חומר רקע

1 'א בסיוון התש פ"ב 31 במאי 2022 אל : חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט מאת : הייעוץ המשפטי לוועדה מסמך הכנה ונוסח לדיון ועד ה ת חוקה ביום .2022 1.6 בעניין הצעות לתיקון חוק העונשין על ידי החמרת הענישה בעבירות אלימות נגד קטינים או חסרי ישע ( הצעת חוק 'העונשין (תיקון מס140 ) (עונש מזערי בעבירה של תקיפה או התעללות בקטין או בחסר ישע על ידי האחראי עליו במסגרת חינוכית או טיפולית), התשפ"א– 2020 של ח ה"כ אופיר כץ/(פ720/23 ); 'הצעת חוק העונשין (תיקון מס144 ,)והוראת שעה) (החמרת הענישה בעבירות אלימות נגד קטין או חסר ישע התשפ"ב– 2021 /(מ1479 ); הצעת חוק העונשין (תיקון– עבירת תקיפה בנסיבות מחמירות על ידי אחראי על קטין), התשפ"א– 2021 של ח ה"כ /מירב בן ארי (פ988/24 )) בפני הוועדה שתי הצע ו ת חוק פרטי ו ת והצעת חוק ממשלתית המבקשות לתקן את חוק העונשין , התשל"ז– 1977 )(להלן: חוק העונשין או החוק ,ולשנות את רף הענישה בעבירות המבוצעות בקטין .על ידי האחראי עליו הצעתה של ח ה"כ בן ארי וההצעה הממשלתית , אשר מוזגו בתאריך9.5.2022 , מבקשות להחמיר את הענישה בעבירה של "תקיפה סתם" כלפי קטין או חסר ישע (סעיף379 לחוק העונשין), ולקבו ע כי אם המורשע בעבירה זו הוא האחראי על הקטין, דינו יהיה כפל העונש, בדומה לעונשו של בן משפחה .המורשע בביצוע מעשה זה בנוסף, ההצעה הממשלתית והצעתו של חה"כ כץ מבקשות לקבוע כי אם אחראי על קטין במסגרת חינוכית או טיפולית יורשע בגרימת חבלה של ממש, בגרימת חבלה חמור ה או בהתעללות בקטין (סעיפים368ב ו- 368 )ג לחוק העונשין– יוטל עליו עונש מאסר, כעונש מזערי , כלומר לא ניתן יהיה להטיל עונש קל מעונש מאסר . עבירות של תקיפת קטין והתעללות בקטינים הן חמורות במיוחד, ו מוסכם כי על המחוקק, והחברה כולה, להגן ככל האפשר על אותם קטינים .וחסרי ישע עמדה זו קיבלה ביטוי בהסכמה הרחבה בין כל מפלגות הבית: שלוש ההצעות שבנדון עברו בכלל ההצבעות במליאה ללא מתנגדים או נמנעים .)(בקריאות הטרומיות ובקריאות הראשונות וכן בהחלת דין רציפות לצד זאת ,מוצע שהוועדה תדון בהצעה להחמיר את הענישה , על רקע השיקולים שיפורטו להלן , ,בכלל זה נוכח החריגות שבקביעת ענישת,מינימום מוצע שהוועדה תשקול האם יש הצדקה לסטות בעבירות המנויות מההסדרים הרגילים הקבועים לכל העבירות ,גם החמורות ביותר . זאת על בסיס נתונים שתקבל מהמשטרה, מהפרקליטות ומהנהלת בתי המשפט, על מספר החקירות וכתבי אישום שהוגשו באותן עבירות, העונשים שהתביעה מבקשת להשית באותם מקרים, ו במיוחד .הענישה שבתי המשפט מטילים בגין אותם מעשים לבסוף, מוצע כי הוועדה תיתן דעתה להבדלים .בין הצעת החוק הממשלתית לזו של חבר הכנסת אופיר כץ, כמפורט להלן עוד נבקש לעדכן כי דברים שעלו בד יון שקיימה הוועדה ביום6.4.2022 בכל הנוגע למדיניות התביעה בכל הנוגע לעבירות הנדונות .