חומר רקע
ז' אייר, תשפ"
ב
8
במאי 2022
לכבוד
ח"כ גלעד קריב
יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט
שלום רב,
הנדון:
הערות הסניגוריה הציבורית להצעת חוק-יסוד: זכויות ב
הליךהפלילי
הסניגוריההציבוריתמברכתעל
קידו
מהשלהצעת
חוקהיסודורואהבהמהלךחשובביותרלהגנה
על זכויות
חשודים ונאשמי
םולשמירה
על הגינות ההליך הפלילי.
ההליך הפלילי והמשפט הפלילי ה
ם תחומים בהם המדינה פוגעת בזכ
ויות היסוד של אדם בדרך
החמ
ורה ביותר, באמצעות שלילת חירותו ופגיעה קשה בכבודו, בקניינו
ובפרטיותו. כבר בנקיטת
השלביםהראשוניםשלההליךהפלילי,עם
הפעלתסמכויותהאכיפהוחקירתושלאדם,כבודונמצא
על כף המאזניים ועלול להיפגע באופן בלתי הפיך. הפגיעה מחמירה ומתפרסת לזכויות חוקתיות
נוספות של
העצור והנאשם
עם ההתקדמות בשלבים השונים של ההליך הפלילי. הפגיעה מגיעה
לשיאה, בדרך כלל, עם הרשעתו של אדם וגזירת דינו לעונש מאסר בפועל,
אז חלה הפגיעה
המשמעותית ב
יותר בזכויות החוקתיות הבסיסיות
של
החירות והכבוד. לפיכך, נדרשות ערובות
חוקתיות משמעותיות ב
הליך הפלילי, אשר יבטי
חו שלא ניתן יהיה לפגוע בזכויות אלה שלא כדין
ובאופן בלתי מידתי. ערובות אלה יבטיחו כי זכויות האדם בהליך הפלילי
ייפגעו באופן המינימלי
האפשרי ויבטיחו את
הגינות
ו. ההגנה על זכויות בהליך הפלילי וההקפדה על הגינותו אף תורמ
ות
לתוקף
המוסרי של ההליך ו
ל
לגיטימציה שלו, ובכך
ןה משל
יכות
גם על האמון הציבורי במערכות
האכיפהוהמשפט.
אכן, לאורך השנים בית המשפט העליון פירש את זכויות היסוד המנויות בחוק יסוד: כבוד האדם
וחירותו,ובראשןהזכויותלכבוד,לחירות
,לקנייןולפרטיות,באופןשהכירבשורהארוכהשלזכויות
נגזרות בהליך הפלילי. עם זאת, התשתית החוקתית שהונחה
בפסיקה
בתחום זכויות החשודים,
העצורים,הנאשמיםוהאסירים,אינה
ממצה
.מעברלכך
, ראוישמערכתמשפטבמדינהדמוקרטית
ת
כיר בהגנה על זכויות חוקתיות של חשודים ונאשמים
כ
בעלת חשיבות בפני עצמה, ולא כתוצר
לוואי בלבד
של ה
הגנהעל זכותו של כל אדם לחירות,לכבוד
,לקניין ולפרטיות,
כפי שמעוגנות היום
בחוקיסוד:
כבודהאדםוחירותו.לכן,הגיעההעתלעגןבמפורשזכויותאלובחוקיסודשלהכנסת,
באופן שישמר – ואף
ירחיב –
את ההגנה שפרס בית המשפט העליון עד כה, ובכך למלא את החסר
שבמגילת זכויותהאדם של מדינת ישראל.
במסמךזהיפורטוהערותינו
המרכזיותוהמהותיותלהצעתחוקהיסוד.מטבעהדברים
,הערותאלו
צפויות להתפתח ולהתחדד לרבות ברובד הניסוחי,, בהמשך הדיונים.
הערותינו, בתמצית,
יתייחסו
להיבטיםהבאים:
א.
מבחינתהיקףתחולתושל חוקהיסוד,הוא חייבלחלושעל
כל
שלביההליךהפלילי–
קריהחל
מפעולותיהןשלרשויותאכ
יפהו
ראשיתהחקירה
,דרךהליכיהמעצרוהמשפט,ועדלתוםריצוי
העונשוהשלכותיו;
בראשובראשונה,ישל
הבטיחכיסעיףהמטרהוהזכותלהליךהוגן
יתפרסו
עדלתום ההליך הפלילי, על כל רכיביו, לרבותשלבירי
צוי העונש. כפועל יוצא,יתרההוראות
הרלוונטיות ב
חוק היסוד חייב
ות
לחול על כל הפרטים הכפופים לכוחו של המשפט הפלילי
ונתוניםלסמכויותיו –
כלומרעל החשוד,העצור, הנאשם,הנידון
וכן
האסיר.
