו של העצור לקבל הודעה על זכותו להיפגש עם עורך דין להיוועצות :פסק בית המשפט העליון כי היא נגזרת מהזכות לייצוג מן הזכות היסודית של העצור להיפגש עם עורך־דין, נגזרות ומשתמעות הזכות לקבל הודעה על קיומה של זכות זו והחובה תנאי המעצר והמאסר במתקני הכליאה של שירות בתי הסוהר  הסנגוריה הציבורית17 .)2019( 2018-2017 בשנים .1961- לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א22 ' ס18 .)2009( 764 ,742 )2(שי נ' מדינת ישראל, פ״ד סג 9956/05  ע"פ19 18 45 הצעה לסדר המוטלת על הרשויות להודיע על כך לעצור. מי שאינו יודע על קיומה של זכות, לא יוכל לנסות לממש אותה. ובמיוחד כך הוא משמדובר באדם שנעצר, ונפשו טרודה, ועשוי הוא שלא לדעת כיצד עליו לנהוג ,ומה עליו לעשות. אשר על כן זכאי הוא העצור, ומחויבות הן הרשויות 20.שיודיעו לו על זכותו להיפגש עם עורך דין לחוק המעצרים קובע במפורש שאם הוחלט לעצור את החשוד, יש32 סעיף ליידעו על זכותו להתייעץ עם עורך דין. חוק הסנגוריה הציבורית מרחיב עוד המגיע לחקירה וזכאי לעורך דין מטעם כל חשוד יותר, וקובע את החובה ליידע ,הסנגוריה הציבורית בזכות זו. למרות הוראות אלו, לפי הסנגוריה הציבורית יצוין כי בישראל, בניגוד למקובל21.מימושה של זכות ההיוועצות לוקה בחסר 22.בחלק ממדינות המערב, אין זכות לנוכחות עו"ד במהלך החקירה זכויות נאשמים ,]עיקר זכויות הנאשמים מוסדר בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב קובע את הזכות שלא לעמוד לדין פעמיים בשל אותו5 . סעיף1982-תשמ"ב כמה סעיפים מסדירים את זכותו של הנאשם לסנגור, את23.)"מעשה ("סיכון כפול המקרים שבהם ימונה סנגור על ידי בית המשפט, וכן שנאשם לא יישלח לעונש ב). כך גם מוסדרת זכותו של הנאשם15 מאסר בפועל אם לא היה מיוצג (סעיף ), אם כי במקרים מסוימים זכות זו הופכת לחובה (אם בית126 'לנכוח במשפט (ס .)המשפט מצווה על נוכחות הנאשם 851 ,843 )2(סופיאן נ׳ מפקד כוחות צה״ל באזור חבל עזה, מז 3412/91  בג"ץ20 .)1993( .)2020( 26 2019 דוח פעילות  הסנגוריה הציבורית21 Article 3§3(a) of Directive : ראו למשל את הדירקטיבה של האיחוד האירופי22 "Member States shall ensure that suspects or : הקובע כך2013/48/EU accused persons have the right for their lawyer to be present and participate effectively when questioned" . למעט אם לאחר הרשעה הביא המעשה שבגינו הועמד לדין למותו של אדם23 19חוק–יסוד: זכויות במשפט מאפשר לנאשם לטעון טענות מקדמיות שונות, ברובן טכניות, אך149 סעיף טענת "הגנה מן הצדק" ("הגשת כתב האישום או2007 בכללן הוכנסה בשנת ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות יפת היא אופיינה משפטית"). הגנה זו פותחה בפסיקה עוד קודם לכן. בבג"ץ בצמצום, במצבים שבהם מדובר בהתנהגות שערורייתית של התביעה, משום בין המצבים שבהם יכולה24.רדיפה של התביעה את הנאשם שהדעת אינה סובלת לחול ההגנה כלולים גם מצבים של פגיעה בהליך ההוגן שאינם כלולים בדינים הקיימים, ויוצרים תחושת אי־צדק חריפה. הדגש בדוקטרינה הוא על פעילות לא 25.תקינה מצד רשויות אכיפת החוק או מצד רשויות המדינה פסילת ראיות שהושגו שלא כדין ,כלל הפסילה של ראיות שהושגו שלא כדין אינו קיים בחקיקה, והוא פותח בפסיקה למעט כמה דברי חקיקה מפורשים: הוראות חוסר הקבילות של האזנות סתר והוראות פסילת ראיות שהושגו26,(אלא בתנאים מסוימים) בחוק האזנות סתר פסק27.מתוך פגיעה בפרטיות (אלא בתנאים מסוימים) בחוק הגנת הפרטיות הדין המרכזי לעניין זה הוא "הלכת יששכרוב", שבו הורשע חייל על סמך הודאה שנגבתה בלא שהנאשם ידע על זכותו להיוועץ בעורך דין. עד פסק הדין הזה הייתה המגמה בפסיקה שלא לפסול ראיות שהושגו שלא כדין, אלא רק לקבוע כי יששכרוב נקבע העובדה שהושגו שלא כדין מכרסמת במשקל הראיות. בהלכת כי יש משמעות לעניין זה לכינונו של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו ולהעלאת זכויות האדם, ובכללן זכויות הנאשם והזכות להליך הוגן, לדרגה חוקתית. על רקע זה אימץ בית המשפט דוקטרינה של "פסלות יחסית", שלפיה יש שיקול דעת לבית המשפט לפסול ראיות שהושגו שלא כדין, ופסילת הראיה מיועדת למנוע של חברnullification– רינת קיטאי סנג׳רו ״הגנה מן הצדק מול סמכות ה24 המשפט יד המושבעים — זיכוי אדם שביצע עברה על בסיס שיקולים חיצוניים לאשמה״ .) (תשע״א517 ,513 .)2009 , (מהדורה שנייה22 הגנה מן הצדק ,; ישגב נקדימון518 ,שם  25 .1979- לחוק האזנות סתר, התשל"ט13 ' ס26 .1981- לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א32 ' ס27 20 45 הצעה לסדר 28.פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לפסקת ההגבלה בית המשפט אף ציין שראוי היה להסדיר דוקטרינה זו בחקיקה. לפי הדוקטרינה על בית המשפט לשקול כמה שיקולים: חומרת אי־החוקיות, מידת השפעת אי־ החוקיות על השגת הראיה, וכן הנזק והתועלת החברתית שבפסילת הראיה (ולכן בעת האחרונה29.)לחומרת העבירה יש השפעה מצמצמת על יישום הדוקטרינה 30.פורסם תזכיר חוק המציע תיקון של ההלכה , יצוין כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית מתבססת על המודל הקנדי לפסילת ראיות28 ) לצ׳רטר הקנדי ופותח על ידי בית המשפט העליון בקנדה בפרשת2(24 המוסדר בסעיף קולינס. כפי שמוסבר בפרק ד, על פי המודל הקנדי ניתן לפסול ראיות בהתקיים שני ,תנאים: הראשון, שהראיה הושגה מתוך הפרה של זכות חוקתית המוגנת בצ׳רטר; השני שהראיה תיפסל אם במכלול הנסיבות תפגע קבלתה בשמה הטוב של מערכת הצדק. תנאים אלו מקבילים לתנאים שנקבעו בהלכת יששכרוב, ולפיהם ראיה תיפסל אם הושגה ״שלא כדין״ ואם קבלתה תפגע מאוד בזכות הנאשם להליך הוגן. בפרשת קולינס נקבעו אמות מידה להפעלת שיקול דעת שיפוטי בפסילת ראיות, ובהן: מידת הפגיעה של קבלת הראיה על הוגנות המשפט, וכן חומרת ההפרה מצד גורמי אכיפת החוק. אמות המידה האלה הן הבסיס להלכת יששכרוב. יצוין כי נמתחה ביקורת על ההישענות העמוקה של בית המשפט 1987–העליון בישראל על פרשת קולינס, בין היתר מכיוון שחלק מאמות המידה שהותוו ב בפרשה זו אינן משקפות עוד את הדין הנוהג בקנדה. ראו יובל מרין ורינת קיטאי סנג׳רו ויששכרוב — על הפער בין הרצוי לבין המצוי בהלכת יששכרוב״Miranda, Collins״ .)2019( 468-460 ,429 משפטים לז  יש הטוענים כי השיקול של חומרת העבירה קיבל משקל מכריע לעניין הזה, ולכן29 הלכת יששכרוב מופעלת למעשה מעט מאוד (ראו אסף הרדוף ״רעיון בלתי קביל, אמת לא )). לפי הטענה, כאשר2019( 141 משפט וממשל כ נוחה: פסילת ראיות בגין אופן השגתן״ מדובר בתיק חמור, בית המשפט אינו מוכן "לשלם" את המחיר של זיכויו של נאשם בשל פסילת ראיה שהושגה שלא כדין. הם מצביעים על מקרה יחיד של פשע חמור שבו היה זיכוי של נאשם שמת בכלא (יוני אלזם), אך ברור שבמקרה זה לא שולם המחיר של שחרורו של אדם מסוכן בשל פסילת ראיה. על כן נמתחה ביקורת רבה בספרות על יישומה של ההלכה בפועל (ראו בועז סנג'רו "כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעים פסולים מתפתח, אך משפטים עדיין ללא נכונות לשלם מחיר חברתי (ולזכות אשם בעבירה חמורה שעודנו חי)״ (תשע״ב)). לעומת זאת, יואב ספיר וגיא רובינשטיין טוענים כי הביקורת על25 על אתר ד יישום הלכת יששכרוב מוגזמת. לטענתם דוקטרינת הפסלות היחסית היא המיטבית (בניגוד ל"מוחלטת" כפי שקיימת, להלכה, בארצות הברית) ובתי המשפט מיישמים אותה ואף מפתחים אותה ומרחיבים אותה. הם הצביעו גם על כך שגם בעבירות חמורות גוברת הנטייה להשתמש בדוקטרינה, ואפילו בתיק רצח (מקרה חייבטוב). (יואב ספיר וגיא רובינשטיין ״הסיפור של יששכרוב: יששכרוב בפעולה — על יתרונותיה של דוקטרינת הפסלות היחסית .))2019( 333 מעשי משפט י ועל תרומתה להגנה על זכויות הפרט״ .2021- תזכיר לתיקון פקודת הראיות (פסילת ראיה), התשפ"א30 21חוק–יסוד: זכויות במשפט הזכות להימנע מהפללה עצמית אין הגנה חזקה לזכות להימנע מהפללה עצמית. חוק סדר הדין הפלילי [נוסח (ב)). עם זאת, החוק161 משולב] קובע כי הנאשם רשאי להימנע מלהעיד (סעיף כי הימנעות הנאשם מלהעיד עשויה לשמש חיזוק או סיוע162 קובע בסעיף .לראיות התביעה נגדו (א) קובע חובת אזהרה, אך זו מנוסחת דווקא באופן28 באשר לעצור, סעיף המאיים על החשוד — שמותר לו שלא לומר דבר העלול להפלילו, אך שתיקתו .עלולה לחזק את הראיות נגדו זכות ערעור לשני הצדדים (התביעה וההגנה) הזכות לערער על פסק הדין של הערכאה 31.הראשונה, כולל על החלטה לזיכוי משפט חוזר מעבר להוראת ההסמכה הכללית בחוק־יסוד: השפיטה, חוק בתי המשפט קובע את העילות לקיום משפט חוזר, אולם שיעור המשפטים החוזרים עדיין נמוך, אף הורחבו העילות האלה בתיקון שנעשה בחוק. הדרישות לקיום1996 שבשנת ,1984-משפט חוזר, שחלקן הוספו בפסיקת בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד בקשות התקבלו מאז הקמת המדינה (טרם30 ופחות מ־32,נותרו מחמירות 33.), התקבלו רק שלוש בקשות למשפט חוזר1996 התיקון בשנת .1982- פרק ו לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב31  מרדכי קרמניצר, גל הרניק בלום וג'וד (יהודה) טרגין הצורך בהסדרה מחודשת של32 .)2021 , (המכון הישראלי לדמוקרטיה44 המשפט החוזר בישראל הצעה לסדר . לפי נתוני קליניקת החפות של הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים33 22 45 הצעה לסדר סוגיית המעבר מאכיפה פלילית לאכיפה מינהלית ואזרחית .לרשות המינהלית ניתנות סמכויות נרחבות לאכוף בעצמה חוקים שונים בתחומים רבים הרשות יכולה לבחור להתקדם במסלול הפלילי (באמצעות ניהול הליך פלילי בין כותלי בית המשפט) או במסלול המינהלי, שגם בו המדינה מוסמכת ,להגביל זכויות יסוד. המסלול המינהלי כולל את היכולת להטיל סנקציות, לדוגמה , בתחומים אחרים34.קנסות, הגבלות תנועה, הריסת מבנים, שלילת רישיונות ועוד ,המערבים הגנה על אינטרסים ציבוריים ומיועדים לשמירה על שלטון החוק המדינה גם מפעילה אכיפה אזרחית על ידי הגשת תביעות אזרחיות, בין בהמשך .להליך פלילי, בין בלי קשר לכך בשנים האחרונות אנו עדים למגמה גוברת של הסטת האכיפה מהאפיק הפלילי לאפיק המינהלי, בין היתר לנוכח הרגולציה ההולכת וגוברת המביאה עימה בעשור האחרון העמיקה המדינה את השימוש גם במסלול35.אכיפה מוגברת אשר לאפיק המינהלי, עד היום נקבעו עשרות דברי חקיקה שבהם36.האזרחי ניתן לבצע אכיפה מינהלית, חלף העבירה הפלילית שנקבעה במקור. ההחלטה ,אם להתקדם במסלול הפלילי או במסלול המינהלי מסורה לרשות המינהלית ואילו הפרט רשאי לשוב אל המסלול הפלילי בשל העדפתו אותו על פני המסלול ,המינהלי. ביטוי מובהק למגמה בתחום המינהלי נמצא בחוק העבירות המינהליות , שמטרתו לשפר את האכיפה ולהקל את העומס המוטל על1985-התשמ״ו מערכת בתי המשפט, וכן לאפשר לאדם שעבר עבירה מינהלית לשאת בעונש על פי החוק, שר המשפטים רשאי לקבוע37.מבלי שיוכתם בסטיגמה פלילית .)2019( 36 מאכיפה פלילית לאכיפה מנהלית  רון שפירא34 .)2010( 66 המשפט המינהלי  דפנה ברק–ארז35 .)2021( 653 א72 דוח ביקורת שנתי  מבקר המדינה36 ; מרדכי קרמניצר ״האם61 ,59 , ה״ח1985- הצעת חוק העבירות המינהליות, התשמ״ה37 ,935 ספר דניאל — עיונים בהגותו של פרופ׳ דניאל פרידמן המשפט הפלילי — ידו בכל״ .)2008 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים954-953 23חוק–יסוד: זכויות במשפט כי עבירות מסוימות שאינן פשע הן עבירות מינהליות שעליהן ניתן להטיל קנס מינהלי במקום לקיים הליך פלילי. חוק העבירות המינהליות הוא דוגמה אחת מבין כמאה דברי חקיקה המסדירים את האפשרות להטיל סנקציות מינהליות 38.במקום לקיים הליכים פליליים ככלל, מסלול האכיפה המינהלית שמור לעבירות גבוליות, המצדיקות טיפול במסלול חלופי למסלול הפלילי. מסלול זה נועד להשיג את ההרתעה הנדרשת בלי להגביר את העומס על מערכת המשפט, וכן בלי לגרור פיחות במעמד הסנקציה הפלילית ובכוח ההרתעה. בד בבד, מי שעבר עבירה מינהלית אינו , כדי להביא לאכיפה יעילה ומיידית39.נדרש לשאת בכתם ההרשעה הפלילית האכיפה המינהלית מוותרת על הוכחת היסוד הנפשי המאפיין אחריות פלילית ,רגילה. בתמורה האיסור יוצא מן התחום הפלילי, והאדם אינו מורשע בדין פלילי 40.על האשמה והסטיגמה הנלוות לכך עם זאת, מתעוררות שאלות בעניין ההבחנה בין שני סוגי העבירות, הפלילית והמינהלית. לדוגמה, אם מוצדקת הסמכות שניתנה לתובע להאשים בפלילים בגין הפרת עבירה מינהלית, ואם מוצדק להטיל מאסר בגין קנס מינהלי שלא שולם. רון שפירא הראה שההליך המינהלי, בניגוד להליך הפלילי, אינו מסדיר את אופן איסוף הראיות על ידי הרשות המינהלית, וכן אינו מחייב את הרשות 41.לפרט את התשתית העובדתית שעליה היא נסמכה בקבלת החלטה מינהלית נוסף על כך, הוא טען כי הסטיגמה הנלווית להליך המינהלי אינה נופלת במידה רבה מהסטיגמה המוטלת בהליך הפלילי. מאפיינים אלו פוגעים בזכותו של הפרט להליך הוגן, שהיא חלק בלתי נפרד מן ההליך המינהלי, ואינה שמורה רק להליך על כן הציע שפירא כי הרכיב המכריע לקביעת נטל ההוכחה הנדרש יהיה42.פלילי .)2014( 6 ,4 ,205 הסניגור  רון שפירא ״מאכיפה פלילית לאכיפה מנהלית״38 .40 , בעמ׳34 לעיל ה״ש , שפירא39 .954 , בעמ׳37 לעיל ה״ש , קרמניצר40 .313-312 , בעמ׳34 לעיל ה״ש , שפירא41 .316 'שם, בעמ  42 24 45 הצעה לסדר טיב הסנקציה שהרשות המינהלית נוקטת עם הסטיגמה הדבקה במי שנקבע עוד הוא הציע לבסס אמצעי בקרה על הליך קבלת43.שהפר את הוראות החוק ההחלטה של הרשות המינהלית בדבר נקיטת הליך מינהלי והשתת סנקציה מינהלית. מעבר לכך, בהקשר שלנו — כפי שנסביר בהמשך, בפרק ה — מאפיינים אלו של הליכי האכיפה (המינהלית אך גם האזרחית) מחייבים עיגון של הזכות 44.להליך הוגן לא רק בהקשר הפלילי .51 שם, בעמ׳  43 .313-312 שם, בעמ׳  44 25חוק–יסוד: זכויות במשפט הטיעונים הדיון בשאלה מדוע יש צורך בחוק־יסוד: זכויות במשפט כרוך בדיון בהצדקות לעיגון חוקתי של כל זכויות האדם, ואף בעיגון החוקה — להבדיל מהסדרים המבוססים על חקיקה רגילה. בין ההצדקות מקובל להזכיר הוצאה של נורמות ערכיות מסוימות מהשיח הפוליטי הרגיל הנשלט בידי הרוב הפוליטי; הגנה טובה יותר על המיעוט הפוליטי מפני התעמרות הרוב הפוליטי; הגדרה בהירה מעבר45.של נורמות ערכיות בסיסיות על התועלת החינוכית הכרוכה בכך, ועוד לכל אלו יש לעמוד על ייחודיות ההצדקות האלה באשר לזכויות במשפט. כל הזכויות החוקתיות מופנות אל המדינה, אולם זכויות במשפט הן זכויות מיוחדות (יחסית לזכויות אחרות) בכך שהן מופנות כלפי מערכת אכיפת החוק, ובכללה ולכן נחלשת46,בתי המשפט, שהם המפרים הפוטנציאליים של הזכויות האלה (המכון חוקה בהסכמה 21 " לדוגמה, מאיר שמגר "אני מאמין של מנסחי ההצעה45 ;)2016( 25-17 דיני זכויות האדם בישראל ); ברק מדינה2005 ,הישראלי לדמוקרטיה ). מובן שעיגון2016( 675 יט משפט ועסקים "?