חומר רקע

1 10 ,במאי2022 לכבוד לכבוד חה"כ גלעד קריב החכי"ם החברים יו"ר וועדת חוקה, חוק ומשפט בוועדת חוקה חוק ומשפט ,שלום רב :הנדון הצעת חוק- :יסוד זכויות בהליך הפלילי אנו מברכים את הועדה והעומד בראש ה , כמו גם את משרד המשפטים והעומד ב ראשו , על קידומה של הצעת חוק :יסוד זכויות בהליך הפליל י )(להלן: הצעת החוק וקיום הדיון הקבוע ליום11.5.22 . לקראת הדיון אנו מבקשים ל האיר ו להעיר מספר עניינים הדורש ים התייחסות . ב מרכז הצעת חוק היסוד עומדים עקרונות בסיס יים של המשפט הפלילי , שרבים מה ם אכן מ קבלים בי טוי רעיוני ולשוני במסגרתה , אך ל צערנו חסרה התייחסות לכמה עקרונות אחרים – חשובים לא פחות- כמפורט בהמשך .ב מיוחד חסרה התייחסות לעני ין איזון פערי הכוחות בין הצדדים בהליך הפלילי ו עקרון האדברסריות וכן לזכויות הנובעות מהם .להלן מוצג רקע כללי על ההתרחקות מ י הל ברליז ם וחשיבות עקרו ן האיזון בין הצדדים , ול אחר מכן מפורט ות מספר זכויות הנובעות מעקרון זה , שחסרות ב הצעת החוק. א. רקע כללי ועקרונות יסוד החסרים בהצעת החוק כתיבה בארץ ובעולם מתארת מגמת התרחקות של המשפט הפלילי מהליברליזם בעש ורים האחרוני ם . המשבר הליברלי לא פסח על המ .שפט הפלילי בעולם וגם בארץ דוגמה לכך הוא במעבר מרעיון של חקירת עבירות שהתבצעו בעביר אל סיכול ו .מניעת עבירות עתידיות בתחומים מסויימים תהליך זה בעיקר קורה בתחומים שמחליטים להילחם בהם בכל הכוח כעניין של חירום ועדיפות לאומית , כאשר יש רצון להכריע את הענין , כמו למשל בלחימה בסמים ,לחימה בטרור , מכות מ דינה בתחום גניבות הרכב ועוד . במקרים אלו ,יחסי הכוחות משת נים וכן השיח משתנה בעקבות יהם . דוגמה בולטת לכך הוא ההליך הפלילי-ביטחוני במסגרתו דנים חשודים בעבירות ביטחון בהליך הפלילי . ב יישום המצטבר של כלל הוראות החוק הפרוצדור אליות בעניינם של ח שודים אלו נוצרת מובלעת של צמצום הזכויות בהליך הפלילי ביטחוני בשלב המעצר ל משך כ- 3 שבועות- ללא ערובות ליברליות, זכויות חוקתיות ועקרונות ליברליים מושעים.מהותית אם מיישמים את ה וראות ה חוק כולן על העצור הבי טחוני הנחקר , יוצ א כי , למעט דיון האר כת מעצר ראשון ,הו א לא פוגש סנגור או משפ חה, לא מגיע לדיונים בעניינו 2 ולא נוכ ח בהם , לא מקבל החלטות בעניינו , לא פוגש את ה שופט– אלא נותר מ בודד במתקן החקירה . אפשרות זו חלה על כל עצור ביטחוני: פלסטיני מעזה , ערבי ישראלי או מהטרור הי הו .די ,במובן זה הצעת החוק היא ביטוי להתקרבות מחודשת ל עקרונות של ה ליברליזם ובלימת מגמת ההתרחקות מה ם , ועל כך יש .לברך יחד עם זאת , דווקא לאור מגמת ההתרחקות המתוארת , היה מקום ל העמיק ולהדגיש את עק רונות היסוד הליברליי ם יות ר . ,למשל ניתן היה להסביר מהו ע קרון ההליך ההוגן באופן יותר מעמיק ו לפרט יות ר בהגדרה שלו , על מנת שתכלול את מושגים כמו ,טוהר, תקינות שמירה על זכויות בהליך, שוויון בהליך.ועוד למעל ה מכך, חסר הסבר משמע ותי נוסף של עקרון איזון פערי הכוחות בי ן הצדדים .