הובאו בפני פרקליט המדינה נמסר לנו כי פרקליט המדינה הסכים לבקשת הוועדה, והוא סבור שיש מקום לפרסם הנחיה סדורה בנושא מדיניות האכיפה והענישה בתיקים הנוגעים לתקיפה ו להתעללות.בקטינים ובחסרי ישע בגנים ובמסגרות חינוכיות אחרות רקע – העלאת רף הענישה שאלת הקשר בין החמרת הענישה ובין קידום הרתעה אישית או כללית הייתה אחת השאלות העיקריות שעמדו לנגד עיני המחוקק במסגרת הדיונים בנושא הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענ ישה– תיקון 'מס 113 לחוק העונשין. המחוקק אימץ את עקרון ההלימה כשיקול העיקרי והמנחה בענישה – יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה ונסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם לסוג 2 ומידת העונש המוטל עליו '(ס40ב )לחוק העונשין. עוד נקבע כי בקביעת היחס ההולם צריך בית המשפט להתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (להרחבה על אופן הבניית החשיבה במטרה לשקף את עקרון ההלימה, ר' במסמך ההכנה שהופץ לקראת דיון הוועדה ביום6.4.2022 ) . יודגש כי שיקול ההרתעה האישית והכללית ו ההתחשבות בעבר הפלילי, 1 מחד גיסא , או התחשבות בנסיבות אישיות שאינן קשורות בביצוע העבירה מאידך גיסא– נלקחים בחשבון רק ב עת קביעת העונש הספציפי ולא מאפשרים חריגה ממתחם העונש ההולם. תיקון זה משקף את האיזון העדין שקבע המחוקק בין אינדיבידואליזצי ה של גזירת הדין, כאשר העונש שהוטל צריך להתאים לנאשם הקונקרטי והמעשה הספציפי שבא בפני השופט, לבין הרצון .לצמצם פערי ענישה שנובעים מהשקפות עולם שונות בין שופטים היעדר אינדיקציות משמעותיות לקשר (ובפרט לא ל קשר ישיר) בין חומרת הענישה והרתעה הייתה שאלה מרכזית גם במ סגרת דיוני הוועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים בראשות השופטת (בדימוס) דליה דורנר (ש מונתה על ידי הממשלה ה- 32 וש עיקרי המלצותיה אומצו בהחלטת ממשלה1840 ; גם על כך, ר' פירוט נוסף במסמך ההכנה לדיון שהתקיים ביום 6.4.2022 ). הוועדה ציינה ש מאחר שמחקרים רבים לא מצאו קשר בין החמרה ברמות הענישה לבין קידום הרתעה אישית או כללית )(וזאת בניגוד להגדלת הסיכוי להיתפס כי אין טעם בניסיון לקדם את ההרתעה באמצעות הרחבת השימוש במאסרים או באמצעות שימוש במאסרים ממושכים יותר. 2 במסגרת הבהרת הקושי בין מסקנה זו ובין האינטואיציה, ציינה הוועדה מספר גורמים ובהם העדר רציונאליות ;מצד העבריינים הפוטנציאליים העדר מודעות לחומרת העונשים הצפויים ; והתעלמות מחומרת העונש כשהסיכון ל היתפס הוא נמוך . משכך המליצה הוועדה להעלות את רף הענישה רק במקרים בהם סבור המחוקק שהעונש המירבי .