חומר רקע
13
ביוני 2022
י"דב
סיוון התשפ"ב
אל
: חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדה
מסמך הכנה מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה לדיון הקבוע ליום 12.6.22
ב
תקנות חובת המכרזים (תאגידים
מקומיים), התשפ"ב–
2021
:
בשנת 1992
נחקק חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-
1992
(להלן –
החוק). החוק קובע כי המדינה, כל תאגיד
ממשלתי,מועצהדתית,קופתחוליםומוסדלהשכלהגבוהה,לאיתקשרובחוזהלביצועעסקהבטוביןאובמקרקעין,
אולביצועעבודה,אולרכישתשירותים,אלאעל-
פימכרזפומביהנותןלכלאדםהזדמנותשווהלהשתתףבו.
הוראות
נוספות בחוק קובעות אפשרות לחריגה מהעיקרון האמור, לרבות באמצעות "מכרז סגור" וכן באמצעות פטורים
המנויים בסעיף 3
לחוק.
בשנת 2002
נחקק תיקון 14
לחוק.
תיקון זה
הוסיף את התאגידים המקומיים
(חברות או עמותות המצויים
בבעלותמלאהאוחלקיתשלהרשויותהמקומיות,)לשורתגופי
המנהלהמחויביםבעריכתמכרזלפיסעיף2
א)לחוק.(
כניסת התיקון לתוקף הותנתה בהתקנת תקנות לפטורים שונים ממכרז, העדפות מותרות ודרכי עריכת
מכרז.
בחוק
נקבע כי התקנות תותקנה בתוך 90
ימים, ברם, מאז נחקק החוק, לא תוקנו התקנות.
טיוטת תקנות ראשונה הונחה
על שולחן ועדת ה
חוקה, חוק ומשפט באוגוסט 2011
, פניה זו נמשכה ובאוגוסט 2012
הונחה שנית,
וזאת לאחר דוח
מבקר מדינה בנושא (דוח שנתי 61
ב לשנת 2010
) והגשת עתירה באותו עניין (בג"ץ 6603/2011
). אלא,
שהנוסח הסופי
שהתגבשבוועדהעוררקשייםמשפטייםרבים,ובעקבותכך
פנתה
המשנהליועץ
המשפטילממשלה
ייעוץ)(,עו"דדינה
זילבר,
על דעת היועץ המשפטי לממשלה, לשר הפנים בבקשה שלא
יחתום על נוסח התקנות כפי שאושר
בו
ועדת
החוקה.
לאחרונה, ביום 21.6.21
,
בעקבות עתירה נוספת שהוגשה על ידי ארגון אמון הציבור (בג"ץ 8438/16) ניתן
צו
מוחלט המורה לשר הפנים להפעיל את סמכותו הקבועה בסעיף 4 לחוק ולהציע, בהתייעצות עם שר האוצר,
תקנות
לענייןחובתמכרזיםעלתאגידיםמקומייםבתוך90
ימיםממועדמתןפסקהדין.
לאחרשביתהמשפטנעתרלבקשת
הממשלה והעניק ארכה לעניין מועד זה, ביום 18.11.21
הונחה על שולחן הוועדה, טיוטה מעודכנת של התקנות.
יוער, כי נכון להיום, למרות שהתקנות טרם תוקנו, חל על תאגידים מקומיים
"נוהל אסדרת חברה עירונית" של
מנכ"ל משרד הפנים, לפיו על התאגידים לכלול בתקנוניהם
הוראות בדבר חובת המכרזים בדומה לחובות החלות על
רשויות מקומי
ות מכוח תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח–
1987
.
יצוין, כי במסגרת פסק הדין שניתן בבג"ץ
8438/16
צייןביתהמשפט
שהנחיהזואינהמרפאתאתהפגםהנובעמאיהתקנתתקנות,ביןהיתרמאחר
שההוראות
לפי תקנות העיריות ישנות וחסרות מנוסחות באופן כללי מדי,, ומאחר שה
נוהל מצוי במדרג נורמטיבי נמוך יותר
מתקנות בנות פועל תחיקתי.
יצוין עוד,
כי אחד הקשיים בהתקנת התקנות הוא המחלוקת העמוקה בין
משרדי הממשלה הרלוונטיים, ובין
איגוד התאגידים המקומיים
בעניין זה ככלל,.