זהו אלמ נט בסיסי ב זכות להליך הוגן ומתן זכויות ל נאשם בהליך העמדתו לדין במטרה להגן על הפרט מ .פני כוחו של השלטון זהו המסד החשוב ביותר לזכויות דיוניות , והוא נעדר מה צעת החוק . זכות ההליך ההוגן היא מצרף - אגד של כלים פרוצדוראליים ומהותיים המתקיימים בצוותא ,, זה לצד זה במטרה לאזן את יחסי הכוחות הבלתי שוויוניים בין הנאשם לבין התביעה . זכות זו היא בע לת מעמד דיוני עדיף , וכן על מנת להבטיח .לנאשם הזדמנות מלאה להציג את גרסת החפות שלו ולהוכיחה ,כלומר קיומם של הליכים הוגנים מהווה הן תכלית בפני עצמה והן אמצ.עי שנועד לשרת את אינטרס הציבור לעשיית צדק וחשיפת האמת ,עקרון האדוורסריות שלפיו הצדדים מתעמתים ביניה ם והשופט תפקידו הו א לה כריע בין הצדדים . על מנת לפתור את הסכסוך בהגינות ולמנוע טענות למשוא פנים , השופט אינו משתתף בוויכוח, והיריבות בין הצדדים צריכה לה יות מאוזנת ושקולה - באותה משיכת חבל בין הצדדים . בשל היות המדינה צד להליך הפלילי, הפרוצדורה הפלילית מנ יחה כ י בין הצדדים קיים אי- שוויון .אינהרנטי למדינה יתרון רב על פני היריב הפלילי שלה בכמה היבטים: במשאבים, בהיותה זו שקובעת את כללי המשחק של ההליך ובהיותה הגוף היחיד– המונופול- שמפעיל כוח של שלילת חירות בהליך שיוצר לחץ מנטלי על נאשמים .מעצם טבעו אל מול המדינה נ יצב החשוד, שכוח .ו מוגבל בהרבה מצב בסיסי זה יוצר חוסר סימטריה מובנה בין הצדדים, וכדי ל אזנו ולהביא ל דיוק וצדק בהליך, דרו שים כללי הגנה פרוצדורליים שיבטיחו הגנה נאותה לנאשם. 1 הכתיבה ע סקה בכוחה החריג של המדינה אל מול אוטונומיית הפרט , ולפיה בשיטות דמוקרטיות ליבר ליות נדרשת הגנה מיוחד ת וקפדנית על כוחה החריג של המדינה בהעמדה לדין ובהרשעה של חשודים. 2 1 59 , stitutional Protections for Defendants in Civil Penalty Cases Need for Con Jonathan I. Charney, Cornell L. Rev. 478 (1973) William J. Stuntz, Substance, Process, and the Civil-Criminal Line, 7 J. Contem. Legal Issues 1 (1996) 2 Persuasion Practices in - of - Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden cher, George P. Flet Criminal Cases, 77 Yale L. J. 880 (1968 3 באופן טבוע, פערי הכוחות הם משמעותיים בהליך הפלילי. כבר נכתב על כוחה הדרקוני של המדינה ,בחקירה ב העמדה לדין ו עב.נישה בהליך הפלילי גם בפרוצדורה ידה של המדינה על העליונה בה יו תה שחקן רב פעמי אל מול הנאשם שהוא .שחקן מזדמן חד פעמי לרוב3 לכן, יש לפרט את תוכן ההליך ההוגן כאמור לעיל , וכן להוסיף"התייחסות ל"איזון יחסי הכוחות. ניתן היה אף להציע רשימה לא סגורה של זכויות שכבר עוגנו בחוקות בעולם והיה מקום להתייחס אליהן גם בהצעת חוק זו . תוכן ופירוט אלו ב הצעת חוק היסוד חשובים מאוד, שכן ביחד עם ה פירוט הנדרש ל עקרון ההוגנות בהליך הפלילי , כאמור לעיל ,ןאפשרות לפירוט פר שני ולשוני מהביטוי "הוגנות ," עצמו הרי ש רעיון איזון פערי הכוחות כלל אינו מובן מהנוסח, אינו אינטואיטיבי ו בלתי אפש רי כמעט לזהות סימנים לו מתוך הצעת החוק . בכתיבה ,הישראלית כמו זו של דן ביין המוזכרת ב ד ברי ההסבר לחוק ,קיימת התייחסות ל פערי הכוחות בזכות להליך הוגן. ביין נתן ביטוי להיבטים אלו של פערי ה כוחות, כאשר הוא מנה כאחד הקריטריונים להליך הוגן את ה הגנה על זכות הנאשם להציג ראיות לחפו תו, להשיג על ראיות התביעה .