אלון הראל "מדוע זכויות חוקתיות חשובות David Law & ,של ערכים וזכויות בחוקה אינו ערובה למימוש הזכויות בפועל. ראו לדוגמה Mila Versteeg, Sham Constitutions, 101 Calif. L. Rev. 863 (2013) של ישיבת ועדת411 ' ראו לדוגמה את דבריו של ד"ר אמנון רייכמן בפרוטוקול מס46 ) ("אם הייתי צריך לבחור דבר אחד13.2.2005( 16–החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה שמייחד את הזכות להליך הוגן מכל הזכויות האחרות, זה העובדה שבסופו של דבר, הנמען .פרק ב הצורך בחוק־ יסוד: זכויות במשפט 26 45 הצעה לסדר יכולתם למלא ביעילות את תפקידם להיות שומר סף בפני פגיעה בזכויות מצד רשויות המדינה. מדובר גם בזכויות שבלי הגנה יעילה עליהן קשה להגן על רוב .רובן של זכויות האדם האחרות יואב ספיר תומך בעיגון חוקתי נרחב של הזכויות להליך הוגן על רקע שלושה ) "דגם ההליך ההוגן" של ההליך הפלילי בישראל (במובן של טיפוס1( :טיעונים אידיאלי של הליך פלילי המקדש את זכויות החשודים והנאשמים) מתחרה כל הזמן בדגם ה"לחימה בפשיעה" (כלומר, טיפוס אידיאלי של הליך פלילי המקדש את יעילות המאבק בפשיעה על חשבון ההליך ההוגן), ולכן בלא עיגון חוקתי ,צפויה להיות במשך הזמן פגיעת יתר בהליך ההוגן לטובת המאבק בפשיעה שנתפס כאינטרס ציבורי דחוף מן המעלה הראשונה שהמערכת הפוליטית מצופה לקדם (ונציין שגם ״מנטליות הציד״ העלולה להתפתח בזרועות אכיפת החוק צפויה להביא לפגיעות בלתי מוצדקות בהליך ההוגן; לכך יש להוסיף את החשש מפני תהליך שבו מערכות אכיפת החוק, כלומר המשטרה, התביעה ובתי ) כאשר מדובר2( ;)המשפט, יטעו ויראו בעצמן גוף אחד ב"מלחמה" בפשיעה בזכויות של חשודים ונאשמים, מכיוון שמדובר באוכלוסיות מוחלשות ומובחנות מהשוטרים, מהתובעים, מהשופטים ומהמחוקקים, קל לראות בהם "אחרים" ואף ) במשפט הפלילי יש פער גדול יחסית בין המשפט3( ;אויבים, ולפגוע בזכויותיהם בספרים לבין המשפט בפועל (כלומר, ההוראות החוקיות הקובעות כיצד אמור לטיעונים האלה יש להוסיף את עליית47.)להיראות ההליך הפלילי אינן מיושמות השיח על זכויות נפגעי עבירה, שלמעשה מקדש עוד יותר את האינטרס הציבורי ,ולכן עלול לפגוע בהגנה שהרשויות מקנות לזכות להליך הוגן. גם השיח הביטחוני שבישראל הוא מרכזי במיוחד, מעורר חשש מפני חלחול של הסדרים שאינם .רגישים די הצורך לזכות להליך הוגן מההקשר הביטחוני להקשרים אחרים של הזכות להליך הוגן הוא הרשות השופטת עצמה, זאת אומרת, מי שיכול להפר את הזכות .)"להליך הוגן הוא בתי–המשפט עצמם .4 לעיל ה״ש , ספיר47 27חוק–יסוד: זכויות במשפט מדוע יש צורך בהגנה "חוקתית" דווקא, ולא רק ?בחקיקה רגילה יש שיטענו כי את כל הפערים בעניין ההגנה על זכויות חשודים אפשר לסגור באמצעות תיקון החקיקה הקיימת או תוספת של חקיקה שתגן טוב יותר על זכויות הנאשמים והחשודים. אולם, כפי שטוען ספיר (לעיל), החשש הוא שהמחוקק (הראשי) יכביד ידו על נאשמים וחשודים משיקולים רגעיים ופופוליסטיים. לכן נדרש המכונן להקשות על המחוקק באמצעות קביעה חוקתית ארוכת טווח השמה גבולות וגדרות נורמטיביים ברורים, ומאותתת לבית המשפט בדבר הכיוון .שאליו יש לשאוף הסדרה חוקתית דרושה גם מסיבות נוספות. בהליך הפלילי שוררים פערי כוחות בין המדינה לבין הפרט — פערי כוחות ההולכים וגדלים בשל עליית כוחה וגודלה של המדינה המינהלית המודרנית. פערי כוחות אלו מנביעים עוד צידוק להגנה חוקתית על הזכות להליך הוגן. נוסף על כך, לרשויות אכיפת החוק משקל רב בניסוח הכללים החלים בהליך הפלילי ובפיתוחם, ומבחינה מוסדית עלולה להיות להן העדפה לקידום יתר של האינטרס הציבורי באכיפת החוק על חשבון שכן בסופו של דבר הציבור בוחן אותן בעיקר48.ההגנה על הזכות להליך הוגן לפי הצלחתן בהקטנת שיעורי העבריינות, ולאו דווקא לפי הצלחתן בשמירה על זכויות חשודים ונאשמים. עיגון חוקתי של זכויות להליך הוגן נחוץ גם בשל החשש יקדם את יכולת49,שהרוב הפוליטי, שאינו מי שכפוף בדרך כלל להליך הפלילי האכיפה של המדינה על חשבון הזכות להליך הוגן של מי שכפופים בדרך כלל להליכים פליליים (שלא פעם הם מיעוטים למיניהם). לרוב הציבור, שאינו צפוי לבוא בדרך כלל במגע עם רשויות אכיפת החוק, קל להתעלם מהמחיר שמיעוט קטן בציבור ישלם מחמת הכרסום בזכות להליך הוגן, או לראות בו מחיר שראוי לשלם, בבחינת השבבים הניתזים כאשר כורתים עצים. הנכונות הזאת גוברת Mordechai Kremnitzer & Lina Saba-Habesch, Human Dignity and the  48 Right to Due Process, in Human Dignity And Criminal Law 117, 118-119 (2018) .16 לעיל ה"ש , ראו למשל לוריא49 28 45 הצעה לסדר כאשר מרבית העבריינים משתייכים לקבוצות המוחלשות והבלתי אהודות .בחברה (שהוזכר לעיל בפרק א) הוא דוגמה למגבלות1996 כישלון חוק המעצרים משנת ההגנה על הזכות להליך הוגן באמצעות חקיקה רגילה. לעומת זאת, לחוקי יסוד המגנים על זכויות יש ערך חינוכי והשפעה רבה יותר על תודעת רשויות המדינה והאזרחים. כך, עיגון חוקתי של הזכות להליך הוגן, ובפרט זכויות העצור, עשוי היה ,לחנך את המשטרה להפעיל מדיניות מעצרים המכבדת יותר את הזכות הזאת והיה עשוי לסמן לבתי המשפט בערכאות הנמוכות להפעיל ביקורת שיפוטית .אפקטיבית יותר על מעצרי המשטרה אף על פי שגם חקיקת יסוד אינה מתכון קסם, ומובן שגם לה מגבלות בהיקף אנו סבורים שכינון חוק יסוד עשוי לחולל50,ההשפעה על המציאות בשטח שינוי אמיתי בזכות להליך הוגן של נאשמים וחשודים, וביחס של המחוקק, של מערכת אכיפת החוק ושל בתי המשפט כלפיהם. במילים אחרות, לחוק יסוד עשוי להיות תפקיד חינוכי שיסגור לפחות חלק מהפער שבין החוק־עלי־ספר לבין החוק כפי שהוא מופעל הלכה למעשה. כפי שניתן לראות להלן בפרק ד, חוקות אחרות בעולם אכן כוללות פירוט רב יחסית של הזכויות האלה, וכך גם אמנות בינלאומיות. כפי שהראתה בת' סימונס, להגנה משפטית מסוג זה (המחקר שלה התמקד באמנות בינלאומיות) הייתה בתנאים מסוימים השפעה חיובית על 51.הוגנות ההליכים  יש הטוענים שקביעת סטנדרטים גבוהים מדי עלולה אפילו להשפיע לרעה על המציאות50 Adi Leibovitch & Alexander Stremitzer, Aspirational Rules בשטח. ראו (Hebrew University of Jerusalem Legal Studies Research Paper Series no. 21-8, March 2, 2021) Beth Simmons, Civil Rights in International Law: Compliance with  51 Aspects of the "International Bill of Rights", 16 (2) Indiana Journal of Global Legal Studies 437 (2009) 29חוק–יסוד: זכויות במשפט סוגיות שבהן ההגנה על הזכות להליך הוגן חלשה או מקרים שבהם היא נפגעה כמה סוגיות מדגימות את חולשת ההגנה של המשפט הישראלי על הזכות להליך .הוגן באופן כללי, הליכים משפטיים בעבירות ביטחוניות מועדים לפורענות, משום שיש בהם איזון חוקתי שונה מבהליכים הפליליים הרגילים, המכבדים פחות את הזכות להליך הוגן, את זכויות העציר, את זכות הייצוג ועוד, לטובת סמכויות מרחיקות לכת של גורמי אכיפה: בחוק המעצרים, בהוראות המיוחדות בחוק המאבק ,בטרור בכל הנוגע לעצורים, בסוגיות המעצרים המינהליים, וכיוצא באלה. ואכן :בית המשפט העליון פסל אחד מההסדרים האלה בשל פגיעתו בזכות להליך הוגן הוראת השעה שאפשרה דיון בהארכת מעצר של חשוד בעבירות ביטחוניות שלא , מעבר לחולשת ההגנה על הזכות להליך הוגן בהליכים מסוגים אלו52.בנוכחותו יש חשש לזליגה של היחס של רשויות אכיפת החוק לזכות להליך הוגן בהליכים .האלה להליכים פליליים רגילים אולם, גם אם נצא מהנחה סבירה שחוק היסוד לא ישנה את הדין הנוגע לעבירות ביטחון באופן דרמטי, גם בהליכים הפליליים הרגילים, העומדים במוקד ההצעה לסדר, מעמד הזכות להליך הוגן לא תמיד זוכה להגנה מספקת, במיוחד מצד המשטרה, התביעה ובתי המשפט, ולא פעם ניכר פער בין החוק־עלי־ספר לבין יישומו של החוק בפועל. לחוק יסוד עשויה להיות השפעה חיובית על צמצום הפער הזה, בין היתר באמצעות תפקידו החינוכי כלפי רשויות השלטון ומערכת אכיפת החוק. להלן, לשם ההדגמה, כמה סוגיות שבהן התגלה שמערכת המשפט :הפלילי הישראלית חלשה ). אחרי11.2.2010 ,(אתר בית המשפט העליון פלוני נ' מדינת ישראל 8823/07  בש"פ52 פסק הדין תוקן החוק ברוח עמדת שופטת המיעוט. למדרון החלקלק המביא לחולשת ההגנה Kremnitzer & Saba- של בית המשפט על הזכות להליך הוגן בהליכים האלה, ראו .48 ה"ש לעיל ,Habesch 30 45 הצעה לסדר האצבע הקלה מדי על ההדק בתחום המעצרים הפליליים, לעיתים בסתירה  )1( 53;ללשונו הברורה של החוק, פוגעת בהוגנות ההליכים הפליליים ,אופן חקירת חשודים אינו מגן די הצורך על זכויות החשודים (ראו, לדוגמה  )2( את ההצעות של ועדת סדר הדין הפלילי להרחבת חובת ההיוועצות, להרחבת וכן את54;חובת התיעוד של חקירות ולתיעוד של ויתור על זכות ההיוועצות ;)55'הצעות "ועדת דנציגר" בנוגע לתרגילי חקירה, מדובבים, וכד הסתמכות יתר על הודאות משפיעה לרעה על ההליך ועלולה לייצר הרשעות  )3( 56;שווא 57;סוגיית פסילת הראיות שהושגו שלא כדין  )4( פגמים במבנה מערכת התביעה משפיעים גם הם על הזכות להליך הוגן  )5( 58.)(בעיות אי־תלות התביעה המשטרתית .16 לעיל ה"ש , לוריא53 .2018-), התשע"ח9 ' הצעת חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) (תיקון מס54 .)2.9.2019( דו"ח ביניים , הוועדה הציבורית למניעת הרשעות שווא ותיקונן55  לדוגמה, מרדכי קרמניצר "הרשעה על סמך הודאה בלבד — האם יש בישראל סכנה56 — ); בועז סנג'רו "הודאה כבסיס להרשעה1993( 205 א המשפט "?להרשעת חפים מפשע .)2005( ד עלי משפט "'האמנם 'מלכת הראיות' או שמא 'קיסרית הרשעות השווא . ראו הדיון לעיל בהלכת יששכרוב והפולמוס על יישומה בשטח57 איחוד התביעה המשטרתית עם פרקליטות  גיא לוריא בהשתתפות מרדכי קרמניצר58 .)2014( המדינה 31חוק–יסוד: זכויות במשפט הצעת חוק־יסוד: זכויות במשפט נוסחה במשרד המשפטים בתקופת שר המשפטים דן מרידור, והייתה חלק מההצעה המקיפה שלו בדבר :זכויות היסוד של האדם, שחוק־יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק־יסוד: חופש היו התוצרים הראשונים שלה. ועדת החוקה, חוק ומשפט1992 העיסוק משנת של הכנסת המשיכה לעבוד על ההצעה הזאת של משרד המשפטים ופרסמה הנוסחים שגובשו בוועדת59.20אותה מטעמה בשנות התשעים של המאה ה־ החוקה הוגשו גם על ידי חברי הכנסת צחי הנגבי ואמנון רובינשטיין כהצעות חוק 60.פרטיות בהמשך לכך, שתי הצעות משמעותיות שכללו את הזכויות במשפט היו הצעת והצעת חוקה61,2005 חוקה בהסכמה של המכון הישראלי לדמוקרטיה משנת בהסכמה רחבה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת בראשות ח"כ מיכאל אך בשל המרכזיות63, במשך השנים עלו בכנסת עוד הצעות62.2006 איתן משנת של המהלכים החוקתיים שבהצעות החוק האלה, נדון כאן בעיקר בהן. נוסף על פרסמה הסנגוריה2005 כך, כחלק מדיוני הצעת חוקה בהסכמה רחבה, בשנת גם אליה נתייחס64.הציבורית הצעה משלה לנוסח של חוק יסוד: זכויות במשפט .להלן .334  הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט, ה"ח התשנ"ד59 ,; הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט993/15/ הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט, פ60 .1531/15/, פ2000-; הצעת חוק זכויות במשפט, התש"ס1575/15/פ .)2005( חוקה בהסכמה  המכון הישראלי לדמוקרטיה61 .אתר הוועדה " ועדת חוקה, חוק ומשפט "חוקה בהסכמה רחבה62  כגון הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט, מטעם חבר הכנסת אליעזר זנדברג, שהונחה על63 , או הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט, שהוגשה מטעם חברי13.12.1993 שולחן הכנסת ביום .28.2.1994 הכנסת רן כהן, חיים אורון ואחרים, שהונחה על שולחן הכנסת ביום " הסנגוריה הציבורית "הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט", אתר "חוקה בהסכמה רחבה64 .של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת .פרק ג הצעות קודמות 32 45 הצעה לסדר ,אם מסדרים את ההצעות השונות מהנוסח הרזה ביותר לנוסח העבה ביותר אזי הצעת משרד המשפטים היא הרזה ביותר, אחר כך חוקה בהסכמה, חוקה בהסכמה רחבה, נוסחים חלופיים רחבים יותר של חוקה בהסכמה רחבה, והצעת הסנגוריה היא ה"עבה" ביותר. בהתאם לכך, הצעת הסנגוריה היא גם היחידה 1992 שלא כללה נוסח של פסקת הגבלה במתכונת של חוקי היסוד של שנת (על פסקאות הגבלה באמנות בינלאומיות ובחוקות של מדינות אחרות, ראו להלן .)פרק ד סיכום חלק מהצעות הנוסח בעבר להלן ריכזנו הוראות שהופיעו בכמה הצעות לחוק־יסוד: זכויות במשפט, כדי .להמחיש את החלופות השונות להוראות המרכזיות של הצעת חוק יסוד זו ]כשרות משפטית [מקור הנוסח: משרד המשפטים/ועדת חוקה ,כל אדם כשר לזכויות, לחיובים ולפעולות משפטיות. [לא נכלל בחוקה בהסכמה ,"וגם לא בהצעת חוקה בהסכמה רחבה, "משום שבפועל יש בני אדם לא כשירים ].כגון קטינים ופסולי דין [מקור הנוסח: חוקה בהסכמה ומשרד זכות לפנות לרשויות שיפוטיות ]המשפטים לכל אדם הזכות לפנות לרשויות שיפוטיות. [רובינשטיין והנגבי — "[...] לשם הגנה על זכויותיו"; חוקה בהסכמה רחבה: "[...] לבית משפט לשם מימוש הזכויות ,הנתונות לו בחוקה/ומכוח כל דין". בהצעת חוקה בהסכמה הופיעה רק הרישא ואילו הסיפא הזאת לא נכללה, מתוך תפיסה שהלכה למעשה יש לא מעט פניות לבית המשפט בטענה של אי־חוקיות או הפרת החוק, ובהן אין הפונה בגדר נפגע ].המגן על זכויותיו שלו עצמו 33חוק–יסוד: זכויות במשפט ][מקור הנוסח: חוקה בהסכמה זכות למשפט/הליך הוגן לכל אדם הזכות להליך משפטי הוגן. [הצעה של הנשיא (בדימוס) שמגר במהלך ,דיוני חוקה בהסכמה, שלא התקבלה: "[...] שיערך בפני בעל סמכות שפיטה )בפומבי, ועד כמה שניתן ללא השהייה".] [משרד המשפטים/ועדת חוקה — "(א לכל אדם שהואשם בפלילים זכות למשפט הוגן. (ב) אין מפעילים סמכות חוקית הנוגעת לזכויותיו של אדם אלא בהליך הוגן; ללא משוא פנים וללא שיקולים שאינם לעניין"] [חוקה בהסכמה רחבה — "[...] ובכלל זה ינוהל ללא משוא פנים ועינוי דין, יהיה מובן ויסתיים בהחלטה מנומקת. (ב) לכל אדם שמתנהל נגדו ,הליך שיפוטי שבו עשויה להישלל חירותו במעצר, במאסר או בדרך אחרת {גרסה נוספת: ולבעל דין בכל הליך שיפוטי אחר שעלול לפגוע פגיעה ניכרת בזכות מזכויות היסוד שלו}, שאינו מבין די עברית להבנת ההליך, הזכות לעזרת ]."