לעמדת משרד
י הפנים
, המשפטים והאוצר
חוק חובת המכרזים הוא
נקודת המוצא הנכונה
לקביעת ההסדרים שיחולו על התאגידים המקומיים.
ראשית, מאחר שהסדר התאגידים
העירוניים נקבע כתיקון לחוק חובת המכרזים ולא לפקודת העיריות. ושנית, מאחר שזהו המודל המעודכן, ובו
סטנדרטים עכשוויים, המבטאים את עמדת המחוקק ביחס לחובת המכרז והאינטרסים אותם הוא משקף ובהם
עדיפות כלכלית ושוויון. לעומת
זאת התאגידים העירוניים, הרואים עצמם כזרוע הביצועית של הרשות המקומית,,
חוששים כי ההסדר המוצע יקשה עליהם להמשיך ולתפקד כזרוע ביצועיתיעילה של הרשות המקומית, כפי שהם
מתפקדים כיום וזאת מאחר שהתקנות מכבידות משמעותית על פעילותן ביחס לגופים שמכוחם הם פועלים.
1
לקראתהדיון,ולבקשתהייעוץהמשפטילוועדה,העביראיגודהתאגידיםהעירונייםאתעיקרינקודותהמחלוקת
בינווביןמשרדהפנים.בישיבותשהתקיימועםנציגימשרדהפניםוגורמיממשלהנוספים,
הוצגה
התייחסותלהערות
איגוד התאגידים העירוניים. עיקרי הטענות כפי שהועברו
ועיקרי ההתייחסות של המשרד, בתמצית,
להלן:
תקנה 4: הרכב ועדת המכרזים
התקנה המוצעת קובעת כי הרכב ועדת המכרזים של התאגיד העירוני יהיה מקרב הדרג המקצועי:
מנכ"ל התאגיד,
הגזבר והיועמ"ש
או נציגיהם וכן
שני עובדי התאגיד שימונו על ידי המנכ"ל באישור הדירקטוריון או הוועד המנהל
של התאגיד.
לטענת האיגוד,
בעיריות חברים בוועדות המכרזים גם דירקטורים. השילוב של דרג מקצועי ודירקטוריון מייצר
איזונים ובלמים ויש לשמרו.
עמדת משרד הפנים היא ש
בתקנות המכרזים הכלליות ובחברות הממשלתיות הרכב ועדות המכרזים אינו כולל את
די
רקטוריון החברה ואף נקבע במפורש איסור לכך. השילוב המוצע על ידי האיגוד יוצר תמהיל בעייתי שכן
הדירקטוריון הואהגוף האמוןעל התוויתמד
יניותהחברהופיקוחעלהתנהלותה,ושילובובגוף הביצועי יהפכו
אותו
למפקח ומפוקח בו זמנית. בנוסף, ועדת המכרזים אינה גוף שמתווה את מדיניות החברה ולכן אינה צריכה ייצוג של
חברי הדירקטוריון בה.
כמו כן האמור עולה בקנה אחד עם המלצות הוועדה לטוהר המידות בשלטון המקומי
והמלצות לטיפול בבעיות הפשיעה במגזר הערבי.
תקנה 7: הצורך בוועדת מכרזים מיוחדת
על פי הנוסח המוצע, בנוסף לוועדת המכרזים, בתאגיד העירוני תתקיים גם ועדת מכרזים מיוחדת שהרכבה יהיה
מנכ"ל התאגיד הגזבר והיועמ"ש בלבד ובעצמם (לא נציגיהם.),
לטענת האיגוד תפקידה של ועדת המכרזים המיוחדת,
המתפקדת כ"ועדת על" ומקבלת החלטות במקרים מסוימים
מיותר ודי בוועדת המכרזים הרגילה. קיומה של ועדה מיוחדת הוא, לטענת האיגוד, בתקנות הכלליות,
בה היקפי
התקשרות
גדולים ולא בתאגידים.
לחלופין נטען, כי יש לקבוע שבוועדת המכרזים המיוחדת יישבו גם נציגי
דירקטוריון (ככל שאלו לא ישבו בו
ועדה
הרגילה.)