שבחוק לא מאפשר לבית המשפט להטיל עונשים העומדים בעקרון ההלימה ביחס לעונשים ,מזעריים ,המלצת הוועדה הייתה כי ,ככלל אין מקום לאמץ מדיניות של עונשי מינימום אלא לאפשר את גזירת הדין בהתאם לתהליך שפורט לעיל:. הוועדה הבהירה לעניין זה כי " ככלל, יש להימנע מקביעת עונשים מזעריים לעבירות, שכן עונש מזערי מקשה על בית המשפט להתאים את הענישה לעקרון ההלימה(במקרים בהם העבירה בוצעה ברף התחתון של החומרה) ולמטרות הענישה האחרות . במקרים החריגים בהם תשקול הממשלה להגיש הצעה לעונשים מזעריים או לתמוך בהצעה כזו, מוצע כי יוצגו רמות הענישה הנוהגות בעבירה הנדונה, מידע כללי על ההצדקות ,שנתנו לעונשים שחרגו לקולא מהעונש המזערי המוצע, והעלות המשוערת של אימוץ עונש מזערי בהתאם להמלצות לע לי '" (עמ31 )לדו"ח. זאת ועו ,ד לקביעתם של עונשי מינימום מיוחסות תופעות משניות,נוספות ובהן חיזוק כוחה של התביעה השולטת בקבי עת סעיפי האישום בהם יואשם החשוד, כוח שעלול אף להביא את החשוד לוו יתור על טענת חפות במקרה של עבירה שבצד נקבע עונש מזערי. ,בהתאם לאמור נכון להיום עונשים מזעריים הם חריגים ביותר, וקיימות דוגמאות ספורות בלבד לענישה כאמור , אשר נקבעו בטרם 'חקיקתו של תיקון מס113 דב בר הבניית שיקול הדעת בענישה : בעבירת הח זקה בתנאי עבדות ועבירת סחר בבני אדם לפי סעיף 377 ;ב לחוק בעבירות מין (אינוס, מעשה מגונה בנסיבות של אינוס) ועבירות מין במשפחה ובידי אחראי על חסר ישע בנסיבות 1 למעט רצידיביזם משמעותי , אשר בפרקטיקה עשוי במקרים מסוימים להיחשב כשיקול לחריגה הנוגע להגנה על שלום .הציבור 2 :ראו הו ועדה הציבורית לבחינת מד יניות הענישה והטיפול בעבריינים דין וחשבון ( 2015 '), עמ19, וכן הערת שוליים140 .לעניין המחקרים עליהם מסתמכת עבודת הוועדה 3 של אונס ) לפי סעיף355 לחוק; בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה כלפי בן משפחה לפי סעיף329 )(ב לחוק ובעבירה של תקיפת זקן הגורמת חבלה של ממש או חבלה חמורה לפי368ו לחוק . העונש המזערי היחיד הקבוע היום בחוק העונשין ואשר נקבע לאחר תיקון113 נקבע ב הוראת שעה לעניין עבירות נשק לפי סעיף144 לחוק. 3 התיקון המוצע )(ר' את נוסח הסעיפים בנספח בסעיף1 להצעה הממשלתית ,מוצע לקבוע נסיבה מחמירה לפיה דינו של אחראי על קטין שאינו בן ,משפחתו וביצע כלפיו "תקיפה סתם" יושווה לדינו של בן משפחה של הקטין שביצע מעשה כאמור ויוחמר לכפל העונש, כלומר– 4 .שנות מאסר בסעיף2 מוצע לקבוע כהוראת שעה לשלוש שנים עונש מינימום לפיו יוטל עונש מא סר על אחראי על קטין או חסר ישע במסגרת חינוכית או טיפולית שאינו בן משפחתו, התוקף קטין או חסר ישע שנמצא במסגרת זו וגורם לו חבלה של ממש או חבלה חמורה או שמתעלל בו גופנית או מינית . לעניין ,המאסר מוצע כי בהיעדר טעמים מיוחדים שיירשמו, לא .יהיה המאסר כולו על תנאי זאת, בדומה לעונש הקבוע ביחס למי שתוקף זקן וגורם לו חבלה של ממש או חבלה חמורה (עונש שנקבע לפני דו"ח דורנר ו תיקון113 .)לחוק העונשין הצעתו של חה"כ כץ דומה לסעיף2 להצעה הממשלתית, אך כאמור בפתח הדברים, ישנ ם מספר הבדלים( בין השניים. הצעתו של חה"כ כץ היא לקבוע את ההסדר כהוראת קבע בשונה משני המקרים הנוספים בהם נקבעו עונשי מינימום לאחר תיקון113 בדבר הבניית שיקול הדעת ,)השיפוטי להחיל את ה עונש המזערי גם על עבירת ההתעללות הנפשית (סעיף368ג לחוק הע)ונשין , ,ולקבוע כי, בהיעדר טעמים מיוחדים שיירשמו המאסר שיוטל לא ירוצה, כולו או חלקו, בעבודות .