מתורגמן, במימון אוצר המדינה, אם אין ידו משגת לממנה בעצמו ]זכות לייצוג [מקור הנוסח: חוקה בהסכמה לכל אדם הזכות לייצוג משפטי על פי בחירתו; המדינה תעמיד לאדם ייצוג משפטי במקרים ובתנאים שייקבעו בחוק. [חוקה בהסכמה רחבה: "(א) לכל אדם :'החופש להיות מיוצג {גרסה ב': בידי עורך דין} לפי בחירתו, בכל הליך {גרסה ב שיפוטי} שהוא צד לו, ולקבל ייעוץ משפטי {גרסה ב': להיוועץ בעורך דין} בכל ענין הנוגע לו. (ב) לכל אדם הזכות לייצוג משפטי {גרסה ב': הולם} במימון אוצר המדינה בהליך פלילי {גרסה ג': ובהליך שיפוטי אחר שהוא צד לו ושעלול להוביל לפגיעה ניכרת בזכות מזכויות היסוד שלו}, והכל אם אין ידו משגת לממן את ]."הייצוג בעצמו ]זכות להתגונן מפני אשמה [מקור הנוסח: חוקה בהסכמה לכל אדם הזכות להתגונן מפני אשמה שהוטלה בו. [תת זכות של הזכות להליך הוגן; לא מופיעה בהצעות משרד המשפטים/חוקה בהסכמה רחבה. הצעת : "[...] והזכות שלא יאולץ להעיד נגד עצמו או להודות65יצחק הנס קלינגהופר ]."באשמה ,1963-) להצעת חוק–יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם, תשכ"ד7(13 ' ס65 .180/5/פ 34 45 הצעה לסדר ]חזקת החפות [מקור הנוסח: חוקה בהסכמה ומשרד המשפטים כל אדם בחזקת זכאי כל עוד לא הורשע בדין. [חוקה בהסכמה רחבה: "[...] כל עוד ]."לא נקבעה אשמתו בידי רשות שיפוטית ]הוכחה מעבר לספק סביר [מקור הנוסח: חוקה בהסכמה לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן הוכחה מעבר לספק סביר [חוקה בהסכמה רחבה: יחד עם חזקת החפות, "כל אדם הוא בחזקת זכאי כל עוד ]."לא נקבעה אשמתו בידי רשות שיפוטית על יסוד הוכחה שמעבר לספק סביר ]סיכון כפול [מקור הנוסח: חוקה בהסכמה .אין להרשיע או להאשים אדם בשל מעשה או מחדל שבגינו הורשע או זוכה בעבר ]עקרון החוקיות [מקור הנוסח: חוקה בהסכמה ומשרד המשפטים [חוקה בהסכמה: "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו;"] אין אדם חייב בפלילים בשל מעשה או מחדל שלא היו עבירה על פי חוק בשעת המעשה או המחדל [חוקה בהסכמה רחבה: "אם בשעת התרחשותם לא היו אסורים לפי חוק/לפי דין ברור ומפורש"], ואין עונשין אדם בעונש חמור מזה שהיה צפוי לו לפי החוק בעת ביצוע העבירה. [משרד המשפטים: "[...] ואולם אין ]."רואים בשערוך סכומי קנסות — החמרה בעונש ]זכויות העציר [מקור הנוסח: חוקה בהסכמה ומשרד המשפטים א)  לכל אדם שנעצר הזכות לאלה: שיודיעוהו עם ביצוע המעצר את עילת( ;המעצר; שתימסר מוקדם ככל האפשר הודעה על המעצר לאדם הקרוב אליו שייפגש ללא דיחוי בלתי סביר עם עורך דין לפי בחירתו ויתייעץ עמו; שיודיעוהו ;על זכויות אלו ב)  אדם שנעצר בשל חשד לביצוע עבירה זכאי להיות מובא בפני רשות שיפוטית( ;]"לבחינת מעצרו מוקדם ככל האפשר [משרד המשפטים: "ללא דיחוי 35חוק–יסוד: זכויות במשפט [חוקה בהסכמה: "(ג) מאסר או מעצר של אדם יהיו בדרך שתבטיח שמירה מרבית על כבוד האדם ועל שאר זכויותיו." / חוקה בהסכמה רחבה: "שינהגו בו ]."בדרך שתבטיח שמירה מרבית על גופו, כבודו וזכויותיו ]פגיעה בזכויות [מקור הנוסח: ועדת חוקה/משרד המשפטים אין פוגעים בזכויות שלפי חוק־יסוד זה אלא בחוק או על־פי הסמכה מפורשת בחוק, ההולמים את ערכיה של מדינת ישראל, שנועדו לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש [נוסח ההוראה המקבילה בחוק־יסוד: כבוד האדם ]66.וחירותו שונה במקצת ]שימוש לרעה בזכויות [מקור הנוסח: משרד המשפטים/ועדת חוקה אין לעשות שימוש בזכות מהזכויות שלפי חוק־יסוד זה שיש בו משום פגיעה .בקיום המדינה או במשטר הדמוקרטי, או שיש בו כדי לדכא זכויות אדם ][מקור הנוסח: משרד המשפטים/ועדת חוקה יציבות החוק אין בכוחן של תקנות שעת חירום לשנות חוק יסוד זה, להפקיע זמנית את תקפו או לקבוע בו תנאים; אולם בשעה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף הכרזה , מותר להתקין1948- לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח9 לפי סעיף תקנות שעת חירום מכוח הסעיף האמור שיהא בהן כדי לשלול או להגביל זכויות ) שהשלילה או ההגבלה1( לפי חוק־יסוד זה, אם מצב החירום מחייב זאת, ובלבד ) שהשלילה או2( — יהיו הולמות מדינה דמוקרטית הנמצאת במצב חירום, וכן ההגבלה יהיו לתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש [בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו נוסח הסיפא הוא: "[...] ואולם בשעה שקיים במדינה מצב של חירום ,1948- לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח9 בתוקף הכרזה לפי סעיף מותר להתקין תקנות שעת חירום מכוח הסעיף האמור שיהא בהן כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק־יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ]."ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש  "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק–יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת66 ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח ."הסמכה מפורשת בו 36 45 הצעה לסדר ]הוראות מעבר [מקור הנוסח: משרד המשפטים/ועדת החוקה הוראות חיקוק שהיו בתוקף ערב תחילתו של חוק־יסוד זה, והן עומדות בסתירה ,להוראותיו, יעמדו בתקפן עד תום חמש שנים מיום תחילתו של חוק־יסוד זה אם לא בוטלו או תוקנו קודם לכן; ואולם פירושן של הוראות כאמור ייעשה ברוח .הוראות חוק־יסוד זה ]נוקשות החוק [מקור הנוסח: משרד המשפטים/ועדת חוקה אין לשנות חוק־יסוד זה אלא על ידי תיקונו במפורש או על ידי תיקון בחוק־יסוד אחר שנאמר בו שתקפו הוא על אף האמור בחוק־יסוד זה, שנתקבלו במליאת הכנסת ברוב של חברי הכנסת בקריאה הראשונה, בקריאה השנייה ובקריאה השלישית; לענין זה, "שינוי" — למעט הוראה הבאה להוסיף על זכויות היסוד :המנויות בחוק־יסוד זה. [נוסח ההוראה המקבילה בחוק־יסוד: חופש העיסוק ].""אין לשנות חוק־יסוד זה אלא בחוק־יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת 1 לוח עיקרי ההצעות הקודמות לחוק משרד המשפטים וועדת חוקה חוקה בהסכמה חוקה בהסכמה 'רחבה א חוקה בהסכמה 'רחבה ב הסנגוריה הציבורית כשרות משפטיתX זכות פנייה לערכאות X X X X X זכות לייצוגX X X X חזקת זכאיX X X X X ספק סבירX X X סיכון כפולX X 37חוק–יסוד: זכויות במשפט משרד המשפטים וועדת חוקה חוקה בהסכמה חוקה בהסכמה 'רחבה א חוקה בהסכמה 'רחבה ב הסנגוריה הציבורית פירוט זכויות )... ,בחקירה (בכבוד X זכויות עצירX X X X X אין עונשין אלא אם כן מזהירין X X X X X זכות למשפט הוגןX X X X X הליך ללא משוא פנים X X X הליך פומביX ,הליך ללא עינוי דין מובן, עם החלטה מנומקת X X נוכחות במשפטX זכות למתורגמןX X זכות שתיקה וחיסיון מפני הפללה עצמית X עצמאות התביעה ומבחן הגשת כתב האישום X זכות ערעורX X X זכות להתגונן מפני אשמה X X פירוט הזכות להתגונן מפני אשמה (טיעון, חקירה )נגדית X 38 45 הצעה לסדר משרד המשפטים וועדת חוקה חוקה בהסכמה חוקה בהסכמה 'רחבה א חוקה בהסכמה 'רחבה ב הסנגוריה הציבורית זכות בפני חיפוש ותפיסה X איסור עונש מוות ואיסור עינויים X איסור ענישה אכזרית X X X כבוד במאסר, אמצעי טיפול וזכות לשיקום X פסקת הגבלה רגילהX X X X שימוש לרעה בזכויות X יציבות אל מול תקש"ח — מידתיות X X הוראות מעבר לגבי חוקים קיימים X X נוקשות חוק היסודX X כפי שעולה מדברים אלו, כאמור לעיל, ההצעות מובחנות זו מזו ברמת הפירוט של הזכויות, מהמפורטת ביותר (הצעת הסנגוריה) לכללית ביותר (הצעת משרד המשפטים). ניכר שבכולן הוצעו כמה עקרונות (כגון הזכות להליך הוגן, זכות פניה לערכאות), וכן בכולן הוצעו כמה כללים מפורטים (כגון זכויות העציר) במסגרת ההליך הפלילי. לא מצאנו דוגמה לפסקת הגבלה החורגת מנוסח פסקת ההגבלה .הרגילה בדין החוקתי בישראל 39חוק–יסוד: זכויות במשפט בדרך כלל מדינות מסדירות את הזכות להליך הוגן בחוקה. בחוקות למיניהן הזכות להליך הוגן היא זכות מסגרת לזכויות מהותיות רבות נוספות (כגון הזכות לפרטיות וחופש החוזים בארצות אך בסקירה זו נתייחס לזכות67,)הברית להליך הוגן במובנה ההליכי, קרי לאופן שבו הזכות נועדה להבטיח פרוצדורה מוצדקת ומידתית, מתוך שמירה על זכויות בעלי הדין, החשוד והנאשם. ככלל 20אפשר לומר כי אפילו לפני גל החוקות של אמצע שנות התשעים של המאה ה־ (שהתאפיין במסמכים חוקתיים מפורטים למדי בכל הנוגע לזכות להליך הוגן וזכויות במשפט), חוקות נטו להיות מפורטות במיוחד. חוקות מפורטות עשויות לכלול לא רק את הזכות הכללית להליך הוגן, אלא לפרט את הזכות להליך פומבי ומהיר, לייצוג, למתורגמן אם יש צורך בכך, את הזכויות במעצר, כגון הזכות שעות בחוקת דרום48 לעמוד לפני שופט בתוך זמן מוגדר לאחר המעצר (כגון אפריקה), את הזכות מפני סיכון כפול, את הזכות לחקור עדים, ועוד. חלק זה יציג כמה דוגמאות מייצגות של חוקות של מדינות שהעיסוק בהן במשפט החוקתי ההשוואתי בהקשר של הליך הוגן בולט גם הוא. החוקות האלה מייצגות מגוון של שיטות משפט מהעולם האנגלו־אמריקאי, הקונטיננטלי והחוקות החדשות יחסית. עם זאת, נציין כי זו הצגה של ההגנה החוקתית ה"פורמלית", קרי, של ,המסמך הכתוב, וכדי להגיע למיצוי השאלה אם הזכויות גם מיושמות בשטח דרוש ניתוח נוסף. אך בכך אין כדי לשנות את העובדה שהסטנדרט החוקתי של .עיגון זכויות במשפט שיעלה מהסקירה הוא גבוה בהרבה מהמקובל בישראל נוסף על כך, נסקור בפרק זה מדינות ובתי משפט בעולם שקבעו כללים שהם ראו .בהם ליבה שאין לפגוע בה של הזכות להליך הוגן  יוער כי בתי משפט חוקתיים בעולם עשו שימוש בזכות להליך הוגן כדי להגן על67 זכויות שונות שאינן מפורטות בחוקה. לדוגמה, בית המשפט העליון בארצות הברית החדיר ) כמושגdue process( לגדרי הזכות להליך הוגן רובד מהותי, ועשה שימוש בהליך ההוגן שסתום להגנה על זכויות שאינן מוגנות בחוקה. למשל, בית המשפט העליון האמריקאי מצא ) ואת חופש החוזיםRoe v. Wade כי הזכות להליך הוגן כוללת את הזכות לפרטיות (בפס״ד Erwin Chemerinsky, Substantive Due ). ראוLochner v. New York (בפס״ד Process, 15 Touro L. Rev. 1501 (1999) .פרק ד מבט משווה 40 45 הצעה לסדר החוקה האמריקאית היא החוקה העתיקה ביותר הנסקרת כאן. מדובר בחוקה נוקשה המסדירה את ההליך ההוגן בכמה הקשרים. כך, התיקון הרביעי לחוקה אוסר על חיפוש לא סביר בביתו של אדם ובגופו. התיקון החמישי לחוקה קובע כי אדם לא יורשע פעמיים בשל אותה העבירה, לא ייאלץ להעיד במשפט פלילי נגד עצמו, לא ישללו ממנו חייו, חירותו או קניינו ללא הליך הוגן, ולא יילקח קניינו הפרטי לשימוש ציבורי ללא פיצוי הוגן. לפי התיקון השישי לחוקה, בכל הליך ,פלילי תהא לנאשם הזכות להליך מהיר ופומבי על ידי חבר מושבעים חסר פניות וכן הזכות לקבל מידע על מהות האישום וגורמיו, להתעמת עם העדים נגדו, לחייב עדים להופיע בעדו ולהסתייע בעורך דין לשם הגנתו. התיקון השביעי לחוקה דולרים, קיימת20 קובע כי בתביעות שבהן ערך הרכוש השנוי במחלוקת עולה על ,הזכות למשפט על ידי חבר מושבעים, וכל עובדה שנדונה על ידי חבר מושבעים לא תשוב ותידון בשום בית משפט בארצות הברית, אלא לפי כללי המשפט ,המקובל. התיקון השמיני אוסר על הטלת ערבות מוגזמת או קנסות מופרזים וכן על השתת עונש אכזרי. לבסוף, התיקון הארבעה־עשר לחוקה קובע כי שום מדינה לא תשלול מאדם את חייו, את חירותו או את קניינו ללא הליך הוגן, ולא .תשלול משום אדם הגנה שווה של החוק due( התיקון החמישי והתיקון הארבעה־עשר, הקובעים את הזכות להליך הוגן ), משקפים ערכים בסיסיים של מנסחי החוקה, מעין ״ערכיםprocess of law הזכות להליך הוגן משקפת עיקרון68.מלכותיים״ שנועדו להשתמר לאורך הדורות .חוקתי של הוגנות, וכן נועדה להגן מפני פעילות ממשל שרירותית או מפלה התיקון החמישי מתייחס לפעולות ברמה הפדרלית, ואילו התיקון הארבעה־עשר 69.מחיל את הזכות להליך הוגן גם ברמה המדינתית Richard B. Saphire, Specifying Due Process Values, Toward a More  68 Responsive Approach to Procedural Protection, 127 U. Pa. L. Rev. 111, 111 (1978) Sophie Boyron & Wendy Lacey, Procedural Fairness Generally, in  69 Routledge Handbook Of Constitutional Law 259 (Mark Tushnet, Thomas Fleiner & Cheryl Saunders eds., 2012) 41חוק–יסוד: זכויות במשפט אמנם חוקת ארצות הברית אינה מתייחסת מפורשות לזכויותיהם של קטינים במשפט, אך בית המשפט העליון קבע כי התיקון הארבעה־עשר לחוקה חל גם על קטינים, ולכן קטינים הנשפטים בבתי משפט לקטינים זכאים לאותן הזכויות 70.החלות על בגירים, כגון הזכות לשמוע את האישומים נגדם והזכות לעו״ד החוקה האמריקאית אינה כוללת פסקת הגבלה, ולכן, על פניו, אי־אפשר לפגוע בזכויות המפורטות בחוקה. עם זאת, בפועל, בית המשפט העליון בארצות הברית ;מגביל זכויות בדרכים שונות (לדוגמה, באמצעות צמצום ההגדרה של הזכות ,באמצעות קביעה שהזכויות הן יחסיות ויש לאזן ביניהן). ביחס לזכות להליך הוגן בית המשפט העליון האמריקאי נוטה לערוך איזון אד־הוק, ובמסגרתו הוא בוחן מצד אחד את מהות הזכות הנפגעת ואת מידת הסיכון שבשלילה מוטעית של 71.הזכות במקרה הנתון, ומהצד השני את האינטרס הממשלי שבשלילת הזכות פסיקה מרכזית שנועדה להגן על זכויותיהם של חשודים להליך הוגן היא הלכת קבע בית המשפט1966 בהלכה זו משנת72.)Miranda v. Arizona( מירנדה ,העליון האמריקאי כי על פי התיקון החמישי לחוקה, המגן מפני הפללה עצמית לאדם יש הזכות לשמור על שתיקה, וזכות זו חלה גם על שלב החקירה. לפיכך נקבעה מה שלימים הוכרה כ״אזהרת מירנדה״, הכוללת חמישה מרכיבים: יש להזהיר אדם כראוי כי יש לו זכות לשתוק בחקירה, וכי כל מה שיאמר עלול לשמש נגדו בבית המשפט. כמו כן, יש להבהיר לאדם כי יש לו הזכות לשכור עורך דין שיהיה נוכח בעת החקירה, וכי אם הוא אינו יכול להרשות לעצמו לשכור עורך דין In re Gault 287 U.S. 1 (1967); Barbara Benett Woodhouse, Listening to  70 Children: Participation Rights of Minors in Italy and the United States, . יוער כי במעלה הדרך התברר כי36 J. Soc. Welfare & Family L. 258, 363 (2014) לגישה זו יש גם חסרונות, שכן קטינים בארצות הברית נשפטים פעמים רבות כבגירים, על .כל המשתמע מכך David L. Faigman, Reconciling Individual Rights and Government  71 Interests: Madisonian Principles versus Supreme Court Practice, 78 Va. L. Rev. 1521, 1572 (1992) Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)  72 42 45 הצעה לסדר הוא ימונה עבורו. ולבסוף, יש להבהיר לו כי הוא יכול להפסיק את החקירה בכל 73.