לעמדת משרד הפנים
הוועדה המיוחדת שהוצעה
מקבילה לוועדת הפטור המשרדית –
הן מבחינת הרכב והן מבחינת
הצורך בקבלת אישורה
ל
החלטות בעלות מאפיינים חריגים של ו
עדת
המכרזים. מטרתה –
קיום מערך פיקוח פנימי,
שיבטיח שימוש
זהיר בתקנות הפטור, וזאת במקום פיקוח חיצוני כגון אישור שר הפנים.
לעמדת משרד הפנים,
הצורך בקיומן של ועדות כפולות מתייתר אם המנכ"ל, הגזבר והיועמ"ש נכחו בעצמם בוועדת
המכרזים (תק' 7
ב.))(
תקנה 8(א) סיווג התקשרות
התקנה המוצעת לענין סיווג התקשרויות
מבהירה כי תאגיד מקומי המבקש לבצע התקשרות שלא בדרך של מכרז
פומבי
צריך להביא את בקשתו לפני ועדת המכרזים.
לעמדת הארגון חיוב
יש למחוק את הדרישה ל
אישור ועדת המכרזים לביצוע
מכרז פומבי או לביצוע התקשרות בלא
מכרז פומבי,
בדומה לדין ביחס לרשויות המקומיות.
לטענת הארגון ק
יומה של חובה
ז
ו אצל התאגידים העירוניים
בלבד,
עלול לעודד את הרשויות המקומיות לבצע התקשרויות בפטור או המחייבות סיווג בעצמן ולא דרך התאגיד.
לעמדת משרד הפנים, הדרישה להגיש בקשה לוועדת המכרזים, בנסיבות הסעיף, היא מיסודות כללי המכרזים לפי
החוק,ומופיעה בנוסחזהה בתקנותהכלליות.
התקנה מבטאתגם אתההבחנה שנקט החוקביחסלוועדתהמכרזים
כוועדה בעלת סמכות קבלת החלטות
, בניגוד לוועדת המכרזים ברשות המקומית שתפקידה לייעץ ולהמליץ בלבד.
בנוסף, כך לעמדת המשרד,
החובה לאישור התקשרות בפטור, נועדה להבטיח את שמירת הכלל שהתקשרות צריכה
להיעשותבמכרז, וכןאתעדיפותהמכרזהפומבי–
כללשהוחלגםעלהתקשרויותהשלטוןהמקומי(עע"מ6145/12
.)
2
תקנה 15(ה): שיקול הדעת ביחס לבחירת ספקים לאחר עריכת מכרז מסגרת
התקנההמוצעת קובע
ת
הוראות מחייבות באשרלאופןהפעלת שיקולהדעתביחס לפנייה לספקים שנבחרובמסגרת
מכרז מסגרת
הוראות מקבילות לתקנות חובת המכרזים)(.
על פי
ה
איגוד,
אין "לנעול" את שיקול הדעת לתאגיד העירוני ויש להותיר לו לקבוע את הכללים ביחס לפניה כאמור,
בהוראות שיקבעו במכרז.
לטענתו, קיימות שיטות עבודה רבות לחלוקת העבודה במכרז מסגרת גם כיום ברשויות
המקומיות –
לדוגמא לפי גובה ההנחה או לפי שביעות רצון מעבודות קודמות.
לתפיסתמשרדהפניםישלראותבמכרזהמסגרתשלבראשוןשלהליךההתקשרות(הנערךבתנאיחוסרודאות)ואת
הפניההפרטניתלכללספקיהמסגרתכשלבשניבהתקשרות–
המהוויםיחדיואתההליךהמכרזיהשלם,שישלהחיל
על כולו כללים דומים. על כן נכון לפנות לכלל ספקי המסגרת ולבחור ספק בהתאם להצעה הפרטנית.
תקנה 22
א)( –
אמות מידה:
סעיף 22
(א) לנוסח התקנות המוצע קובע שש אמות מידה
ש
על בסיס
ן (כולן או חלקן)
תפעל ועדת המכרזים לבחירת
ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לתאגיד.