ולחקור את עדיה בחקירה נגדית4 בהמשך מפורטת ההתייחסות ל זכויות אלו , שצריכות לקבל ביטוי .בהצעת החוק י ש,לציין כי הפרט אינו מאבד את כלל זכויותיו כאשר הוא נכנס לגדרי המשפט הפלילי. הוא אינו מפסיק ,להיות פרט תבוני, רציונלי, בוחר וכן האינטר ס החברתי לגביו הוא ש ימשיך להיות אדם פעיל לאורך ההליך הפלילי – יעבוד, יפרנס, ירקום תוכ ניות חיים וכו' של ילת זכויות מסוימות כתוצאה מקיום הליך פלילי כנגד אדם מסויים , כגון הזכות ל חירות במסגרת הליך פלי לי ,או חופש התנועה ו היציאה מהאר ץ - אין משמעותו ביטול כ לל זכויותיו של החשוד או הנאשם בהליך .הפלילי הקושי בהיפוך התפקידים, שבמסגרתו המדינה שהגנה על זכויותיו לאורך כל השנים במסגרת האמנה החברתית, משנה את ת פקידה ומעמידה אותו לדין– הוא רגע קריטי לכשעצמו. למרות זאת, הפרט שנכנס להליך הפלילי הוא עדיין אותו פרט ליברל י , שהמדינה אמורה להמשיך ולשמור על זכויותיו שלא .נשללו ממנו בהליך הפלילי שני עקרונות ליברליים חשובים ביותר– האחד, של טון החוק תמיד, ו השני , היותו של הפרט יחידת היחוס של הליברליזם– הם עקרונות שיש להגן עליהם במסגרת חוק יסוד ליברלי זה: שלטו ן החוק מתבטא ב עיגו ן בחוק של איזון פערי הכוחות ; ו אילו ההגנה על הפרט מתבטאת ב עיגון בחוק של איזון בין כוחו של הפרט לבין כוחה של המדינה . 3 ראו: טליה פישר ויששכר רוזן- "צבי "מעבר לאזרחי ולפלילי: סדר חדש לסדרי הדין משפטים (לח3 ) 489 , 489 – 499 .)(תשס"ט Lon L. Fuller, The Adversary System, in Talks on American Law 34 (Harold Berman ed., 1971); William B. Rubenstein, The Concept of Equality in Civil Procedure, 23 Cardozo L. Rev. 1865 (2001); Marc Galanter, Why the "Haves" Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, Law and society Rev. 95 (1974) ; 4 דן ביין "ההגנה החוקתית על חזקת החפות" עיוני משפט כב11 , 12 ( 1999 ) 4 ב. הזכויות הנגזרות מעקרון ה אדברסריות ו איזון פערי הכוחות מספר זכויות נובעות מעקרו ן האדברסריות ואיזון יחסי הכוחות בי ן הצדדים, שיש לעגן בחוק ה י :סוד זכות לקבלת חומר חקירה ,זכות לחקירה נגדית ,זכות לנוכחות ועוד . למשל ,הזכות לחקירה נגדי ת מהו וה כלי מרכזי בהליך הפלילי לצורך בירור האמת .מעבר למטרה המופיע ה בהצעת החוק, ברור כי הגש מ ת המשפט הפלילי המהותי ובירור האמ ת, ש הם מטרות הפרוצדורה ,הפלילית הן גם מטרו ת :חוק יסוד זכויות בהליך הפלילי בהיותו חלק מהדין הפרוצדוראלי . על אחת כמה .וכמה כשמדובר בהליך אדוורסרי בשיטה האד וו רסרית, ההזדמנות לצד אחד לחקור את עדי הצד שכנגד– .