עת בית המשפט העליון פסק כי אם החשוד הבהיר כי ברצונו לשמור על זכות השתיקה או להסתייע בעורך דין, יש להפסיק את החקירה. עוד נקבע כי אם החקירה נערכת ללא נוכחות עורך דין ובמהלכה החשוד מתוודה על ביצוע העבירה, על המדינה מוטל ״נטל כבד״ להראות כי החשוד ויתר במודע על רצונו , אומנם ההלכה התקבלה ברוב דחוק של חמישה שופטים74.להסתייע בעורך דין ואומנם הקונגרס האמריקני ניסה לא פעם לבטל את ההלכה, ובכל זאת במרוצת השנים היא נהפכה לאחת ההלכות המפורסמות ביותר במשפט האמריקאי של 75.20המאה ה־ ,עם זאת, בשנים שלאחר כינון הלכת מירנדה צומצמו גבולותיה בכמה מקרים. כך ,לדוגמה, נקבע כי אמירה ״ספונטנית״ של חשוד, שלא במסגרת חקירה משטרתית קבילה גם אם החשוד לא הוזהר כנדרש, ואף אם הוא הצהיר כי ברצונו להסתייע בהמשך נקבע כי במקרים שבהם ביטחון הציבור בסכנה, אפשר76.בעורך דין בשנת77.לחקור אדם בלי להזהירו, ואף לעשות שימוש באמירותיו המפלילות צומצמה ההלכה צמצום משמעותי נוסף ובית המשפט העליון קבע כי חשוד2010 נדרש להצהיר הצהרה שאינה משתמעת לשתי פנים כי הוא מעוניין לשמור על זכות השתיקה. במילים אחרות, חשוד נדרש להבהיר לשוטרים במילים כי ברצונו לשמור על זכות השתיקה ולא די בשתיקתו המתמשכת כדי להראות שהוא עושה , חוקרים שונים78.שימוש בזכויותיו לפי הלכת מירנדה ולהביא להפסקת החקירה Lawrence S. Wrightsman & Mary L. Pitman, The Miranda Ruling: Its Past,  73 Present And Future 54-55 (2010) .שם  74 Richard A. Leo, The Impact of Miranda Revisited, 86 J. Crim. L. &  75 Criminology 621 (1996) Rhode Island v. Innis, 446 U.S. 291 (1980)  76 New York v. Quarles, 467 U.S. 649 (1984)  77 Berghuis v. Thompkins, 560 U.S. 370 (2010)  78 43חוק–יסוד: זכויות במשפט ואף חלק משופטי המיעוט בתיק, טענו כי ההלכה החדשה ״הופכת את הלכת 79.מירנדה על פיה״ לצד זאת, מאז כינון הלכת מירנדה מתנהל גם ויכוח אקדמי בשאלת גבולות ההלכה. יש שטענו כי ההלכה מרחיבה מדי, וכי היא מגנה על חשודים ״אשמים״ ומאפשרת להם לחמוק מחקירה. אחרים טענו כי ההלכה פגומה דווקא משום שהיא מאפשרת בפועל למשטרה לחקור חשודים בלא נוכחות עורך דין. כיום השיח מתמקד בכמה סוגיות, ובהן בניסיון להרחיב את ההלכה כדי שתכלול חובה כוללת לנוכחות של עורך דין במהלך כל חקירה של חשוד, וכן חובה להקליט כל 80.חקירה משטרתית, כדי לוודא כי הלכת מירנדה אכן יושמה כראוי לצ׳רטר קובע זכות7 הצ׳רטר הקנדי עוסק בהרחבה בזכות להליך הוגן. סעיף לחיים, לחירות ולביטחון, הניתנת לשלילה רק על פי עקרונות של צדק; סעיף קובע איסור על מעצר או מאסר9 קובע איסור על חיפוש שאינו סביר; סעיף8 קובע זכות לעציר או לאסיר להיוודע במהירות לסיבת10 שרירותיים; סעיף המעצר; לקבל ייעוץ מעו״ד, וכן להתייצב בפני בית משפט שיבחן את חוקיות קובע כי כל נאשם זכאי שיודיעו11 המעצר וישחררו אם המעצר אינו חוקי; סעיף לו את האישום נגדו, את זכותו לניהול הליך בתוך זמן סביר, לחיסיון מפני הפללה עצמית, לחזקת חפות, להליך פומבי והוגן בפני ערכאה בלתי תלויה, ואת ההגנה מפני ערבות מוגזמת. כן נקבע כי אין עבירה ואין עונש אלא אם כן נקבעו בחוק בעת ביצוע המעשה, וכי אם העונש הופחת ממועד ביצוע העבירה ועד מועד ההרשעה ייהנה הנאשם מהעונש המופחת. נוסף על כך, אין להרשיע אדם קובע איסור על12 בשל מעשה או מחדל שבגינו הורשע או זוכה בעבר; סעיף קובע14 קובע חיסיון מפני הפללה עצמית; וסעיף13 ענישה אכזרית; סעיף קובע כי מי שזכויותיו או חירויותיו נשללו24 זכות למתורגמן לצד או לעד. סעיף Yale Kamisar, The Rise, Decline, and Fall of Miranda, ;2278 שם, בעמ׳  79 87 Wash. L. Rev. 965 (2012) Charles J. Ogletree, Are Confessions Really Good for the  ראו לדוגמה80 Soul?: A Proposal to Mirandize "Miranda," 100 Harv. L. Rev. 1826 (1987); Tonja Jacobi, Miranda 2.0, 50 U.C. Davis L. Rev. 1 (2016) 44 45 הצעה לסדר רשאי לפנות לבית המשפט לקבלת סעד. עוד נקבע כי ראיות שהושגו באופן המפר את אחת מהזכויות או החירויות המנויות בצ׳רטר תיפסלנה אם בהינתן "bring the( מכלול הנסיבות קבלתן ״תפגע בשמה הטוב של מערכת הצדק״ .)administration of justice into disrepute" בית המשפט העליון בקנדה פירש את סעיפי הצ׳רטר הנוגעים לדין הפלילי לדוגמה, הוא פסל סעיפים בחוק המאפשרים להשית עונש81.פרשנות רחבה לנוכח זאת, חוקרים סבורים כי קנדה היא82.מאסר על עבירות של אחריות קפידה דוגמה למודל המרחיב ביותר של מימוש הזכות להליך הוגן, שכן בית המשפט מסתמך על עקרונות יסוד הנוגעים למהות דיני העונשין כדי לקבוע אם יש פגיעה 83.בזכות להליך הוגן פירש בית המשפט העליוןCollins באשר לאפשרות לפסול ראיות, בפרשת לצ׳רטר הקנדי. בפרשה זו24 בקנדה את התנאים לפסילת ראיה על פי סעיף נקבע כי פסילת ראיה תתאפשר אם קבלת הראיה תפגע בהוגנות ההליך או תיתן גושפנקה שיפוטית לפעילות בלתי חוקית של רשות מרשויות המדינה. בהקשר הזה מנה בית המשפט שלוש קבוצות שיקולים שיש להתחשב בהם כדי לקבוע אם קבלת הראיה תפגע בשמה הטוב של מערכת הצדק: הקבוצה הראשונה עניינה בהוגנות המשפט עצמו. בדרך כלל כאשר הראייה תפגע בהוגנות המשפט היא תפגע גם בשמה הטוב של מערכת הצדק ולכן יהיה ראוי לפסול אותה; הקבוצה השנייה נוגעת לחומרת ההפרה מצד גורמי החוק, קרי אם מדובר בהפרה מהותית או טכנית, ואם ההפרה הייתה מכוונת או נעשתה בתום לב. קבוצת השיקולים השלישית מתמקדת בהשלכות של פסילת הראיה על שמה הטוב של מערכת Bruce Archibald, The Constitutionalization of the General Part of  81 Criminal Law, 67 Can. Bar Rev. 403 (1988) Reference re: Section 94(2) of Motor Vehicle Act (1985), 23 C.C.C. (3d)  82 289, 48 C.R. (3d) 289, [1985] 2 S.C.R. 486 Victor Ramraj, Four Models of Due Process, 2.3 Int’l J. Const. L. 492,  83 502-503 (2004) 45חוק–יסוד: זכויות במשפט הצדק. כך, לדוגמה, בית המשפט קבע כי שמה הטוב של מערכת הצדק ייפגע 84.על ידי פסילת ראיה החיונית לביסוס האשמה בשל הפרה פעוטה של הצ׳רטר הזכויות המנויות בצ׳רטר אינן מוחלטות, אך כל הגבלה של זכויות חייבת לעמוד של הצ׳רטר. סעיף זה קובע כי פגיעה1 בדרישות פסקת ההגבלה שבסעיף בזכויות ובחירויות יכולה להיעשות רק באופן סביר באמצעות חוק המתאים לצ׳רטר אינו כולל דרישה מפורשת1 למדינה חופשית ודמוקרטית. אומנם סעיף למידתיות, אך בית המשפט העליון הקנדי קרא לתוך פסקת ההגבלה דרישה 85.למידתיות, דרישה דומה למבחן הנהוג בישראל עוסקת גם היא בהרחבה בזכות להליך הוגן. סעיפים החוקה הדרום־אפריקאית לחוקה קובע זכות כללית ל״פעולות33 קובעים את עקרונות הזכות: סעיף34 ו־33 ,מינהליות הוגנות״, הכוללת, בין היתר, זכות שהפעולה המינהלית תהיה חוקית סבירה והוגנת מבחינה פרוצדורלית. עוד נקבע כי למי שהושפע מפעולה מינהלית קובע זכות גישה34 יש זכות לקבל בכתב את הסיבות לפעולה המינהלית. סעיף .לערכאות, וכן זכות להליך משפטי הוגן ופומבי פורט את מרכיבי הזכות להליך הוגן. כך, נקבע בו כי לכל עציר עומדת35 סעיף ;זכות השתיקה, הכוללת את הזכות להיוודע לקיום הזכות ולתוצאות השימוש בה חיסיון מפני הפללה עצמית; הזכות להתייצב בבית משפט בתוך זמן סביר ולא שעות מעת המעצר; בעת ההתייצבות הראשונה בבית המשפט יש48יאוחר מ־ .לעציר הזכות לשמוע את עילת המעצר, להיות מואשם או להשתחרר ממעצר נוסף על כך, לכל עציר יש זכות להיוועץ בעו״ד, כולל הזכות למינוי עו״ד במימון ;המדינה אם ידו אינה משגת; הזכות לתקוף בבית המשפט את חוקיות המעצר זכות לתנאי מעצר נאותים; זכות לביקורים; זכות להליך הוגן הכוללת זכות ליידוע , בעמ׳28 לעיל ה״ש ,; מרין וקיטאי סנג׳רוR. v. Collins [1987] 1 S.C.R. 265  84 .466-465 מידתיות ; מישל נגר ״מידתיות במשפט הקנדי״R. v. Oakes [1986] 1 S.C.R. 103  85 (מרדכי קרמניצר עורך, המכון הישראלי לדמוקרטיה238-237 ,226 במבט ביקורתי ומשווה .)2016 46 45 הצעה לסדר על העבירה ומתן מידע מספק כדי להשיב לעבירה, מתן זמן ותנאים מספקים להכין הגנה, זכות לקיום הליך פומבי שיתנהל ללא עיכוב, וזכות להיות נוכח בעת ההליך. נוסף על כך, לכל עציר עומדת חזקת חפות, וכן הזכות לקיים חקירה נגדית, לקיום ההליך בשפה שהוא מבין או למינוי מתורגמן. עוד נקבע כי אדם לא יורשע בגין מעשה או מחדל שלא היו עבירה בשעת המעשה או המחדל, וכן כי אין להרשיע אדם על מעשה או מחדל שבגינו הורשע או זוכה בעבר, וכי אדם יקבל את .העונש החמור פחות, אם שונה העונש בין מועד ביצוע העבירה למועד ההרשעה כן נקבעה זכות ערעור, ונקבע כי ראיות שהושגו באופן המפר את אחת הזכויות .המנויות במגילת הזכויות תיפסלנה אם קבלתן תהפוך את המשפט לבלתי הוגן . לחוקה מוקדש להגנה על זכויותיהם של קטינים במשפט28 לצד זאת, סעיף ,כך, נקבע כי לכל קטין יש הזכות שלא להיות מוחזק במעצר, אלא כמוצא אחרון ,ובמקרה כזה יש להחזיקו במעצר רק לזמן ההכרחי הקצר ביותר. נוסף על כך לקטין יש הזכות לשהות בנפרד מעצירים בגירים, וכן להיות מוחזק בתנאים .המביאים בחשבון את גילו . לפי פסקת ההגבלה36 החוקה הדרום־אפריקאית כוללת פסקת הגבלה בסעיף החוקתית, ובדומה לפסקת ההגבלה הישראלית והקנדית, אפשר לפגוע בזכות המנויה בחוקה רק בהתאם לחוק, וישנה דרישה שהפגיעה תהיה סבירה וניתנת .להצדקה בחברה דמוקרטית ופתוחה המבוססת על כבוד אנושי, שוויון וחירות מונה רשימה של תנאים לבחינת סבירות36 נוסף על כך, פסקת ההגבלה בסעיף הפגיעה: טבעה של הזכות; חשיבות התכלית; היקף ההגבלה וטבעה; התאמת 86.האמצעי לתכלית, והאמצעי שפגיעתו פחותה 41 איסור על עינויים ועל השתת עונש מוות. סעיף40 חוקת פולין קובעת בסעיף קובע כי כל הגבלה של הזכות לחירות אפשרית רק בהתאם לעקרונות ולנהלים הקבועים בחוק. כן נקבע כי בהיעדר גזר דין, שלילת חירות נתונה לערעור לבית משפט, הנדרש להחליט מיד על חוקיות שלילת החירות. יש לעדכן מייד את  להרחבה על פסקת ההגבלה בחוקה הדרום–האפריקאית ועל דרישת המידתיות בה, ראו86 .383-360 ,346 'שם, בעמ רועי ששון ״המידתיות החוקתית בדרום אפריקה״ 47חוק–יסוד: זכויות במשפט משפחתו של מי שחירותו נשללה בדבר שלילת החירות, וכן יש ליידע מייד עצירים שעות, ובהיעדר צו בית48 על סיבת מעצרם. העציר יובא לפני בית משפט בתוך משפט המורה על המשך המעצר ועל האישום — יש לשחרר את העציר. עוד נקבע .כי יש לנהוג באנושיות בכל העצירים, וכי מי שנעצר שלא כדין זכאי לפיצוי לחוקה קובע כי רק אדם שביצע מעשה האסור על פי החוק בעת ביצוע42 סעיף העבירה יועמד למשפט פלילי. כל נאשם זכאי להגנה בכל שלבי ההליך, ובמיוחד הוא זכאי לבחור את עו״ד שייצגו. עוד נקבעה בסעיף חזקת חפות העומדת קובע כי אין התיישנות על43 לחשוד או לנאשם עד מתן פסק דין סופי. סעיף קובע כי התיישנות של מעשים44 פשעי מלחמה ועל פשעים נגד האנושות. סעיף שנעשו לפי הוראת גורמים רשמיים ושלא נפתחו בגינם הליכים פליליים בשל 45 סיבות פוליטיות תוארך לתקופת הזמן שבה התקיימו אותן הנסיבות. סעיף קובע זכות להליך הוגן ופומבי, ללא דיחוי, בפני בית משפט כשיר, חסר פניות ועצמאי. ניתן לקיים משפט שלא בפומבי בשל טעמי מוסר, ביטחון לאומי, סדר .ציבורי, הגנה על החיים הפרטיים של צד להליך, או אינטרס פרטי חשוב אחר .פסקי דין יהיו פומביים לחוק קובע פסקת הגבלה, שלפיה ניתן להגביל זכויות חוקתיות רק31 סעיף בחוק, ורק אם הדבר נדרש במדינה דמוקרטית לשם הגנה על הביטחון או על הסדר הציבורי, כדי להגן על הסביבה, על הבריאות או על ערכים ציבוריים, או על זכויות וחירויות של פרטים אחרים. לצד זאת, נקבע כי ההגבלה אינה יכולה לפגוע .ב״ליבת״ הזכות חוק היסוד של גרמניה מתייחס לזכות להליך הוגן בשני סעיפים נפרדים. סעיף , שכותרתו ״הליך הוגן״, קובע כי בכל בתי המשפט זכאי אדם לשימוע בהתאם103 ;לחוק; כי אפשר להעניש רק בגין מעשים שהיו בגדר עבירה פלילית בעת ביצועם , שכותרתו104 וכי אין להעניש אדם על אותו המעשה יותר מפעם אחת. סעיף ,״שלילת חירות״, קובע כי אפשר להגביל את חירותו של אדם רק בהתאם לחוק וכי אין להפעיל התעללות פיזית או מנטלית כלפי עצירים. כן נקבע כי רק שופט רשאי להורות על החוקיות של שלילת חירות ועל הארכת שלילת החירות. אם .שלילת החירות אינה מתבססת על צו שיפוטי, יש לדאוג שיינתן צו כזה ללא דיחוי 48 45 הצעה לסדר ניתן להחזיק אדם במעצר ללא שלילת חירות רק עד סוף היום שלאחר ביצוע המעצר. יש להביא אדם שנעצר בחשד לביצוע עבירה בפני שופט עד ליום שלאחר מעצרו, והשופט יידע אותו על סיבת המעצר ויאפשר לו להתנגד למעצר. השופט יוציא ללא דיחוי צו מעצר כתוב המונה את הסיבות למעצר, או שיורה על שחרור .העציר. יש ליידע את קרובי משפחתו של העציר במעצרו ללא דיחוי ) של חוק19-1 (״זכויות היסוד״, סעיפים1 ככלל, זכויות היסוד מוסדרות בפרק לעיל, שעיקרם בהבטחת104-103 היסוד הגרמני. עם זאת, נקבע כי גם סעיפים לכמה מהזכויות בחוק היסוד87.הזכות להליך הוגן, הם זכויות יסוד בגרמניה , העוסק בשלילת104 מוצמדות פסקאות הגבלה ספציפיות. לדוגמה, סעיף חירות, קובע כי ניתן להגביל את חירותו של אדם רק בהתאם לחוק. נוסף על הגבלת הזכויות בהתאם למנוי בכל סעיף, פיתח בית המשפט החוקתי של גרמניה דוקטרינה להגבלה של זכויות יסוד, שבמסגרתה ניתן להגביל זכויות יסוד באמצעות זכויות יסוד אחרות או באמצעות נורמות חוקתיות. עם זאת, על פי דוקטרינה זו, וכן88. לחוק היסוד, חל איסור על פגיעה ב״מהות הזכות״19.2 סעיף 89.האיסור לפגוע ב״מהות הזכות״, חלים גם על הזכות להליך הוגן 13 החוקה האיטלקית עוסקת גם היא בזכות להליך הוגן בכמה סעיפים. סעיף לחוקה קובע כי ניתן לעצור אדם רק בהתאם להחלטה שיפוטית, אלא אם כן מתקיימות נסיבות חריגות או בתנאים של צורך ודחיפות הקבועים בחוק. במקרים שעות. יש להעניש48 חריגים אלו יש להביא את העציר בפני בית משפט בתוך לחוקה קובע כי הזכות24 בגין מעשי אלימות פיזיים או אחרים נגד עצירים. סעיף ,)inviolable( להגנה לכל אורך ההליך משפטי היא זכות שאינה ניתנת לשלילה Jürgen Bröhmer, Introduction to German Constitutional Law  87 and the Doctrine of Basic Rights, in 70 Years German Basic Law: The German Constitution And Its Court 71, 85 (Jürgen Bröhmer, Gisela Elsner, Clauspeter Hill & Marc Spitzkatz eds., 2019) Benjamin J. Goold, Liora Lazarus & Gabriel Swiney, Public  88 Protection, Proportionality, and the Search for Balance 11 (Ministry of Justice Research Series 10/07, September 2007) .iv שם, בעמ׳  89 49חוק–יסוד: זכויות במשפט וכי חסרי אמצעים יהיו זכאים למשאבים למימון הגנתם המשפטית. החוק יקבע קובע כי עונשים יוטלו25 את התנאים לפיצוי במקרה של טעות שיפוטית. סעיף קובע את חזקת27 רק בהתאם לחוק שהיה קיים בעת ביצוע העבירה. סעיף .