לטענתהאיגוד, איןהתייחסותבתקנות המוצעות לאמת מידה שלהתרשמות מהמציע במסגרת ראיון שנערךלובפני
ועדתהמכרזים,אותהישלהוסיףכאמתמידהעצמאית.הצורךבאמתמידהזורלוונטיבמיוחדבמקריםבהםהמכרז
הוא לשירות אישי (ייעוץ, הפקה וכו') בהן קיימת חשיבות להתרשמות אישית מפרזנטציה של המציע.
לעמדת משרד הפנים
אמות המידה שבתקנות המוצעות זהות לאמות המידה בתקנות הכלליות, ואין צורך באמת
מידה נוספת, כמוצע על ידי האיגוד. בפרט, לעמדת המשרד, די באמת המידה "דרישות מיוחדות שתקבע ועדת
המכרזיםשהןרלוונטיותלהתקשרותונדרשותבשלצרכיהתאגיד."
יוער,כיהמשרדהבהירש
לעמדתו,
הנוסחהמוצע
אינומונעקיוםראיוןעםהמציע,אךצייןכי התרשמותבמסגרתריאיוןאינהמהווהאמתמידההעומדתבפניעצמה,
אלא רק כלי הערכה במסגרת אמות המידה שנקבעו –
קרי יכולתו וניסיונו של המציע, טיב הצעתו וכו.'
תקנה 23
ה)( –
החלטת ועדת המכרזים:
התקנה המוצעת קובעת איסור על ניהול משא ומתן עם מציעים במסגרת מכרז, וזאת למרות שבתקנות המכרזים
הכלליות (תק' 7
) נקבעו סוגי התקשרות מסוימים בהם ניתן לנהל מו"מ. על כן יש להוסיף סמכות לניהול משא ומתן
עם מציעים במסגרת המכרז תחת הנחיות מפורטות ובמקרים מיוחדים.
עמדת משרד הפנים
היא שהעיקרון האוסר על ניהול משא ומתן נקבע בפסיקה (בג"ץ 118/83
אינווסט אימפקט נ'
המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1
כאשר האפשרות לניהול משא ומתן מהווה חריג וכך יש לראותו.)),
המשרד ציין כי
ברשויות המקומיות אין אפשרות לניהול משא ומתן על פי התקנות החלות עליהן, וכן ציין כי קיים
שונירב בין מערכיהבקרהוהפיקוח על הליכימכרזים במדינה, המבוצעיםעלידי גורמיהחשבהכללי,וביןהרשויות
המקומיות.בנוסףצייןהמשרדכי
במדינההוספוסמכויותניהולהמשאומתןשניםלאחרהתקנותהראשונות,לאחר
שנצברו די ידע, ניסיון ומסורת בקיום חובת המכרזים והקמת מערכי בקרה ופיקוח.
תקנות 26(א) ו29
א)( – סכומים שאינם מחייבים מכרז פומבי.
על פי התקנות המוצעות, התקשרות מעל 50,000
₪
טעונה מכרז בעוד שהתקשרות ברשויות המקומיות טעונה מכרז
רק מסכום של 145,000
₪. בנוסף, על פי המוצע,
מכרז סגור יבוצע במקרים מסוימים בלבד (התקשרויות בתחום
הביטוח, יחסי ציבור, פרסום וכו)'
או כאשר היקף ההתקשרות נמוך מ-
200,000
₪
ואולם ברשויות המקומיות ניתן
לקיים מכרז זוטא המקביל למכרז סגור רק מ-
700,000
₪
.
לטענת האיגוד יש להתאים את הסכומים המחייבים מכרז או
מ
כרז סגור לאלו המתקיימים ברשויות המקומיות,
שכן יצירת הסדר נוקשה יותר ביחס לתאגידים יגרור השארת ההתקשרויות ברשויות המקומיות עצמן וירוקן את
הסעיף מתוכן.