שירות בהקשר זה נבהיר בקצרה כי מאסר המרוצה בעבודות שירות נחשב כמאסר ונידון המפר את עבודות השירות אמור לרצות מאסר בתקופה שנותרה.להשלמת העונש האפשרות לשאת כך את ה מאסר 'מוסדרת בסימן ב1 ,לחוק העונשין שנועד, כפי שעלה מדיוני ה כנסת, להקטין עד כמה שניתן את הצפיפות בבתי-הסוהר, על-ידי הרחבת חוג האנשים שיוכלו לרצות מאסר מחוץ ל כותלי בית- הסוהר, וכן למנוע מאותם אנשים את השלכותיו ההרסניות של עונש המאסר. 4 למעשה, החוק מסמיך את בית המשפט לקבוע כי נאשם שהוטל עליו מאסר שאינו עולה על תשעה חודשים יוכל לרצות אותו בעבודות שירות (סעיף51 ב לחוק), שהן עבוד ות למטרות של תוע לת הציבור, במוסד ממוסדות המדינה או בגוף אח ר או בסוגי גופים שקבע השר לביטחון הפנים (סעיף51 )א לחוק. ככל שה וועדה תבקש ל קבוע שמאסר בפועל לא יוטל בדרך של עבודות שירות, מדובר ב הצעה תקדימית שעלולות להיות לה השלכות רחבות יותר על המוסד של עבודת שירות ומוצע .לדון בכך בכובד ראש הצעה זו, כאמור, מהווה סטייה מ הכלל הרגיל, ומהעקרונות העומדים בבסיס ההסדר של עבודות .שירות סוגיות לדיון  קבלת עדכון מהפרקליטות : במהלך הדיון שקיימה הוועדה בתאריך6.4.22 התבקשה הפרקליטות לבחון פרסום הנחיה פנימית בנוגע למדיניות האכיפה והענישה בנושא דנן, וכן 3 יצוין כי היה הסדר אחד נוסף שנחקק לאחר תיקון113 .), וכלל ענישת מינימום, אך הוא כבר פקע (בעניין יידוי אבנים 4 דבר י הכנסת, הישיבה175 של הכנסת ה- 11 ( , ב' באדר א' התשמ"ו11 בפברואר1986 ). 4 להכין סקירה מקיפה על מגמת הענישה בעבירות דנן, כדי שהוועדה תוכל ל בחון את עמדת הממשלה בדבר הצורך בתיקונים הנדונים. להבנתנו, נעשתה התקדמות בשני המישורים .האמורים ומוצע כי הוועדה תשמע על כך  נתונים : מוצע לבקש מהמשטרה, הפרקליטות ו/או מהנהלת בתי המשפט נתונים אודות :העבירות שבנדון כמה חקי רות וכתבי אישום יש בשנה, בפילוח לפי סעיף עבירה? מהו מתחם העונש ההולם המבוקש על ידי נציגי המדינה? מ ה?הם העונשים שמקבלים הנידונים מה הן ?נסיבות המקרים שבהם מורשע לא מקבל עונש מאסר כל אלה נדרשים כדי להבין האם אכן יש בעיה בעונשים שמתקבלים אחרי הרשעה, המצדיקה .לדעת הוועדה סטייה מהכלל בפלילים זאת, בפרט על רקע נתוני הממ"מ מאוקטובר2021 לפיהם רק בכ- 12% מהתיקים ש נפתח ו בשנים האחרונות בגין אלימות של בגירים כנגד קטינים ,במסגרות חינוכיות הוגשו כתבי אישום, ועל רקע עמדת הסנגוריה הציבורית שהוגשה לוועדה (המתנגדת להצעת החוק ) לפיה הענישה הוחמרה בשנים האחרונות ובתי המשפט נוהגים להטיל .עונשי מאסר בפועל בעבירות הרלוונטיות יצוין כי טענה זו, לפיה בשנים האחרונות ניכרת מגמה של החמרת ענישה בעבירות הרלוונטיות בפסיקת בתי המשפט (גם בעקבות המאבק הציבורי )בנושא , עלתה גם במהלך הדיון בוועדה בתאריך6.4.2022, על ידי גורמים נוספים , גם מהחברה האזרחית (הפרוטוקול טרם פורסם.)  