החפות וכן איסור על הטלת עונש לא אנושי, כולל איסור על הטלת עונש מוות לחוקה קובע שהליכים משפטיים יתקיימו באופן אדוורסרי, שהצדדים111 סעיף .זכאים לתנאים שווים בפני שופט בלתי תלוי, ולקיום הליך משפטי בתוך זמן סביר בהליך פלילי יש ליידע את הנאשם ללא דיחוי על מהות האישום, ויש לספק לו זמן סביר להכין את הגנתו. לנאשם הזכות לחקור את העדים בחקירה נגדית, ולזמן עדים באותם תנאים הניתנים לתביעה. לנאשם הזכות להסתייע במתורגמן אם הוא אינו מבין או מדבר את השפה שבה נערך ההליך המשפטי. בהליך פלילי אי־אפשר לבסס את אשמתו של הנאשם על עדויות של עדים שסירבו להיחקר חקירה נגדית על ידי הנאשם או סנגורו. על כל החלטה משפטית להכיל נימוקים להכרעה. כן נקבעה הזכות לערעור. החוקה האיטלקית אינה קובעת פסקת ,הגבלה או מנגנון אחר לצמצום תחולתן של הזכויות המנויות בחוקה. עם זאת המחוקק באיטליה הגביל בעבר זכויות יסוד בשל אילוצים שונים, בדגש על 90.שיקולי ביטחון , המחייבת את)ICCPR( האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות לאמנה עוסק9 ישראל, מתייחסת אף היא בהרחבה לזכות להליך הוגן. סעיף .בשלילת חירות וקובע כי לכל אדם שמורה הזכות לחירות אישית ולביטחון אישי לא יהיה אדם נתון במעצר או במאסר שרירותיים; לא תישלל חירותו של אדם אלא מטעמים ובהתאם להליכים שנקבעו בחוק; אדם שנעצר יודיעוהו, בעת מעצרו, על הנימוקים למעצרו, וכן יודיעוהו ללא דיחוי על כל אשמה המועלית ,נגדו; אדם שנעצר או נאסר בשל האשמה בעבירה פלילית יובא מייד בפני שופט או בפני נושא משרה אחר שהוסמך כחוק להפעיל סמכות שיפוטית, ויש לשופטו בתוך פרק זמן סביר או לשחררו. לא יהא מקובל שאדם המצפה למשפט יוחזק במשמורת, אך ניתן להתנות את שחרורו של האדם בערובות להופיע להליכים Nicola Canestrini, Covid-19 Italian Emergency Legislation and  90 Infection of the Rule of Law, 11 New J. Eur. Crim. L. 116, 117 (2020) 50 45 הצעה לסדר המשפטיים, ובמקרה הצורך, לבצע את פסק הדין; אדם שחירותו נשללה באמצעות מאסר או מעצר יהיה זכאי לנקוט הליכים בבית משפט כדי שבית משפט זה יוכל ללא דיחוי, להחליט, בדבר חוקיות מעצרו ולצוות על שחרורו, אם המעצר אינו חוקי; אדם שהיה קורבן למאסר או למעצר בלתי חוקיים תהיה לו .זכות לפיצויים הניתנת להוצאה לפועל קובע את הזכות למשפט הוגן. סעיף זה מציין כי הכול שווים לפני בתי14 סעיף כל אדם זכאי שטיעונו יישמע כיאות, בפומבי, בפני בית91,המשפט ובתי הדין משפט מוסמך, בלתי תלוי וחסר פניות, שהוקם לפי החוק, ויחליט בין בדבר כל אשמה בעלת אופי פלילי נגדו, בין בדבר זכויותיו וחובותיו בתובענה אזרחית. ניתן להחליט כי המשפט, כולו או מקצתו, יתנהל בדלתיים סגורות מטעמי מוסר, סדר ציבורי (תקנת הציבור) או ביטחון לאומי בחברה דמוקרטית, אם טובת חייהם הפרטיים של בעלי הדין תובעת זאת, או אם לדעת בית המשפט נחוץ הדבר בהחלט, משום שבשל נסיבותיו המיוחדות של המשפט תפגע הפומביות בעניין ,הצדק. אף על פי כן כל פסק דין שיוצא במשפט פלילי או אזרחי יפורסם ברבים למעט אם טובתו של קטין תובעת כי ייעשה אחרת, או במקום שהמשפט נסב על סכסוכים בענייני אישות או על אפוטרופסות על ילדים. כל אדם שהואשם בעבירה פלילית יוחזק חף מפשע עד שתוכח אשמתו כדין. כל אדם שהואשם בעבירה פלילית זכאי, מתוך שוויון גמור, לערבויות מינימום, כגון הודעה על מהות ועילת האישום; להעמדה לדין בלא השהייה יתרה; לייצוג; לחקירת העדים שכנגדו ולסיוע של מתורגמן. במשפט של צעירים יביאו סדרי92,ושלא להעיד נגד עצמו הדין בחשבון את גילם ואת רציות שיקומם. לכל אדם שהורשע בעבירה עומדת .הזכות שחיובו בדין ופסק דינו ייבחנו מחדש בבית דין גבוה יותר, בהתאם לחוק לאמנה לביעור כל הצורות של אפליה נגד נשים מעגן את זכותן15  יצויין כי סעיף91 לאמנה בדבר ביעורן של כל הצורות5 של נשים לשוויון בפני החוק. עוד יצויין כי סעיף של אפליה גזעית קובע את חובת המדינות לאסור על אפליה גזעית ומעגן את זכותו של כל אדם, בלא הבדל גזע, צבע או מוצא לאומי או אתני, לשוויון בפני החוק, ובין היתר ליחס .שווה בפני בתי המשפט לאמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים15  יצוין כי בסעיף92 או משפילים נקבעה חובת המדינות להבטיח כי הצהרה שהוכח כי נעשתה בלחץ עינויים לא .תועלה כראיה בהליכים כלשהם 51חוק–יסוד: זכויות במשפט מקום שהרשעה פלילית סופית בוטלה לאחר מכן, או מקום שהוענקה חנינה מחמת שעובדה חדשה מוכיחה כי נעשתה טעות שיפוטית, האדם שנענש בשל הרשעה זו יפוצה בהתאם לחוק, זולת אם הוכח כי ניתן לייחס לאדם זה את דבר אי־גילויה של העובדה שלא הייתה ידועה. כן נאסר לתבוע אדם לדין או להענישו בשל עבירה שממנה זוכה או שעליה הורשע מכבר, בפסק דין סופי, בהתאם לחוק .ולסדרי הדין הפלילי של כל ארץ לאמנה קובע כי לא יורשע אדם בשל מעשים או מחדלים שלא היו עבירה15 סעיף פלילית לפי המשפט הלאומי או הבינלאומי בשעת עשייתם. כן לא יוטל עונש כבד ,יותר מן העונש שהיה נוהג בשעה שנעברה העבירה. אם, לאחר שנעברה העבירה 16 ניתנה הוראה בחוק לשם הטלת עונש קל יותר, ייהנה מכך העבריין. סעיף .קובע כי לכל אדם הזכות שיכירו בו, בכל מקום שהוא, כאישיות בפני החוק ,כאמור לעיל, האמנה מספקת הגנה מיוחדת על זכויותיהם של קטינים במשפט בקובעה כי סדרי הדין בהליכים משפטיים שקטינים מעורבים בהם יתחשבו בגילם של הקטינים וברציות שיקומם. ועדת זכויות האדם של האו״ם הבהירה ,כי קטינים זכאים לכל הפחות לאותן הזכויות שבגירים זכאים להם. נוסף על כך בהליכים פליליים יש ליידע אותם באישומים שנגדם, ובמקרים המתאימים יש ;לעשות זאת באמצעות הוריהם; יש לספק להם סיוע מתאים להכנת הגנתם יש לקיים את ההליך נגדם במהירות האפשרית ובנוכחות האפוטרופוס החוקי שלהם. כמו כן, יש להימנע ככל הניתן ממעצר של קטינים לפני ההליך הפלילי ובמהלכו. עוד קבעה הוועדה כי על מדינות לפעול להקמת מערכות שיפוט נפרדות לקטינים בהליכים פליליים, ושיש להעדיף, במקרים המתאימים, לקיים בהקשר זה יש93.הליכים שאינם פליליים — כגון הליכי גישור והליכים חינוכיים לאמנה בדבר זכויות הילד, המחייבת גם40 ו־37 להזכיר גם את הוראות סעיפים )37 היא את ישראל. הוראות הסעיפים האלה לאמנה קובעות איסורים (בסעיף על ענישה אכזרית, על שלילת חופש שלא כדין, וקובעות כיצד ייראו ההליכים UN Human Rights Committee, General Comment No. 32, Article 14,  93 Right to Equality Before Courts and Tribunals and to a Fair Trial, 23 August 2007, CCPR/C/GC/32 para. 42-44 52 45 הצעה לסדר ) בזכותו של ילד שנטען40 במקרה שנשללה מהילד חירותו, וכן מכירות (בסעיף כי הפר את דיני העונשין להיות מטופל באופן המתיישב עם תחושת כבודו, מתוך התחשבות בגילו ובחיוניות שילובו בחברה, ומתוך קביעת הוראות פרטניות .באשר לתנאים של ההליך נגדו האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות עוסקת גם בזכויות נפגעי העבירה. כך, סעיף ) לאמנה קובע כי מדינה שהיא צד לאמנה מתחייבת כי היא תעמיד תרופה3(2 יעילה לרשות אדם שזכויותיו וחירויותיו נפגעו. בסיוני הבהיר כי סעיף זה הרחיב 94.את זכויותיהם של נפגעי עבירה בהליך הפלילי האמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות גם היא מתייחסת לזכויות מעוגנת באמנה הזכות לאנשים עם מוגבלויות להכרה12 רלוונטיות. כך, בסעיף עוגנה13 כבני אדם בפני החוק, בעלי כשרות משפטית שווה לזו של אחרים. בסעיף זכותם של אנשים עם מוגבלויות לנגישות לצדק, בשוויון עם אחרים, לרבות מתוך עוגנה ההגנה על חירותם של14 התאמות בהליך והתאמות תואמות גיל. בסעיף אנשים עם מוגבלויות, בשוויון עם אחרים, וזכאותם אם נשללת חירותם לטיפול .בהם בהתאם למשפט הבינלאומי ולאמנה, לרבות בדרך של התאמה סבירה )European Convention on Human Rights( האמנה האירופית לזכויות אדם , שכותרתו ״הזכות5 עוסקת בהרחבה בזכות להליך הוגן, בשלושה סעיפים. סעיף לחירות וביטחון״, קובע כי לכל אדם יש זכות לחיים ולביטחון. הוא מונה את המקרים שבהם תתאפשר שלילת חירות בהתאם לדין, כגון בעת מאסר חוקי של אדם שהורשע כדין, ובעת מעצר של חשוד במקרים שבהם הדבר נדרש כדי למנוע ממנו לבצע עבירה או לחמוק ממעצר. יש ליידע את העציר בהקדם ובשפה ,שהוא מבין בסיבות למעצר ובכל אישום נגדו. יש להביא עציר בפני שופט בהקדם ולעציר הזכות לנהל משפט בזמן סביר או לשחרור ממעצר. ניתן להתנות את השחרור בהופעה למשפט. כל עציר זכאי שחוקיות מעצרו תיבחן במהירות על M. Cherif Bassiouni, International Recognition of Victims' Rights,  94 6 Hum. Rts. L. Rev. 203, 214 (2006) 53חוק–יסוד: זכויות במשפט ידי בית המשפט, שיורה על שחרור אם המעצר אינו חוקי. כל מי שנעצר או נכלא .בניגוד לחוק זכאי לפיצוי , שכותרתו ״הזכות להליך הוגן״, קובע כי כל אדם זכאי להליך הוגן ופומבי6 סעיף שיתקיים בתוך זמן סביר על ידי בית משפט בלתי תלוי שהוקם על פי חוק. פסק הדין יינתן בפומבי, אך ניתן להגביל את פומביות הדיון ממניעים של מוסר, תקנת הציבור או ביטחון לאומי, אם האינטרסים של קטינים או של הגנה על חיי הפרט של הצדדים דורשים זאת, או מכל סיבה אחרת שבית המשפט סבור כי היא דרושה במקרים מיוחדים שבהם פומביות הדיון תחתור תחת אינטרס הצדק. כל אדם הוא בחזקת זכאי כל עוד לא הורשע בדין. עוד נקבעה רשימה של זכויות ;מינימליות לנאשם: שיודיעוהו בהקדם, ובשפה שהוא מבין, את מהות האישום שיינתנו לו זמן ותנאים מתאימים להכין את ההגנה שלו; להתגונן בעצמו או באמצעות עו״ד שייבחר, וכן שאם אין לו את האמצעים למימון עו״ד, המדינה תממן את השירות אם אינטרס הצדק דורש זאת; לחקור את העדים נגדו ולהביא .עדים מטעמו, ולהסתייע בחינם במתורגמן במקרה הצורך , שכותרתו ״אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבע בחוק״, קובע7 סעיף כי אדם לא יורשע בדין על מעשה או מחדל שלא היו עבירה על פי חוק בשעת המעשה או המחדל, ושאין להטיל עונש חמור מזה שהיה צפוי לו לפי החוק בעת ביצוע העבירה. כן נקבע כי ניתן להרשיע אדם במעשה או במחדל שבעת ביצועו .היה בלתי חוקי על פי העקרונות הכלליים של המשפט יש לציין כי הלכה למעשה בית הדין האירופי הרחיב את הזכויות הנכנסות בגדרי ,הזכות להליך הוגן הרבה מעבר לזכויות המצוינות במפורש באמנה. לדוגמה עוד נקבע כי יש95.נקבע כי על בית המשפט מוטלת החובה לנמק את פסק הדין ,לספק לכל הצדדים להליך הזדמנות סבירה להציג את עמדתם בתיק. זכות זו כך נקבע, עשויה לאפשר לנאשם, במקרים המתאימים, לערוך חקירות עצמאיות Loukis G. Loucaides, Questions of Fair Trial under the European  95 Convention on Human Rights, 3 Hum. Rts. L. Rev. 27, 37 (2003) 54 45 הצעה לסדר יוער כי בעת האחרונה פסק בית המשפט96.ולהסתייע במומחים מטעמו האירופי לזכויות אדם כי פולין הפרה את הזכות להליך הוגן שבאמנה האירופית לזכויות אדם, בעקבות שינוי שערכה בהליכי מינוי השופטים למדור המשמעת של בית המשפט העליון הפולני. בית המשפט קבע כי שינויים אלו הובילו לכך )1(6 שמדור המשמעת כבר אינו ערכאה שיפוטית בלתי תלויה, כנדרש בסעיף 97.לאמנה נוסף על כך, בית הדין האירופי גם קבע חובות ספציפיות ביחס להליכים פליליים המתקיימים נגד קטינים. מלבד הקביעה שקטינים זכאים לאותן ההגנות הניתנות ,לבגירים, נקבע כי יש להבטיח את ״השתתפותם האפקטיבית״ בהליכים פליליים מתוך התחשבות בגילם ובמידת בגרותם. בהקשר הזה יש להבטיח כי הקטין יהיה נוכח בדיונים בעניינו, יש לצמצם את פומביות הדיון בעניינו, וכן יש לשאוף 98.לצמצם את הרשמיות של הדיונים בבית המשפט , לאמנה, שדן בזכות להליך הוגן6 בית הדין האירופי גם קרא לתוך סעיף נקבעDoorson v. the Netherlands כך, ב־99.זכויות והגנות שונות לנפגעי עבירה כי במקרים מסוימים יש לאזן בין האינטרסים של הנאשם לבין האינטרסים של בכמה מקרים נקבע כי ניתן לאפשר לנפגעי100.נפגע עבירה המעיד במשפט עבירה פגיעים (כגון ילדים ונפגעי עבירות מין) המעידים במשפט שלא להיחקר 102, אפשר לקבל עדויות אנונימיות כדי להגן על הקורבנות101;בחקירה נגדית .38 שם, בעמ׳  96 Reczkowicz v. Poland, 2021 Eur. Ct. H.R. (22.7.2021)  97 European Union Agency for Fundamental Rights and the Council of  98 Europe, in Handbook On European Law Relating To The Rights Of The Child, 202- 203 (Luxemburg: Publications Office of the European Union, 2015) Marc Engelhart, Victims and the European Convention on Human  99 Rights, Victims & Corporations 115, 123-124 (2018) ECtHR, Doorson v. the Netherlands [1996], para. 70  100 ECtHR, W.S. v. Poland [2007], para. 57  101 ECtHR, Krasniki v. Czech Republic [2006], para. 76  102 55חוק–יסוד: זכויות במשפט ואפשר להתיר עדויות מצולמות כדי למנוע מגע ישיר בין הנאשם לבין נפגע 103.העבירה הגנה על מהות או ליבת הזכות להליך הוגן כפי שצוין לעיל, כמה חוקות מסדירות מפורשות את האיסור המוחלט על פגיעה כי19.2 ב"מהות" או ב"ליבת" הזכות. כך, חוק היסוד של גרמניה קובע בסעיף )״. חוקתthe essence of a basic right( ״בשום מקרה אין לפגוע במהות הזכות ) כי ״ניתן להגביל זכויות או חירויות חוקתיות רק3(31 פולין קובעת בסעיף בהתאם לחוק, ורק כאשר הדבר נדרש במדינה דמוקרטית לשם הגנה על הביטחון או הסדר הציבורי, או כדי להגן על הסביבה, הבריאות או על ערכים ציבוריים, או על זכויות וחירויות של אחרים. הגבלות כאמור לא יכולות לפגוע במהות הזכויות )״. מעניין לציין כי החוקהthe essence of freedoms and rights( והחירויות ציינה מפורשות כי אין לפגוע בליבת1993 הזמנית של דרום אפריקה משנת לא הזכירה עוד את האיסור על פגיעה1996 הזכות, אך החוקה הסופית משנת " עם זאת, בית המשפט בדרום אפריקה בוחן אם נפגעת ה"ליבה104.בליבת הזכות ) או ה"פריפריה" של הזכות, כאשר נדרשת הצדקה משמעותית הרבה יותרcore( 105.לפגיעה בליבת הזכות ECtHR, Gani. v. Spain [2013], para. 48  103 Takis Tridimas & Giulia Gentile, The Essence of Rights: An  104 Unreliable Boundary?, 20 Ger. L. J. 794, 796 (2019) Richard Stacey, Proportionality Analysis by the South African  105 Constitutional Court, in Proportionality in Action 193, 234 (Mordechai Kremnitzer, Talya Steiner & Andrej Land eds., 2020) 56 45 הצעה לסדר לחוק היסוד הגרמני נחשב לסעיף הראשון שדן במהות הזכות, והוא19.2 סעיף וכן על הפרשנות של מוסדות האיחוד האירופי106,השפיע על חוקות אחרות בנושא ככלל, התפיסה של הגנה מוחלטת על מהות הזכות107.