3
על פי משרד הפנים קיים קושי משפטי בקביעת פטור ממכרז פומבי או ממכרז בכלל)( בסכומים גבוהים כפי שמוצע
(
710,000
₪
או 145,000
₪
בהתאמה:)
דיניהמכרזים קובעיםעדיפות נורמטיבית לעקרונות המכרז הפומביוהשוויון
על פני יעילות כלכלית. בנוסף, תקנות חובת המכרזים, שהן תקנות עדכניות, מהוות נקודת התייחסות ראויה
להתקנתן של תקנות המכרזים תאגידים מקומיים. בתקנות אלו עוגנה נקודת המוצא לפיה אין לראות את שאלת
מתן הפטור ממכרז כנגזרת מסכום הרכישה בלבד. בפרט צוין כי עילת הפטור יכול שתהיה תלויה במאפייני השירות
אוהמוצרשאינם מאפשריםאו מצדיקים מכרז, אךהיקף ההתקשרות–
למעטהתקשרויותבסכומים נמוכים מאוד
–אינומצדיקכשלעצמומתןפטור.יוע
ר,כיבמכתבשלהמשנהליועץהמשפטילממשלה(יעוץ)משנת2013
שהתייחס
לתקנותחובתה
מכרז
יםשאושרובוועדתהחוקה
,הוצגוהסדרי
ם
דומיםככאלוהמעוררים"
אתהקושיהמשפטיהרב
ביותר". עוד מצוין כי בשונה מהנוסח הקודם (מכרז סגור החל מ-
200,000
ש"ח)
בנוסח המוצע כעת אפשרות
להתקשרות במכרז סגור עד 400,000
₪
אם קיים מספר מצומצם של ספקים מתאימים.
תקנה 26
ג)( – מכרז סגור: מספר הספקים שאליהם יש לפנות במסגרת המכרז הסגור
על פי נוסח התקנות המוצע, בהתקשרות באמצעות מכרז סגור, כאשר רשימת המציעים אינה כוללת יותר מעשרה
מציעים, תפנה ועדת המכרזים לכולם. כאשר רשימת המציעים כוללת יותר מעשרה גורמים, תבצע ועדת המכרזים
פניה לחמישה מציעים לפחות, בסבב מחזורי ולפי נוהל שייקבע.
לטענת האיגוד יש לדבוק בהוראה הקבועה ברשויות המקומיות ולפיה עד לסכום מסוים תיעשה פניה ל-4
ספקים
ומעליול-6
ספקים,שכןההסדרהמוצעבתקנותהואהסדרמוקשהיותרהעלוללהביאלהותרתפעילותבידיהרשויות
במקום בתאגידים המקומיים.
לעמדת משרד הפנים הנוסח המוצע מקביל לנוסח הקיים בתקנות חובת המכרזים, שמהוות את נקודת ההתייחסות
הראויה לעמדת משרד הפנים להתקנתן של תקנות המכרזים של התאגידים העירוניים. ההסדר המוצע מאזן בין
שמירה על תחרות הוגנת בין ספקים גם במקרה של מכרז סגור לבין שמירה על יעילות בהליכי הבחירה. במסגרת זו
יש התחשבות במספר הספקים הקיים במסגרת הרשימה ולא בגובה ההתקשרות.
מכרזים מקוונים
התקנות אינן כוללות מתן אפשרות לתאגיד עירוני לבצע מכרז ממוכן (מקוון) למרות שהדבר מופיע בתקנות חובת
המכרזים החלות על המדינה.
לעמדתהאיגוד
ישלהוסיףאתהסעיפיםבנוגעלמכרזממוכןבתקנותחובתהמכרזים,בדומהלתקנותהכלליות,שכן
אין סיבה להפלותם.
עמדת
משרד הפנים, כפי שהובעה בפנינו,
היא כי המשרד תומך באופן עקרוני בקידום האפשרות לקיום של מכרזים
ממוכנים בתאגידים המקומיים. עם זאת, לעמדתו, ההשוואה לתקנות הכלליות בעייתית שכן במדינה, בניגוד
לתאגידים המקומיים, ישננם תשתית, מערכות ונהלים מוסדרים המבטיחים את תקינות ההליך. בנוסף, יש פערים
גדולים בין התאגידי
ם המקומיים עצמם והיכולות השונות לניהול הליך מכרזי מקוון, ו
נדרשת הבטחתה
של תשתית
מתאימה לניהול זה. עוד ציין המשרד
שהוא בוחן את סוגיית המכרזים הממוכנים בשלטון המקומי באופן כללי,
בהמשך להחלטת ממשלה 549
מיום 24.10.21
לפיה המשרד יבחן קביעת כללים וסטנדרטים לביצוע מכרזים באופן
ממוכן לרבות הקמת מערכתלצורך זה.
4