עונש:מינימום ויצירת מדרג ענישה שונה לבני משפחה ולאחראים במוסדות טיפול וחינוך ,כאמור קביעת ענישת מינימום אינה נפוצה בחוק העונשין. בהקשר הנוכחי, מתלווה לכך מורכבות נוספת הנובעת מההבחנה שההסדר יוצר בין בני משפחה לבין אחראים על קטינים וחסרי ישע במס.גרות החינוכיות והטיפוליות הצע ו ת החוק שבפני הוועדה ן אינ כולל ו ת קביעת עונש מינימום לבני משפחה המבצעים את העבירות דנן, וזאת, מתוך ההכרה בכך שת קיפת קטין בתוך המשפחה מעוררת לעיתים מורכבויות אחרות– ,גם אם במקרים רבים ראוי ונכון להשית עונש מאסר על ההורה הפוגע יש בכך כדי לפגוע במקרים מסוימים בתהליכי שיקום וטיפול בפוגע ובמשפחה, וזאת .משיקולים של טובת הקטין קושי ייחודי זה הוביל את המציעים להציע שעונש המינימום יוטל על אחראים על קטינים וחסרי ישע במסגרות ח ינוכיות וטיפוליות בלבד, ולא על אחראים שהם בני משפחה , אך ישנו חשש שהסדר כזה עלול להעביר מסר בעייתי, לפיו, לכאורה, עבירה המבוצעת בתוך המשפחה חמורה פחות מזו המבוצעת במסגרות אחרות ( יצוין כי על קושי זה עמדה גם נציגת המועצה לשלום הילד, בדיון בתאריך6.4.2022 ). מ וצע שהוועדה ת דון בשיקולים אלה בהקשר של ההצדקה לקביעת עונש מינימום.  פתרונות אחרים : מוצע כי הוועדה תשמע מגורמי המקצוע הנאבקים בפגיעה בקטינים, הן מתוך משרדי הממשלה והן מהציבור הרחב, מ ה הם הפתרונות בשטח שהם מציעים כדי להתמודד עם התופעה– ובמיוחד מ ה הם הפתרונות שיכולים למנוע את הפגיעה מלכתחילה ולמנוע מפוגעים .כאמור להמשיך ולפגוע בילדים בעתיד 5 נספח– סעיפים רלוונטיים ונוסח משולב של התיקון המוצע לנוחות חברי הוועדה, ההבדלים בין ההצעות, לרבות הבדלי נוסח, מסומנים ב צהוב . סעיפים רלוונטיים מחוק העונשין וההצעה הממשלתית הצעת חה"כ אופיר כץ הגדרות 368 א. בסימן זה– ""אחראי על קטין או חסר ישע- כל :אחד מאלה (1) הורה או מי שעליו האחריות לצרכי מחייתו, לבריאותו, לחינוכו או לשלומו של קטין או של חסר ישע- מכוח דין, החלטה שיפוטית, חוזה מפורש או מכללא, או מי שעל יו האחריות כאמור לקטין או לחסר ישע ;מחמת מעשה כשר או אסור שלו (2) ,בן משפחה של קטין או של חסר ישע שמלאו לו שמונה עשרה שנים ואיננו חסר ישע, והוא אחד מאלה: בן זוגו של הורו, סבו או סבתו, צאצאו, אחיו או אחותו, גיסו או גיסתו, דודו או דודתו, בן זוגו של אומן, ו כן הורהו של אומן, צאצאו של אומן, אחיו או ;אחותו של אומן ובן זוגו של כל אחד מאלה (3) מי שהקטין או חסר הישע מתגורר עמו או נמצא עמו דרך קבע, ומלאו לו שמונה עשרה שנים; ובלבד שקיימים ביניהם יחסי .תלות או מרות תקיפת קטין או חסר ישע 368 ב. (א) התוקף קטין או חסר ישע וגורם לו חבלה של ממש, דינו- מאסר חמש שנים; היה ,התוקף אחראי על הקטין או על חסר הישע דינו- .מאסר שבע שנים )(ב )נעברה עבירה לפי סעיף קטן (א ונגרמה לקטין או לחסר הישע חבלה חמורה, דינו של התוקף- ,מאסר שבע שנים ואם היה התוקף אחראי על הקטין או חסר הישע, דינו- .