לתפיסת מהות הזכות 1 נקשרת לרעיון כבוד האדם וההגנה על האוטונומיה של הפרט, המוסדר בסעיף , אם כן108.לחוק היסוד הגרמני, שבמסגרתו נקבע כי לא ניתן לפגוע בכבוד האדם ככלל, במשפט הגרמני כדי להכריע אם מהות הזכות נפגעה יש לבחון אם הפגיעה אף שבפועל בית המשפט109,מאיימת ממש על האוטונומיה ועל כבודו של הפרט הגרמני ממעט לעשות שימוש במבחן מוחלט זה ומעדיף את מבחני המידתיות 110.הבלתי מוחלטים כמה בתי משפט מדינתיים פירשו את מושג "מהות הזכות" או ״ליבת הזכות״ ספרד קבע כי מהות ביחס לזכות להליך הוגן. לדוגמה, בית המשפט החוקתי של הזכות להליך הוגן נפגעה כאשר נאשם לא היה נוכח בהליכים הפליליים נגדו (שלא 111.מרצונו החופשי) וכאשר נשללה ממנו הזכות לערער על פסק הדין שניתן כנגדו בית המשפט החוקתי בפורטוגל ציין (באוביטר) כי הזכות לשוויון בין התביעה , כך, לדוגמה, חוק היסוד הגרמני השפיע על החוקות באסטוניה, הונגריה, פורטוגל106 פולין, רומניה, ספרד ושווייץ, שכוללות גם הן איסור על פגיעה בליבת הזכות. ראו .796-795 , בעמ׳104 ה״ש לעיל ,Tridimas & Gentile Pierre Thielborger, The "Essence" of International Human Rights,  107 20 Ger. L. J. 924, 925 (2019) . על האופי המוחלט של ההגנה הניתנת לערך כבוד האדם במשפט937 שם, בעמ׳  108 הגרמני, ראו מרדכי קרמניצר ומיכל קרמר כבוד האדם כערך חוקתי עליון ומוחלט במשפט .)2011( ?הגרמני — האם גם בישראל Mark Dawson, Orla Lynskey & Elise Muir, What is the Added Value of  109 the Concept of the "Essence" of EU Fundamental Rights?, 20 Ger. L. J. 763, 770-771 (2019) Andrej Lang, Proportionality Analysis by the German Federal  110 ', בעמ105 ה"ש לעיל ,Constitutional Court, in Kremnitzer, Steiner & Land .58 ,22 Sentencia 91/2000, S.T.C., May 4, 2000 (B.O.E., No. 107) (Spain);  ראו111 .798-799 , בעמ׳104 לעיל ה״ש ,Tridimas & Gentile 57חוק–יסוד: זכויות במשפט Corte di Cassazione באיטליה ה־112.להגנה עומדת בליבת הזכות להליך הוגן סבר כי בליבת העיקרון בדבר איסור על ענישה למפרע מצויה זכותו של אדם שלא 113.להיות מואשם באישום חמור יותר מן האישום שהיה קיים בזמן ביצוע העבירה בית המשפט בדרום אפריקה ראה כחלק מהליבה את הזכות שכליאה של אדם תהיה רק תוצאה של הליך שמנהל בעל תפקיד שיפוטי (ולכן קבע כי הליך אזרחי שבו הייתה אפשרות לכליאה בלא פיקוח של בעל תפקיד שיפוטי פגע בליבת הזכות להליך הוגן). במקרה אחר פסק בית המשפט בדרום אפריקה שהוראות חוק שהכריחו נאשם בפלילים להפריך הנחה שהחזקה של רכוש גנוב מצביעה על בית המשפט בהודו114.כוונה לקבל רכוש גנוב פגעו בגרעין הזכות לחזקת חפות פסק שהליכים פליליים בלא ייצוג משפטי הם הפרה של הזכות להליך הוגן, וכי היתלות המדינה במחסור תקציבי כדי להצדיק העדר מימון לייצוג משפטי חינם אינה הצדקה לגיטימית (בית המשפט אומנם לא עשה שימוש בדוקטרינה של "מהות הזכות", אך לדעתנו משתמע מפסיקה מעין זו שהזכות לייצוג משפטי 115.)בהליך פלילי היא חלק ממהות הזכות להליך הוגן ברמה הכלל־אירופית אפשר למצוא איסור על הגבלה של מהות הזכות בסעיף Charter of Fundamental( ) של מגילת זכויות היסוד של האיחוד האירופי1(52 ). נראה כי ביחס לזכות להליך הוגן, ליבתRights of the European Union הזכות כוללת את עצם הגישה לערכאות, את עצמאות המוסד השיפוטי, וכן את Judgment of the Portuguese Constitutional Court No. 460/2011,  112 11 October 2011, point 2.4; Maja Brkan, The Concept of Essence of Fundamental Rights in the EU Legal Order: Peeling the Onion to its Core, 14 Eur. Const. L. Rev. 332, 342 (2018) Corte di Cassazione. Sez. III, 8 July 2016, n. 212, G.U. n. 41, 2016  113 ) לאCorte Costituzionale( . יצוין כי בית המשפט החוקתי באיטליה(It.), Para. 31 לעיל ,Tridimas & Gentile נקט פרשנות דומה ולא פנה לנתח את ליבת הזכות; ראו גם .801 , בעמ׳104 ה״ש .234 ', בעמ105 לעיל ה"ש ,Stacey  114 Aparna Chandra, Limitation Analysis by the Indian Supreme Court,  115 .513 ,458 ', בעמ105 ה"ש לעיל ,in Kremnitzer, Steiner & Land 58 45 הצעה לסדר יש לציין כי רוב הדיון של בית הדין לצדק של האיחוד116.הזכות לייצוג משפטי עוד נקבע117.האירופי בליבת הזכות להליך הוגן נסוב סביב זכות הגישה לערכאות כי הזכות של אדם להיחשף לסיבות שהובילו למעצרו או לקבלת החלטה נגדו עומדת בליבת הזכות להליך הוגן, מכיוון שליבה זו היא שמבססת את היכולת 118.להתגונן מאשמה ,באמנה האירופית לזכויות אדם אומנם אין איסור מפורש על פגיעה בליבת הזכות אך בית המשפט האירופי לזכויות אדם קרא בעבר את האיסור האמור לתוך סעיף בהתאם, בית המשפט האירופי קבע כי הזכויות הבאות מצויות119. לאמנה17 היעדר משוא פנים של בית120,בליבת הזכות להליך הוגן: עצמאות שיפוטית וכן הזכות של אדם להגן על עצמו, במיוחד באמצעות הזכות להיות121,המשפט בית המשפט122.נוכח בהליכים למעצרו, וגם שוויון הכוחות בהליך אדוורסארי זה .האירופי גם הבחין בין הליכים פליליים להליכים אחרים ביחס לזכות להליך הוגן , לאמנה חלות על כל מקרה אזרחי6 כך, נקבע כי לא כל הזכויות המנויות בסעיף בניגוד להליכים שב״גרעין הקשה״ של המשפט הפלילי וזכאים למירב ההגנות Kathleen Gutman, The Essence of the Fundamental Right to an  116 Effective Remedy and to a Fair Trial in the Case-Law of the Court of Justice of the European Union: The Best is Yet to Come?, 20 Ger. L. J. 884, 888 (2019) .889 שם, בעמ׳  117 .901 שם, בעמ׳  118 Regner v. Czech Republic, App. No. 35289/11 (Serghides J., partly  119 dissenting), para. 50 (Sept. 19, 2017); Sebastien Van Drooghenbroeck & Cecilia Rizcallah, The ECHR and the Essence of Fundamental Rights: Searching for Sugar in Hot Milk?, 20 Ger. L. J. 904, 908 (2019) ECJ, Case C-216/18, Commission v. Poland, ECLI:CU:C:2018:1021,  120 , בעמ׳104 לעיל ה״ש ,Judgment of 17 Dec. 2018, para.21; Tridimas & Gentile .807 Micallef v. Malta, App. No. 17056/06, para. 86 (Oct. 15, 2009); Van  121 .919 , בעמ׳119 ה״ש לעיל ,Drooghenbroeck & Rizcallah .133 ', בעמ48 ה"ש לעיל ,Kremnitzer & Saba-Habesch  122 59חוק–יסוד: זכויות במשפט לאמנה קובע כי גם במצב15 נציין עוד, בסוגייה קשורה, כי סעיף123.6 שבסעיף לאמנה (הוא הסעיף המבסס7 חירום אי־אפשר לפגוע בזכויות המנויות בסעיף .)את עקרון החוקיות האמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות אינה כוללת פסקת הגבלה כללית, ואינה מאפשרת פגיעה בזכות להליך הוגן, אלא במצבים המוגדרים מצבי חירום. במצבים כאלה קבעה ועדת זכויות האדם של האו״ם כי חלק מהזכויות להליך הוגן באמנה זו הן זכויות שלא ניתן לפגוע בהן, אף לא במצבי חירום, כמו ההסדר שבכמה חוקות, ובו זכויות להליך הוגן שאי־אפשר לפגוע בהן אפילו ). הוועדה קבעה כי האיסור על מעצרnon-derogable rights( במצבי חירום ), וכןnon-derogable( לאמנה — אינו ניתן לגריעה9 שרירותי — הקבוע בסעיף , שנועדו להגן על חירותו של אדם, אינן9 כי הערובות הפרוצדורליות של סעיף ניתנות לגריעה אם גריעת הזכות תוביל לפגיעה בזכויות אחרות שאינן ניתנות 124.) לאמנה (כגון הזכות לחיים והאיסור נגד עינויים4.2 לגריעה, המוגנות בסעיף ,4.2 במילים אחרות, כדי להגן על אותן הזכויות שאינן ניתנות לגריעה לפי סעיף יש לקבוע כי הזכות לקיים הליכים בפני בית המשפט והחובה של בית המשפט להכריע ללא שיהוי על חוקיות המעצר, אינן ניתנות לגריעה גם כן, אף לא במצבי עוד נקבע כי האמנה אוסרת על סטייה מ״דרישות בסיסיות של הליך125.חירום כגון חזקת החפות, אף לא בזמן חירום. כן נקבע כי החובה שבית המשפט126,הוגן״ 127.יהיה עצמאי ובלתי תלוי היא זכות מוחלטת שאינה נתונה לחריגים כלשהם .919-918 , בעמ׳119 לעיל ה״ש ,Van Drooghenbroeck & Rizcallah  123 UN Human Rights Committee, General Comment No. 32, Article 14,  124 Right to Equality Before Courts and Tribunals and to a Fair Trial, 23 August 2007, CCPR/C/GC/32 para. 6 UN Human Rights Committee, General Comment No. 35: Article 9  125 (Liberty and Security of Person), 16 December 2014, CCPE/C/GC/35, para. 67 UN Human Rights Committee, General Comment No. 29, Article 4:  126 Derogations During a State of Emergency, 31 August 2001, CCPR/C/21/ Rev.1/Add.11 para. 11 .19 ', בפס124 לעיל ה״ש ,General Comment No. 32  127 60 45 הצעה לסדר סיכום ביניים החוקות והאמנות שנסקרו בפרק זה מעגנות במפורש ובפירוט את הזכות להליך הוגן. החוקות האלה — גם הוותיקות (כגון החוקה האמריקאית) וגם המודרניות יותר (כגון החוקה הדרום־אפריקאית) — מסדירות לא רק את הזכות להליך הוגן אלא גם זכויות נוספות, כגון הזכות להליך פומבי ומהיר והזכות לחקירת עדים. במרבית החוקות אף ניתן למצוא הסדרה של עקרונות כלליים לצד כללים מפורטים, כגון החובה להביא את העצור בפני שופט בתוך פרק זמן סביר (בדרך שעות מעת מעצרו). נוסף על כך, כמה מהחוקות (בעיקר החוקות48 כלל בתוך האירופיות) מסדירות במפורש את האיסור המוחלט לפגוע ב"מהות" הזכות .להליך הוגן ,להלן לוח המציג אילו זכויות מוסדרות בכל אחת מהחוקות שנסקרו לעיל ומאפשר להשוות בין היקף ההגנה שהזכויות למיניהן זוכות לה בחוקות .שנסקרו 61חוק–יסוד: זכויות במשפט .2 לוח הזכויות המנויות בכל חוקה האמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות האמנה האירופית לזכויות אדם חוקת דרום אפריקה מגילת הזכויות בארצות הברית הצ'רטר הקנדי חוקת פולין חוקת גרמניה חוקת איטליה מספר החוקות המגינות על הזכות, לפי Constitutions Project שוויון בפני בתי המשפט X X זכות להליך הוגןX X X X X X X X 127 זכות גישה לערכאות X X — זכות להליך מינהלי הוגן X X הליך בפני טריבונל עצמאי ובלתי תלוי שהוקם לפי חוק X X X X X X X במעצר — זכות השתיקה והודעה על תוצאותיה X זכויות מפני מעצר ובמעצר 180 — במעצר — זכות מפני הפללה עצמית X במעצר — הזכות להגיע בפני שופט X X X X X X במעצר — הזכות לשמוע את עילת המעצר או להיות מואשם X X X X X X X 62 45 הצעה לסדר האמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות האמנה האירופית לזכויות אדם חוקת דרום אפריקה מגילת הזכויות בארצות הברית הצ'רטר הקנדי חוקת פולין חוקת גרמניה חוקת איטליה מספר החוקות המגינות על הזכות, לפי Constitutions Project במעצר — זכות לשחרור X X X — זכות במעצר /לשחרור 67 — ערבות במעצר — זכות מפני ערבות מוגזמת X X זכות מפני ענישה אכזרית X X X X X X X X 166 במעצר — זכות להודיע למשפחה X X זכויות במעצר — )(ראו לעיל 180 — במעצר/מאסר זכות הייצוג X X X תנאי מעצר/מאסר הולמים X X — במעצר/מאסר זכות לביקורים X פומביותX X X X X X 146 חזקת חפותX X X X X X 163 הליך פלילי מובןX X X X X די זמן ואמצעים להתגונן בהליך פלילי וליצירת קשר עם עו"ד לפי בחירה X X X X הליך פלילי ללא עיכוב/מהיר X X X X X X X 115 זכות להליך פלילי בנוכחות הנאשם X X 63חוק–יסוד: זכויות במשפט האמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות האמנה האירופית לזכויות אדם חוקת דרום אפריקה מגילת הזכויות בארצות הברית הצ'רטר הקנדי חוקת פולין חוקת גרמניה חוקת איטליה מספר החוקות המגינות על הזכות, לפי Constitutions Project זכות לייצוג בהליך פלילי X X X X X X 165 זכות לחקירה נגדית X X X X X 66 זכות לתרגוםX X X X X 87 חיסיון נגד הפללה עצמית X X X X 111 זכויות הקטין במשפט X X 59 זכויות נפגעי עבירה במשפט 34 זכות ערעורX X X 129 זכות לפיצוי בשל הרשעת שווא X X X X 95 סיכון כפולX X X X X 106 אין עונשין אלא אם כן מזהירין X X X X X X X 160 כשרות משפטיתX פסילת ראיותX X 64 45 הצעה לסדר הדיון בשאלה כיצד צריך להיראות חוק־יסוד: זכויות במשפט קשור קשר הדוק לשאלות מהן זכויות בכלל, ומהן הזכויות במשפט בפרט. האם הזכויות האלה הן בעלות אופי מוחלט, או שיש להן לכל הפחות ליבה מוחלטת שהיא "קלף מנצח" בפני כל אינטרס האם צריך לראות בהן128?אחר עיקרון (השאיפה להליך הוגן) שיש להגשימו ולאזנו אל מול אינטרסים סוגיה זו נדונה באשר לכל הזכויות, אך ניתן לומר שלזכויות129?ועקרונות אחרים במשפט יש אופי מיוחד משום שהן מאפשרות הגנה על זכויות אחרות ומכיוון שהן מופנות במיוחד למערכת אכיפת החוק ולבתי המשפט הצריכים גם ליישם 130.את הזכויות בדין הפלילי, אך גם לפרשן ולקבוע מתי הן הופרו בדין החוקתי ?נוסח רזה או עבה שאלת מפתח מבחינת המבנה של חוק היסוד היא אם דרוש נוסח רזה או נוסח ,עבה. מעבר לכך שמדובר בהבדל סגנוני וערכי בין מבנים ותכנים של חוקות במובן מסוים גם יש קשר בין סוגיה זו לבין התפיסה שהזכות להליך הוגן היא עיקרון או כלל מוחלט. אומנם גם חוקה שנוסחה עבה עשויה לכלול מושגי Kai Möller, Balancing and the Structure of Constitutional Rights,  128 5(3) Int’l J. Const. L. 453 (2007); Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously 92 (1977) Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights 66-69 (2002)  129 לעיל ,Kremnitzer & Saba-Habesch  ליישום הדיון בהקשר זה בישראל, ראו130 .48 ה"ש .פרק ה כיצד צריך להיראות חוק־ יסוד: זכויות ?במשפט 65חוק–יסוד: זכויות במשפט .שסתום, כלומר הזכויות להליך הוגן עשויות להיות מנוסחות כעקרונות מפורטים ועם זאת, אם רואים בזכויות האלה עקרונות כלליים, אפשר להסתפק בנוסח רזה של חוק היסוד. כפי שניתן לראות בחוקות רבות, לא פעם אין מסתפקים בעיקרון כללי (הזכות למשפט הוגן), אלא מפרטים כללים מוגדרים המנוסחים בפירוט ?ובנוקשות: באילו תנאים בדיוק רשאית המדינה לחרוג מעקרון פומביות הדיון ,מה בדיוק יש לומר לעצור? כל אדם שאינו מבין את שפת הדיון זכאי לתרגום וכו'. במקרים אלו מדובר בכללים שעשויים לחול במקרה ספציפי, ולא בעקרונות או סטנדרטים שיכולים להיות מוגשמים במידות משתנות בהתאם לנסיבות המקרה ולאינטרסים והזכויות המתחרים — אף שיש להדגיש: בין שבוחרים בכללים נוקשים, בין שבוחרים בסטנדרטים, מבחינה עקרונית כל הליך שיפוטי מעצם הגדרתו חייב לכלול את הזכות להליך הוגן. ניתן לקבוע מה ייחשב הוגן בנסיבות המקרה, אך ההוגנות של ההליך היא תנאי הכרחי לקיומו של הליך 131.