היא חיונית לעצם קיומו של משפט הוגן כלומר, דווקא כאן הזכו ת מקדמת את האינטרס הציבורי לב ירור האמ ת וגם מאפשרת הליך הוגן, בו-זמנית . במספר מדינות הזכות לחקירה נגדית מהווה זכות יסוד חוקתית .במיוחד במישור הפלילי למשל, בתיקון ה-6 לחוקה האמריקאית נקבע, כי בכל ההליכים הפליליים, הנאשם זכאי להנות מהזכות לחקור נגדית ולהתעמת עם העדים כנגדו . זכות החקירה הנגדית ג ם מוכרת באמנה האירופאית להגנה על זכויות אדם וחירויות יסוד [סעיף 6 ()(ג3 ]) 5 . בישראל הכיר ביהמ"ש העליון בזכות לחקירה נגדית כזכות דיונית מן המעלה הראשונה, אך לא כזכות .יסוד הדבר נקבע בעניי ן כהן6 " שם נאמר כי זכות הנאשם להתגונ ן איננה רק זכותו של הנאשם העומד לדי ,ן אלא היא "משקפת אינטרס ציבורי כלל ."י הסיבה המרכזית לכך שבית המשפט אינו מייחס ל זכות לחק ירה נגדית .מעמד חוקתי הוא בשל העדר עיגונה באופן ספציפי בחוק יסוד הגם ש בי ת המשפט לא פירש זכות זו כנמנית עם הזכויות הנגזרות ,מכבוד האדם אין ספק שהיא יכולה להיות זכות נגזר ת מהזכות להליך הוגן שהיא זכות נגזרת מ הזכות לחירות ול כבוד האדם .)"("זכות נכדה יש להדגיש , כי לאור הערות בית המשפט על העדרה מחוק יסוד, ולאור חשיבותה כמקדמת הן את זכות הפרט להוגנות וה ן את האינטרס הציבורי ל חקר האמת, חשוב.להכלילה בהצעת החוק בית המשפט ראה בזכות 'לחקירה נגדית זכות המעוגנת בחקיקה ראשית, שאין לפגוע בה. זאת לאור סעיפים [ס17(א) ו- 26 ] בפקודת הראיות7 המחייבים את בית המשפט להיעתר לבקשת בעל דין לחקור את הצד שכנגד, מומחה , .רופא או עובד ציבור 5 Rights European Convention on Human 6 ע"פ04 / 10736 מרדכי כהן נ' מדינת ישראל 7 פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971 5 לסיכום ,יש מקום להוסיף ביטוי לאיזון י חסי הכוחות בין הצדד ים כבר ב אחז הסעיפים הראשונים , למשל על ידי הוספ ת המילים: "תוך איזון יחסי הכוחות בי ן ה מדינה המאשימה לבי"ן הפרט . הצעת חוק יסוד דקלרטיבית ."שכזו יכולה להרשות לעצמה להצהיר על "איזון כוחות בין הצדדים ניתן היה ל חזק את איזון יחסי הכוחות ואת הא דברסריות על ידי עיגון בחוק היסוד של הזכויות לקב ,לת חומר חקירה לחקירה נגדית כו ולנ חות בהליך . התיייחסות בית המשפט לזכות להליך הוגן המחישה כי דווקא משום הקביעה בפסיקה ש אין המדובר ב זכות חוקתית נגזר ,ת יש מקום לשקול את הכללתה בחוק היסוד . התפנית הליברלית ש הצעת החוק יוצרת בתחום הפלילי היא עניין משמעותי ומבורך כשלעצמ ו. יחד עם ,זאת מקובל בדמוקרטיה ליברלית ש החקיקה ובית הנבחרים הם המוביל ים את שיח הזכויות ולא מ ותיר ים זאת בהכרח ל פתחו של .בית המשפט לכן, יש לכלול ככל הניתן התייחסויות לזכויות שאינן אינט ואיטיביות או מובנות מאליה ן , ובכך לקחת חלק במ לאכה הקשה של גזירת הזכויות ופרשנות החוק , המוטלת באופן שוט ף על בית המשפט . ב ,כבוד רב ד"ר סיגל שהב, עו"ד ראשת החטיבה הפ לילית מסמך זה הוכן בסיוע הסטודנטים טל רופא וסיון ש ומרוני מה קליניקה לזכוי ות חשודים, נאשמים, עצורים ואסירים ב מרכז האקדמי למשפט ולעסק ים