מאסר תשע שנים )(ג "לענין סעיף זה, "חבלה- בין גופנית .בין נפשית התעללות בקטין או בחסר ישע 368 .ג העושה בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית, דינו- מאסר שבע שנ ים; היה העושה אחראי על קטין או ח,סר ישע דינו- .מאסר תשע שנים עונש מזערי– הוראת שעה * עד תום שלוש שנים מיום תחילתו של חוק זה, יקראו את חוק העונשין, התשל"ז- 1977 כך שאחרי סעיף368 :ג יבוא עונש מזערי בעבירה של תקיפה או התעללות בקטין או בחסר ישע 6 368ג1 . (א) נעברה עבירה של גרימת חבלה של ממש או חבלה חמורה לפי סעיף368 ב או עבירה של התעללות גופנית או מינית לפי סעיף 368 ג, בקטין או בחסר ישע הנמצא במסגרת ,חינוכית או טיפולית והעבירה נעברה בידי האחראי על הקטין או חסר הישע באותה מסגרת, שאינו בן משפחתו, יוטל על עובר .העבירה עונש מאסר ,(ב) עונש מאסר לפי סעיף קטן (א) לא יהיה בהעדר טעמים מיוחדים שיירשמו, כו לו על .תנאי (ג) בסעיף זה– ""מסגרת חינוכית או טיפולית– מעון, מוסד ;או כל מסגרת חינוכית או טיפולית אחרת ""בן משפחה, של קטין או חסר ישע– הורהו ( או בן משפחה כמשמעותו בפסקה2 ) "להגדרה "אחראי על קטין או חסר ישע שבסעיף368 .א דין תקיפה סתם 379 . התוקף שלא כדין את חברו, דינו- מאסר שנתיים, והוא אם לא נקבע בחוק זה עונש .אחר לעבירה זו מחמת נסיבותיה תקיפות בנסיבות מחמירות 382 . )(א נעברה עבירה לפי סעיפים379 או380 כשהיו נוכחים שניים או יותר שחברו יחד לביצוע המעשה בידי אחד או אחדים ,מהם דינו של כל אחד מהם- כפל העונש הקבוע .לעבירה )(ב העובר עבירה לפי סעיף379 כלפי בן משפחתו, דינו- ;כפל העונש הקבוע לעבירה "לענין סעיף זה, "בן משפחתו- לרבות מי :שהיה בן משפחתו בעבר, והוא אחד מאלה (1) בן זוגו, לרבות הידוע בציבור כבן;זוגו (2) קטין או חסר ישע, שעליו עובר העבירה אחראי, כהגדרת "אחראי על קטין או חסר ישע" בסעיף368 .א )(ג העובר עבירה לפי סעיף380 ,כלפי בן זוגו כמשמעותו בסעיף קטן (ב), דינו- כפל .העונש הקבוע לעבירה (ד) העובר עבירה לפי סעיף379 כלפי קט ין או חסר ישע שעליו הוא אחראי כהגדרת "אחראי על קטין או על חסר ישע" בסעיף 368 א, והקטין או חסר הישע אינו בן ( משפחתו כאמור בפסקה2 " ) להגדרה בן משפחתו" שבסעיף קטן (ב), דינו– כפל .העונש הקבוע לעבירה 368ג1 . (א) נעברה עבירה של גרימת חבלה של ממש או חבלה חמורה לפי סעיף 368 ב או עבירה של התעללות לפי סעיף368 ג, בקטין או בחסר ישע או חינוכית במסגרת הנמצא ,טיפולית ועובר העבירה הוא האחראי על הקטין או חסר הישע ,באותה מסגרת שאינו בן משפחתו .יוטל על עובר העבירה עונש מאסר )(ב) עונש מאסר לפי סעיף קטן (א לא יהיה ,כולו על תנאי, ולא ירוצה ,כולו או חלקו, בעבודות שירות .בהיעדר טעמים מיוחדים שיירשמו (ג) בסעיף זה– ""מסגרת חינוכית או טיפולית– מעון, מוסד או כל מסגרת חינוכית ;או טיפולית אחרת "בן משפחה", של קטין או חסר ישע – הורהו או בן משפחה כמשמעותו ( בפסקה2 ) להגדרה "אחראי על קטין או חסר ישע" שבסעיף368 .א