משפטי אמיתי חוקות רבות משלבות נוסח של עיקרון כללי עם כללי מינימום נוקשים. מובן ,שבפועל אופי הזכות (כלל או עיקרון) תלוי לא מעט ביישום החוקה: לדוגמה באשר לאמנה האירופית לזכויות אדם, יש טענה שפסיקת בית המשפט האירופי לזכויות אדם נוטה לראות גם בזכויות המינימום המנוסחות ככללים עקרונות , נוסח הצעת חוקה בהסכמה נטה לעקרונות132.שניתן לאזן מול אינטרסים אחרים ויש בו מעט כללים יחסית, בעיקר בתחום זכויות העציר. כמה חוקות אחרות, כגון .חוקת דרום אפריקה, מפרטות יותר וכוללות נוסח עבה יותר וכללים מוגדרים יותר לדעתנו, במיוחד על רקע נוסח מפורט של חוקי יסוד אחרים, ועל רקע האופי המיוחד של הזכות להליך הוגן (כזכות המופנית אל בתי המשפט), יש מקום ,129 לעיל ה"ש ,Alexy  להבחנה בין כללים לבין עקרונות או סטנדרטים, ראו131 .66 'בעמ Laura Christine Hoyano, What is Balanced on the Scales of Justice?  132 In Search of the Essence of the Right to a Fair Trial, 1 Crim. L.R. 4 (2014); Marianna Biral, The Right to Examine or Have Examined Witnesses as a Minimum Right for a Fair Trial, 22 European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 331 (2014) 66 45 הצעה לסדר לפירוט רב יותר ולנוסח עבה יותר מזה המופיע בהצעת חוקה בהסכמה. כפי שנסביר מייד, אנו גם סבורים שיש מקום לפסקת הגבלה הכוללת, בצד הנוסח הרגיל, גם איסור מוחלט על פגיעה במהות הזכות, כדי לחזק את מידת התוקף .והחיוב של הכללים פסקת ההגבלה וניסוח של עקרונות או כללים מוחלטים 1992 סוגיה נוספת היא אם פסקת ההגבלה הרגילה בנוסח של חוקי היסוד משנת היא שצריכה לחול במקרה זה. האם הזכות להליך הוגן היא עיקרון שיש לאזן עם זכויות ואינטרסים אחרים, או שמא יש להכיר בכך שלזכות להליך הוגן יש כללי מינימום או כללי ליבה מוחלטים שאין לאפשר כל פגיעה בהם ואין לאזן אותם , אם מוגדר בחוקה, לדוגמה133?עם עקרונות, עם זכויות ועם אינטרסים אחרים זמן מקסימלי להבאת עצור בפני שופט, האם ראוי לאזן את הכלל הזה עם אינטרסים אחרים, לדוגמה, באמצעות בדיקת ההצדקות לחקיקה הפוגעת בכך לפי כללי המידתיות? יש לומר, לפי המשפט החוקתי בישראל כיום, הזכות להליך :הוגן (שהיא, כאמור, מעוגנת כזכות בת של הזכויות לחירות ולכבוד בחוק־יסוד כבוד האדם וחירותו) אינה נתפסת כזכות מוחלטת אלא כזכות יחסית שיש לבחון 134.פגיעה בה לפי כללי פסקת ההגבלה יש יחסי גומלין בין הסוגיה הזאת לבין אופי הנוסח העבה או הרזה של החוקה בתחום זה. אם נבחר בנוסח רזה, הכולל בעיקר עקרונות, פסקת ההגבלה הרגילה תתאים. גישה זו נבחרה בנוסחים של הצעות חוקה בהסכמה וחוקה בהסכמה .48 לעיל ה"ש ,Kremnitzer & Saba-Habesch  133 לפסק דינו של המשנה לנשיאה22 'פס פלוני נ' מדינת ישראל 8823/07  בש"פ134 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר 11339/05 ); בג"ץ11.2.2010 ריבלין (נבו .)8.10.2006 לפסק דינו של השופט לוי (נבו26 'שבע פס 67חוק–יסוד: זכויות במשפט אולם אם מנסחים135.רחבה, וגם בנוסח הצעת חוק היסוד של משרד המשפטים במפורט את כללי המינימום של ליבת הזכות להליך הוגן, ייתכן שגישה זו אינה מתאימה. מעבר לשאלה אם הנוסח הוא עבה או רזה, לפירוט של כללים מוחלטים יש יתרון מבחינת ההדרכה שהם מקנים, בין היתר לרשויות אכיפת החוק, שהיא ,בהירה ומחייבת יותר. לעומת זאת, לפירוט של כללים מוחלטים גם חסרון מבחינת התפיסה הפורמלית והצרה של ההליך ההוגן על חשבון הרוח המהותית .של העיקרון והתפיסה הרחבה של הוגנות ההליכים כפי שהראינו בפרק ההשוואתי לעיל, בכמה מדינות ואמנות בינלאומיות אומצו גישות האוסרות לחלוטין פגיעה במהות או בליבה של זכויות. פסיקה של בתי משפט מדינתיים ובינלאומיים החילה גישה זו על חלקים של הזכות להליך הוגן (ליבת הזכות), הנתפסים על ידם כמוחלטים. פסיקה שכזאת הכירה בפגיעה :במהות הזכות להליך הוגן בין היתר במקרים האלה ;•  פגיעה בזכות הגישה לערכאות ;•  פגיעה בעצמאות המוסד השיפוטי או באי־תלות הערכאה ;•  כליאה של אדם בלא הליך המנוהל בידי שופט •  פגיעה ביכולת האדם להתגונן מפני אשמה (נשללה מנאשם זכותו להיות נוכח ;)בהליכים הפליליים שלו, או להיחשף לסיבות מעצרו ;•  פגיעה בזכות לערער ;•  פגיעה בשוויון הדיוני בין התביעה להגנה •­  פגיעה באיסור על אישום אדם באישום חמור יותר ממה שהיה קיים כאשר ;ביצע את העבירה .•­  פגיעה בחזקת החפות  לגישה זו של משרד המשפטים, ראו לדוגמה את דברי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה135 ', בעמ13– של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה490 יהושע שופמן בפרוטוקול ישיבה .)15.4.1996( 28 68 45 הצעה לסדר לטעמנו, בחוק היסוד המוצע מוטב להסתפק בהפניה כללית לאיסור על גריעת .מהות הזכויות, ולא לפרט "רשימה סגורה" כזאת :המשמעות היא שיש ארבע חלופות אפשריות לפסקת הגבלה בחוק היסוד , למרות ההבנה1992 ) פסקת הגבלה רגילה לפי נוסח חוקי היסוד של שנת1( )2( ;שחלק משמעותי מהזכויות האמורות בחוק היסוד, או מליבתן, הוא מוחלט פסקת הגבלה שתכיר במפורש שחלק מהזכויות בחוק היסוד אינן יחסיות אלא ) פסקת הגבלה3( ;מוחלטות, או שהן ליבת הזכות להליך הוגן שאין לפגוע בה ) לא לכלול פסקת4( ;מיוחדת, תובענית יותר בהשוואה לפסקת ההגבלה הרגילה .הגבלה, מתוך תפיסה שאין לפגוע בזכויות שלפי חוק היסוד הזה לדעתנו מן הראוי לנסח את חוק היסוד הן באמצעות עקרונות כלליים, הן באמצעות כללים מפורטים ואיסורים מוחלטים. על פי גישה זו, בנוסח הצעת החוק שלהלן אנו מציעים פסקת הגבלה הכוללת בצד הניסוח הרגיל גם איסור .מוחלט על גריעת מהות הזכות העקרונות הכלליים של הזכות להליך הוגן הזכות להליך הוגן הזכות להליך הוגן היא זכות מסגרת "בעלת רקמה פתוחה", המשמשת "בסיס כלשונו של השופט אדמונד לוי, הזכות136."לגזירתן של זכויות דיוניות רבות להליך הוגן "כמוה כמעשה תצריף. היא אינה מתמצית בהסדר דיוני מסוים או בזכות ספציפית, אלא מבססת עצמה על אגד של אמצעים, הסדרים פרוצדורליים לפסק דינה של השופטת ביניש. ראו גם66 'פס ,10 ה"ש לעיל ,יששכרוב  פרשת136 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (נבו17 'פס פלוני נ' מדינת ישראל 8823/07 בש"פ .872 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,); ברק11.2.2010 69חוק–יסוד: זכויות במשפט זכויות בת מסוימות בה חלות בכל137."וזכויות מהותיות המתקיימים בצוותא לרבות בהליכים מינהליים ואזרחיים שהמדינה יוזמת (כאמור בסעיף138,הליך ב' לעיל), שבהם הסיכון לזכויות האדם לעיתים אינו פחות מהסיכון בהליכים (למשל, זכות השימוע במסגרת139פליליים, וגם בהם חובת המדינה להליך הוגן ). אופייה הרחב והפתוח של זכות המסגרת מחייב140הזכות להליך מינהלי הוגן הכללה בחוק היסוד של עיקרון כללי, שינוסח ניסוח רחב, שיעגן את הזכות הרחבה הזאת ויאפשר את פיתוחה בחקיקה ובפסיקה ואת החלת ההגנה עליה כפי שעלה בפרק ההשוואתי, כך נהוג141.לפי נסיבות שונות ומתוך ראייה רחבה ;בחוקות רבות (עיגון העיקרון הכללי בצד פירוט של כללים וזכויות הנובעים ממנו .)ראו לדוגמה בחוקת דרום אפריקה זכות גישה לערכאות זכות הגישה לערכאות גם היא זכות מסגרת. היא קשורה לזכות להליך הוגן, ויש לפי גישות אחדות מדובר באחד142.שיטות משפט שבהן היא נגזרת מזכות זו היא143,מעקרונות היסוד המרכזיים של השיטה המשפטית הדמוקרטית כולה קשורה בטבורה לעקרון שלטון החוק אבל היא אינה מעוגנת במפורש בישראל לפסק דינו24 'מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר שבע פס 11339/05  בג"ץ137 )8.10.2006 של השופט לוי (נבו .872 ', בעמ1 ה"ש לעיל , ברק138  לחובת מייצגי המדינה בערכאות להגינות גם בהליכים פליליים, וגם בהליכים139 היועץ הטוב: אמות מידה להערכת היועץ המשפטי לממשלה מסוגים אחרים, ראו גיא לוריא .)2015( 181-180 ,60-59 .876 ', בעמ1 ה"ש לעיל , ברק140 לפסק דינו של השופט לוי (נבו9 'פס פרחי נ' מדינת ישראל 4988/08  השוו ע"פ141 .)1.8.2011 ,217 ה המשפט " יורם רבין "זכות הגישה לערכאות — מזכות רגילה לזכות חוקתית142 .) (תשס"א225  יורם רבין ואלון רודס "תרומתו של השופט חשין לביסוסה של זכות הגישה לערכאות143 .)18.12.2018( ICON-S-IL Blog "כעקרון מסד 70 45 הצעה לסדר על144.בשום חוק יסוד, ונשאלת השאלה אם וכיצד היא מעוגנת באופן משתמע כן יש חשיבות מיוחדת בעיגון של זכות זו, שהיא נחוצה בכל הליך שיפוטי שהוא . וזאת כעיקרון רחב145,ולשם מימוש כל הזכויות כולן כשרות משפטית עיקרון נוסף שהופיע בחלק מההצעות הקודמות בישראל ובחוקות בעולם הוא הזכות לכשרות משפטית. זכות זו לא נכללה בהצעת חוקה בהסכמה ובהצעת חוקה בהסכמה רחבה — אך במציאות הישראלית, שבה אין הגנה חוקתית חזקה לזכות לשוויון, אנו סבורים שהזכות לכשרות משפטית לכול חשובה מספיק כדי .להיכלל בחוק היסוד הוראות מוסדיות (פומביות, ערעור, אי־תלות )השופט, ייצוג כחלק בלתי נפרד מהזכות להליך הוגן מצויות הוראות מוסדיות המגדירות את אופי הערכאה ואת אופי הדיון בפניה, והן, למעשה, עקרונות היסוד או ערכי כמה מההוראות האלה מעוגנות כבר בחוק־146.היסוד של הרשות השופטת החובה של בית המשפט147,יסוד: השפיטה, והן מחייבות את אי־תלות השופט ועוד. הוראות מוסדיות אחרות הנתפסות149 להעניק זכות ערעור148,לדון בפומבי .)2013( 31 ספר שלמה לוין " אהרן ברק "זכות הגישה למערכת השיפוטית144 .שם  145  לסקירה של גישות שונות באשר לתוכן ערכי היסוד של הרשות השופטת, ראו שמעון146 .)2013( 621 ,617 ספר אור "שטרית "ערכי–היסוד של מערכת השפיטה בישראל . לחוק–יסוד: השפיטה2 ' ס147 .3 'שם, ס  148 .17 'שם, ס  149 71חוק–יסוד: זכויות במשפט כחלק מהזכות להליך הוגן מבחינת אופייה של הערכאה, אינן מעוגנות בחוק יסוד: חובת הנמקה של פסק דין, הזכות לשוויון בפני בית המשפט, עצמאותו 150.המוסדית של בית המשפט ועוד יש הצדקה, לדעתנו, לכלול הוראות מרכזיות מפורשות בדבר אופייה של הערכאה כחלק מהזכות להליך הוגן: אופיו הבלתי תלוי ונטול הפניות של בעל סמכות ,השפיטה, פומביות הדיון, העדר העיכוב שבו, הזכות לערער, וחובת ההנמקה ואין להסתפק בהוראות המוסדיות הכלולות בחוק־יסוד: השפיטה. ראשית, הן אינן כוללות חלק מהעקרונות שנתפסים כחלק מהזכות להליך הוגן, כגון העדר העיכוב בהליך וחובת ההנמקה. שנית, נחוץ לקבוע במפורש שמדובר בזכויות אדם ולא רק בהוראות מוסדיות המופנות לרשויות השלטון, כדי לאפשר למי אשר לעקרון השוויון151.שנפגע בעקבות הפרת הוראות אלו את הזכות לעתור ,בפני החוק, הנתפס לא פעם כחלק מהזכות להליך הוגן, לדעתנו, לנוכח חשיבותו ומשום שהוא מתפרש על תחומים רבים שאינם קשורים לזכויות במשפט, יש נוסף על כך, בחוקות של מדינות אחרות יש הסדרה152.להקדיש לו חוק יסוד משלו מפורטת של החריגים לעקרון פומביות הדיון, אך אנו סבורים שניתן להסתמך .בהקשר זה על החוקים הרגילים זכות הייצוג זכות נוספת שיש לכלול במפורש — בכל סוגי ההליכים — היא הזכות לייצוג משפטי. הכוונה כאן היא לזכותו של אדם להיות נוכח בהליכיו המשפטיים . הוראות621 ', בעמ146 לעיל ה"ש ,; שטרית873 ', בעמ1 לעיל ה"ש , ראו ברק150 , לתקנות סדר הדין האזרחי2 אלו מעוגנות בתקנות סדר הדין האזרחי. ראו תקנה .2018-תשע"ט , דוגמה לכך ניתן לראות בפסק דינו של בית המשפט האירופי לזכויות אדם151 שהתקבל בעקבות עתירה של עורכת דין שטענה שהופרה זכותה להליך הוגן בהליך משמעתי Application no. נגדה בעקבות הפגיעה באי–תלות השופטים (בהליכי מינויים). ראו 43447/19 Reczkowicz v. Poland (July 22, 2021) .)2020 (המכון הישראלי לדמוקרטיה37 חוק–יסוד: שוויון הצעה לסדר  יובל שני152 72 45 הצעה לסדר זכות לייצוג הולם153.לא רק בעצמו, אלא גם באמצעות עורך דין מטעמו נחוצה בכל ההליכים המשפטיים, כדי להבטיח את הגישה המלאה לערכאות המשפטיות — ובמובן זה היא למעשה חלק מזכות המסגרת הזאת. זכות הייצוג ,כוללת גם את הזכות למימון הייצוג על ידי המדינה למי שידו אינה משגת (כלומר את חובת המדינה להעמיד לטובת מתדיינים נעדרי אמצעים ייצוג משפטי השאלה של היקף הזכות למימון הייצוג על ידי המדינה154.)במקרים מתאימים בהליכים שאינם הליכים פליליים, ראוי לה, לדעתנו, שתוסדר בחקיקה, אף שיש אשר לזכות הייצוג במשפט הפלילי ובהליכים155.מדינות שקבעו זכות זו בחוקתן .מעין־פליליים — זו ראויה, לדעתנו, להסדרה מפורטת יותר. על כך — להלן זכויות במעצר, זכויות בחקירה זכויות החשוד והעציר הן זכויות משנה של הזכות להליך הוגן. במעצר נפגעת זכותו של אדם לחירות, ובמובן מסוים כבר בעצם המעצר נפגעת הזכות להליך הוגן — בשל הפגיעה המסוימת בחזקת החפות ובשל הקשיים המעשיים לניהול נחקק בזמנו כדי שדיני157 1996 חוק המעצרים משנת156.הגנה מן המעצר הכישלון בכך, שאותו פירטנו158.המעצרים ישקפו טוב יותר את הזכות להליך הוגן לעיל בפרק ג, מצדיק, לדעתנו, פירוט של זכויות העציר בחוק היסוד. אין ספק שגם זכויות הנחקר הן חלק מהזכויות להליך הוגן החלות במסגרת כל שלבי .873 ', בעמ1 לעיל ה"ש ,; ברק1961- לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א22 ' ראו ס153  להבחנה בין שתי ההיבטים האלה של הזכות לייצוג, ראו יואב ספיר "אשליות של154 מגמות בדיני ראיות "קדמה: הזכות לייצוג בישראל מתקופת המנדט ועד לשנות השמונים .)2009( 411 ,397 ובסדר הדין הפלילי .)2001( 225 ו המשפט " השוו יורם רבין "הזכות לייצוג וסיוע משפטי בהליך אזרחי155 .)2011( 16 המעצר: שלילת חירות טרם הכרעת הדין  רינת קיטאי–סנג'רו156 .1996- חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה — מעצרים), התשנ"ו157 )2001( 9-8 פירוש לחוק המעצרים  חיה זנדברג158 73חוק–יסוד: זכויות במשפט שעליהן נעמוד מייד. לדעתנו, פירוט של אופן מימוש הזכות159,ההליך הפלילי 160.להליך הוגן בחקירה צריך לבוא במסגרת החקיקה הראשית הרלוונטית הזכות להליך הוגן במשפט הפלילי מבחינה היסטורית, הזכות להליך הוגן במשפט הפלילי היא מקור הזכות להליך — הוגן. בהליך הפלילי עלולה להיות הפגיעה שתוצאתה לאדם החמורה ביותר בפרט בחירותו — ולכן בו נחוץ עיקר הפירוט של הזכות, ואומנם בו מצוי עיקר הפירוט הזה בחוקות העולם. אך מוצדק, לדעתנו, להחיל את הזכויות האלה לא רק על כל שלבי ההליך הפלילי (חקירה, מעצר, משפט, מאסר והסגרה), אלא גם על הליכים שתוצאותיהם עלולות להיות דומות, לדוגמה באכיפה מינהלית, ואף .במקרים מתאימים באכיפה אזרחית שייקבעו בחוק אשר לפירוט הדרוש של הזכויות: ראשית, נחוץ עיגון מפורש בחוק יסוד של הזכות לייצוג בהליך הפלילי ובהליכים אחרים שפגיעתם בזכויות יסוד עשויה שנית, נחוץ161.להיות חמורה, וכן של הזכות למימון הייצוג למי שידו אינה משגת — עיגון של עקרון החוקיות והפרוספקטיביות — אין עונשין אלא אם כן מזהירין האוסר על חקיקה המטילה בדיעבד אחריות פלילית על מעשים או מחדלים שלישית, נחוץ עיגון של עקרון האחריות האישית, קרי העיקרון162.שנעשו בעבר לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין19 ', פס136 לעיל ה"ש ,פלוני  פרשת159 ("ככלל, הזכות להליך פלילי הוגן מתפרסת על כל שלביו של ההליך הפלילי — 'אם בשלב משפט ושיטור: זכויות אדם ,החקירה ואם בשלב המשפט'"). השוו עמיקם הרפז ומרים גולן .)2018( 217 וסמכויות משטרה ,) לחקיקה מוצעת שכזאת, ראו תזכיר חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים160 .2012-התשע"ב .154 לעיל ה"ש , ראו ספיר161 (המכון הישראלי52 מדריך למחוקק  השוו נדיב מרדכי, מרדכי קרמניצר ועמיר פוקס162 .)2015 ,לדמוקרטיה 74 45 הצעה לסדר שאין להעניש אדם או להטיל עליו אחריות פלילית אלא בגין מעשה שהוא עצמו אשם בו (ולכן אין להענישו בגין מעשה של אדם אחר, שהוא לא השתתף בו ,ולא יכול היה למנעו), וזאת על סמך "האוטונומיה של היחיד ועל כבוד האדם בדבר היותו של הפרט יסוד החברה והסדר המשפטי, כמטרה לעצמו, וכמי שאין מעבר לכך, יש לפרט את עקרונות היסוד163."לנהוג בו כבאובייקט או כאמצעי של הזכות להליך הוגן בהליך הפלילי: חזקת החפות, הוכחת אשמה מעבר לספק סביר, איסור על סיכון כפול, זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית, הזכות להתגונן ולדעת במה האשמה, הזכות לנהל חקירה נגדית, והזכות לכך שההליך הפלילי יהיה מובן בשפתו של העומד למשפט — או שיקבל מתורגמן במימון כמו כן, בשל פגיעותם המיוחדת, סוגיית הטיפול בקטינים ואנשים164.המדינה עם מוגבלויות ראוי שתקבל סעיף מיוחד, שמטרתו הבטחת התחשבות בגילם ,ומידת בגרותם של קטינים במהלך הליכים שיפוטיים שבהם הם משתתפים מתוך הבטחת הליך הוגן בצד הרצון להגן עליהם, לטפל בהם ולשקמם, והצורך 165.להבטיח גישה שווה לאנשים עם מוגבלויות זכויות משנה אחרות של הזכות להליך הוגן, וכן הסעדים בגין הפרת הזכויות (לדוגמה, סוגיית פסילת הראיות שהושגו בסתירה להוראות חוק היסוד או סוגיית ההגנה מן הצדק) — ראוי להן להישאר בגדרי הפיתוח של החקיקה הרגילה והפסיקה. מדובר בזכויות כגון הזכות לקבל חומרי חקירה, הזכות שהודאה שנתקבלה שלא מתוך רצון חופשי לא תהיה קבילה, ועוד. נבהיר: אין זה אומר שאין חשיבות לזכויות האלה. אדרבה, אנו סבורים שיש מקום לקדם חקיקה אולם לדעתנו הן סוגיות פרטניות שאופיין הספציפי ורמת166.בנושאים האלה הפירוט הנחוצה בהן מצדיקה הסדרה בחקיקה — ולראיה מצאנו פחות חוקות בעולם המעגנות אותן במפורש. מעבר לכך, מדובר כאמור בזכויות משנה של הזכות להליך הוגן, הנובעות מזכויות משנה שאנו מציעים לעגן בחוק היסוד (כגון .)1996( 109 יג מחקרי משפט " מרדכי קרמניצר "עקרון האשמה163 .875-873 ', בעמ1 ה"ש לעיל , ראו, לדוגמה, ברק164 דוח ועדת  ראו הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה165 .)2003 , (נכתב על ידי עו"ד הלית אורן–רשף37 המשנה בנושא הקטין בהליך הפלילי .30 ה"ש לעיל , ראו, לדוגמה, תזכיר לתיקון פקודת הראיות166 75חוק–יסוד: זכויות במשפט הזכות להתגונן מפני אשמה והזכות להימנע מהפללה עצמית). זכויות אחרות ,שאנו סבורים שאין לעגן בחוק יסוד זה נוגעות לעקרונות יסוד במשפט הפלילי ובפרט לזכויות מהותיות בדין הפלילי ולעקרונות המנחים את שיקול הדעת בדבר הפעלתו של ההליך על ידי רשויות אכיפת החוק, כגון עקרון שיוריות הדין מדובר בעקרונות חשובים, אך168. או השימוש במעצר כאמצעי אחרון167הפלילי .הם קשורים יותר למהותו של הדין הפלילי, ופחות להוגנות ההליך עצמו איסור על ענישה אכזרית האיסור על ענישה אכזרית נובע מעקרון כבוד האדם וההגנה עליו, ומערך קדושת החיים. על פי תפיסה זו, יש לעגן בחוק היסוד את הזכות, המעוגנת במשפט הבינלאומי, שאסור לעונש להיות אכזרי, בלתי אנושי או משפיל — על העונש להיות בדרך שתבטיח שמירה מרבית של כבוד האדם ושל שאר זכויותיו. בית המשפט העליון הקנדי פסק (במקרה שבו נקבע עונש מאסר מינימלי של שבע שנים על הברחת סמים) כי האיסור על ענישה אכזרית כולל גם איסור על ענישה ועל כן להערכתנו169,)gross disproportionality( בלתי מידתית באופן קיצוני הטלת האיסור הזה בחוק יסוד תביא גם לתחולתו של עקרון המידתיות מעבר לכך, יש לעגן בחוק היסוד גם את האיסור על הטלת עונש מוות170.בענישה .) (העוסק בזוטי דברים1977-יז לחוק העונשין, תשל"ז34 ' השוו ס167 ,)(ג) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה — מעצרים23(ב) ו־13 ' השוו ס168 .1996-תשנ"ו R. v. Smith, [1987] 1 S.C.R. 1045 ("s. 12 guarantees the right not  169 to be subjected to any cruel and unusual treatment or punishment […] The criterion which must be applied in order to determine whether a punishment is cruel and unusual within the meaning of s. 12 of the Charter is […] though the state may impose punishment, the effect of that punishment must not be grossly disproportionate to what would have been appropriate") .1977-ב לחוק העונשין, תשל"ז40 ' השוו ס170 76 45 הצעה לסדר והאיסור על עינויים — הנתפסים כאיסורים מוחלטים במשפט הבינלאומי. יצוין כי עונש המוות אומנם נמצא בספר החוקים של ישראל, בגין עבירות ספורות, אך 171.בתי המשפט אינם מטילים אותו יציבות החוק, הוראות מעבר, ונוקשות החוק .קיומה של הזכות להליך הוגן היא, למעשה, חלק מהגדרתו של ההליך המשפטי — במצבי חירום עלולה להתפתות הממשלה — כדי להתמודד עם משברים שונים להשתמש בתקנות שעת חירום כדי להפקיע את הזכות להליך הוגן. אנו סבורים שיש למנוע זאת: אין לאפשר לתקנות שעת חירום לשנות את תוקפו או תוכנו של חוק היסוד. עם זאת, בדומה לקבוע בחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו, אנו סבורים שיש לאפשר הגבלה של זכויות לפי חוק היסוד, הגבלה שתהיה זמנית ומותנית בהכרזה על מצב חירום, ככל שהיא עומדות במגבלות המידתיות והתכלית 172.הראויה מכיוון שקיימים כיום הליכים ביטחוניים, כאמור לעיל בפרק ב, שבהם הזכות — יש מקום לתת למדינה173להליך הוגן נפגעת — ייתכן שפגיעה בלתי מידתית שהות של שנים אחדות לבחון אם יש מקום לתקן את החקיקה הרלוונטית כדי .שתעמוד בדרישות חוק היסוד " בועז סנג'רו "על עונש המוות בכלל ועל עונש המוות בגין רצח בפעולת טרור בפרט171 .) (תשס"ב181 ,127 ב עלי משפט  עם זאת, ייתכן שהוראה מעין זו אינה מתאימה למצב חירום קבוע, ולמעשה תהיה172 מוצדקת ביום שבו דיני החירום בישראל ישתנו, מצב החירום הקבוע יבוטל ויוגבל .להכרזות זמניות ומבוססות באירוע חירום יוצא דופן ולא שגרתי .48 לעיל ה"ש ,Kremnitzer & Saba-Habesch  173 77חוק–יסוד: זכויות במשפט כחלק מהגישה הכללית שאנו דוגלים בה, ולפיה יש לשריין את כל זכויות אנו174,היסוד — ולמעשה את כל חוקי היסוד — באמצעות רוב מיוחד בכנסת של חברי הכנסת, אף שאנו מודעים80 מציעים לשריין את חוק היסוד הזה ברוב לכך שיש בכך חוסר הרמוניה עם אופן שריון חוקי היסוד הקיימים. הפתרון של :שריון ברוב מיוחד צריך להיות רוחבי, עבור כל חוקי היסוד, לרבות חוק־יסוד 175.החקיקה .152 לעיל ה"ש , ראו שני174 ,רפורמה חוקתית לישראל: שיקום האמון בפוליטיקה  ראו יוחנן פלסנר ויובל שני175 .)2021 , (המכון הישראלי לדמוקרטיה5 חיזוק האדנים החוקתיים 78 45 הצעה לסדר בהצעה לסדר זו אנו מציעים לעגן בחוק יסוד את הזכות להליך הוגן. אנו מציעים לעשות זאת בחוק מפורט יחסית, ברוח חלק מההצעות בנושא שנדונו בישראל ,וברוח חוקות חדשות יחסית בעולם כגון חוקות קנדה, דרום אפריקה ופולין. אנו מציעים לעגן כמה עקרונות כלליים החלים בכל הליך שיפוטי, ואף בהליכים מינהליים: הזכות להליך הוגן, זכות הפניה לערכאות, זכויות הקשורות לאופי הערכאה וההליך השיפוטי (כגון בפני בעל סמכות שפיטה בלתי תלוי, בפומבי) וזכות הייצוג. נוסף על כך אנו מציעים לעגן .במפורט את הזכות להליך הוגן במשפט הפלילי כפי שהסברנו, העיגון החוקתי נחוץ כדי לחזק את הכבוד של רשויות השלטון לזכות להליך הוגן. לצד זאת, על רשויות השלטון להמשיך ולשקוד על פיתוח החקיקה והפסיקה המפרטות ומגשימות את הזכות להליך הוגן. להלן נוסח .הצעת חוק היסוד שאנו מציעים הצעת חוק־יסוד: זכויות במשפט עקרונות יסוד .1 זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן־חורין, והן יכובדו .ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל מטרה.2 ,חוק־יסוד זה מטרתו להגן על הזכויות של האדם במשפט כדי לעגן בחוק־יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה .יהודית ודמוקרטית כשרות משפטית .3 .כל אדם כשר לזכויות, לחיובים ולפעולות משפטיות סיכום 79חוק–יסוד: זכויות במשפט זכות לפנות לרשויות שיפוטיות .4 .לכל אדם הזכות לפנות לרשויות שיפוטיות זכות להליך הוגן .5 )(א.לכל אדם הזכות להליך משפטי הוגן )(ב לכל אדם הזכות לכך שהליך שיפוטי שבו הוא צד ייערך ללא משוא פנים בפני בעל סמכות שפיטה ,שאין עליו מרות זולת מרותו של הדין, בפומבי .ויסתיים בהחלטה מנומקת וללא שיהוי בלתי סביר )(ג לכל אדם שמתנהל נגדו הליך שיפוטי, שבו עשויה להישלל חירותו במעצר, במאסר, בהסגרה או בכל דרך אחרת, ולבעל דין בכל הליך שיפוטי אחר שעלול לפגוע פגיעה ניכרת בזכות מזכויות היסוד – שלו, שאינו מבין את השפה בה מתנהל ההליך .הזכות לעזרת מתורגמן, במימון אוצר המדינה )(ד לכל קטין הזכות שהליך שיפוטי שבו הוא צד יתחשב בגילו ובמידת בגרותו, מתוך שמירה על ,כבודו ומתן משקל ראוי לשיקולים של שיקומו .הטיפול בו, שילובו בחברה ותקנת השבים )(ה לכל אדם עם מוגבלויות הזכות להתאמות בהליך השיפוטי שבו הוא בעל דין, שיבטיחו נגישות לצדק .בפועל בשוויון עם אחרים זכות לייצוג.6 )(א.לכל אדם הזכות לייצוג משפטי על פי בחירתו )(ב לכל אדם הזכות לייצוג משפטי במימון אוצר המדינה בהליך פלילי ובהליך שיפוטי אחר שהוא צד לו ושעלול להוביל לפגיעה ניכרת בזכות מזכויות היסוד שלו, והכול אם אין ידו משגת לממן את .הייצוג בעצמו ועל פי תנאים שייקבעו בחוק 80 45 הצעה לסדר זכות להתגונן מפני אשמה .7 לכל אדם הזכות להתגונן מפני חשד בפלילים או אשמה פלילית שהוטלו בו, ובכלל זה הזכות שיוזהר לפני חקירה כחשוד, הזכות לדעת מהי האשמה שהוטלה בו ברמת פירוט המאפשרת לו להתגונן, הזכות להיות נוכח ,במשפטו, הזכות להביא ראיות, הזכות לחקירה שכנגד .והזכות שלא יאולץ להעיד נגד עצמו או להודות באשמה חזקת חפות.8 .כל אדם הוא בחזקת חף מפשע כל עוד לא הורשע בדין הוכחת אחריות פלילית .9 לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן .הוכחה אשמתו האישית מעבר לספק סביר איסור על סיכון כפול .10 אין להרשיע או להאשים אדם בשל מעשה או מחדל .שבגינו הורשע או זוכה בעבר עקרון החוקיות .11 )(א אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו; אין אדם חייב בפלילים בשל מעשה או מחדל שלא היו עבירה על פי חוק בשעת המעשה או המחדל, ואין עונשין אדם בעונש חמור מזה שהיה .צפוי לו לפי החוק בעת ביצוע העבירה )(ב הסמכות להתקין תקנות לביצוע חוק, כוללת אף את הסמכות לקבוע עבירות על התקנות ועונשים ,על עשייתן; ואולם, עונש מאסר שנקבע בתקנה תקופתו לא תעלה על שישה חודשים, ואם נקבע עונש קנס — לא יעלה שיעורו על הקנס שניתן להטיל .בשל עבירה שעונשה הוא קנס שלא נקבע לו סכום )(ג תקנות שבהן נקבעו עבירות ועונשים טעונות אישור .ועדה של הכנסת 81חוק–יסוד: זכויות במשפט זכויות העציר .12 )(א לכל אדם שנעצר הזכות לאלה: שיודיעוהו עם ביצוע המעצר את עילת המעצר; שתימסר מוקדם ככל ;האפשר הודעה על המעצר לאדם הקרוב אליו שייפגש ללא דיחוי בלתי סביר עם עורך דין לפי ,בחירתו ויתייעץ עימו; ושיודיעוהו, באופן המובן לו .על זכויות אלו )(ב אדם שנעצר בשל חשד לביצוע עבירה זכאי להיות מובא בפני רשות שיפוטית לבחינת מעצרו בלא .דיחוי זכויות במשמורת .13 מאסר או מעצר של אדם יהיו בדרך שתבטיח שמירה .מרבית על כבוד האדם ועל שאר זכויותיו הגנה על החיים וכבוד האדם .14 )(א.לא יוטל עונש מוות )(ב ,אין לענות, להעניש או לנהוג באדם באופן אכזרי .בלתי אנושי או משפיל זכות הערעור .15 לבעל דין הזכות לערער על פסק דין של בעל סמכות שפיטה בערכאה ראשונה, זולת על פסק דין של בית .המשפט העליון זכות לפיצוי .16 לכל אדם שנשללה חירותו שלא כדין הזכות לפיצוי. תנאים .לכך ייקבעו בחוק פגיעה בזכויות .17 אין פוגעים בזכויות שלפי חוק־יסוד זה אלא בחוק ההולם ,את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח .הסמכה מפורשת בו, ובלבד שלא תיגרע מהות הזכות תחולה.18 כל רשות מרשויות השלטון וכל מי שפועל מטעמה חייבים .לכבד את הזכויות שלפי חוק־יסוד זה 82 45 הצעה לסדר יציבות החוק .19 ,אין בכוחן של תקנות שעת חירום לשנות חוק־יסוד זה להפקיע זמנית את תקפו או לקבוע בו תנאים, ואולם בשעה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף הכרזה לפי הממשלה, מותר להתקין תקנות : לחוק־יסוד38 סעיף שעת חירום מכוח הסעיף האמור שיהא בהן כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק־יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו .על הנדרש ושלא תיגרע מהות הזכות הוראות מעבר .20 אין בחוק־יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד, עד תום ארבע שנים מיום תחילתו, ואולם כל דין כאמור יפורש לפי רוחו של חוק .היסוד נוקשות.21 אין לשנות חוק־יסוד זה אלא בחוק־יסוד שנתקבל ברוב . חברי הכנסת80 של ד"ר גיא לוריא הוא עמית מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה. תחומי המומחיות שלו הם הרשות השופטת, היועץ המשפטי לממשלה ורשויות התביעה, דיני תעמולת בחירות וצנזורה, היסטוריה של המשפט הציבורי והיסטוריה של המחשבה המדינית והאזרחות. ד"ר עמיר פוקס הוא חוקר בכיר במרכז לערכים ולמוסדות דמוקרטיים במכון הישראלי לדמוקרטיה. תחומי המומחיות שלו הם ערכים דמוקרטיים וחקיקה אנטי–דמוקרטית, משפט פלילי, הגות ליברלית ותהליכי חקיקה. דפני בנבניסטי היא עוזרת מחקר במרכז לערכים ולמוסדות דמוקרטיים במכון הישראלי לדמוקרטיה וסטודנטית לתואר שני במשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים. :מסת״ב 978-965-519-377-0 www.idi.org.il