ב.
הצעת
חוק היסוד אינה כוללת זכויות המ
כוונות באופן ייחודי לשלב המשפט הפלילי,
למרות
שבמובנים רבים
מדובר ב שיאו" של ההליך." בהקשר זה,
מוצע כי סעיפי ה"הגנה על זכויות"
המוצעים, שחלים לעת זו על הליכי חקירה ומעצר בלבד,
יחולו
גם על שלב ניהול המשפט; יש
לקבוע סעיף נפרד וייחודי המעגן את זכותו של הנאשם להתגונן כראוי במשפט פלילי המתנהל
נגדו; ור
אוי לתת ביטוי חוקתי לזכויות יסוד נוספות הנוגעות לניהול המשפט, כגון זכות העיון
בחומרחקירה; הזכות להיותנוכח במשפט;
והזכות לחקורנגדית את עדי התביעה.
ג.
זכות
הייצוג
בהליך הפלילי המנוסחת בהצעת חוק היסוד בצמצום,, צריכה להי
קבע
במובנה
הרחב קרי:, זכותו של כל אדם להיות מיוצג על ידי עורך
דין מטעמו בהליכים
פליליים ולבר-
פליליים
ובפניכל
רשותשלטונית;וכן
לשכורשירותיושלסניגור,לרבותכזהששכרו ישולםעל
ידיהמדינה.
ד.
הסעיפים של עקרונות היסוד בדין הפלילי לוקים בחסר וראוי לכלול בהם עקרונות יסוד
"תשתיתיים" נוספים,
כדוגמת עקרון בהירות החוק הפלילי; עקרון הפרשנות המצמצמת
בפלילים;עקרון שיוריותהדין הפלילי; ועקרוןהספקהסביר.
ה.
הנוסחהמוצעמצמצםבאופןניכראתהזכותלהימנעמהפללהעצמיתואףמעוררחששלהרעת
המצב המשפטי והחוקתי הקיים –
יש לוודא כי זכות זו חלה גם בשלבים אחרים של ההליך
הפלילי, וכן ביחס למסירת כל ראיה או מסמך;
וכן לעגן במפורש את
זכות השתיקה
העומדת
לנחקר.
ו.
מוצע לעגןבחוקהיסודאת עקרון-
העל של "מעצר ככל אחרון", הקבוע כיום בחוק המעצרים,
שלפיו לא ייעצר אדם "אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור
בערובה ותנאי
שחרור, שפגיעתם בחירותו שלהנאשם, פחותה".
ז.
יש לכלול בחוק היסוד הוראה שתעגן את
זכותם של ה
נחקר
והעצור להיות
מיודעים
בתחילת
החקירה או בעת המעצר, לפי העניין, על זכויותיהם לפי כל דין,
שכן לכל הזכויות הנתונות
ל
נחקר ולעצור
עלי ספר'' אין משמעות של ממש
אם הוא לא יודעעל קיומן ו
לא מבין אותן.
ח.
הסעיף העוסק בענישה מנוסח באופן
מיושן מאד ואינו הולם חוקה מתחדשת במאה ה-
21
.
בהקשר זה מוצע, בין היתר, כי הסעיף בדבר "ענישה אסורה" ינוסח באופן העולה בקנה אחד
עם הסטנדרטים הבינלאומיים; להוסיף לחוק היסוד את עקרון המידתיות בענישה; לעגן את
זכותו של עצור והאסירלתנאי כליאה הולמים;ולבטל אתהעונשהמוות.
ט.
הסעיף העוסק במי
מוש זכויות של קטין צריך לכלול
התייחסות גם לשמירה על כבודו של
הקטין,
זאת
בהתאם ל
סעיף
העקרונות הכלליים
שבחוק
הנוער (שפיטה, ענישה, ודרכי טיפול,
תשל"א-
1971
) ולהוראות
האמנההבינלאומית בדבר זכויותהילד.
י.
יש להרחיב את הסעיף העוסק באנשים עם מוגבלויות בהליך הפלילי ברוח העקרונות
והסטנדרטים שהוצבו בחקיקה הישראלית ובאמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם
מוגבלויו
ת –
ובפרט בכל הנוגע לעקרון ההשתתפות השווה, הזכות להנגשת ההליך והחובה
לשקול את הפגיעה העודפת שעלולהלהיגרםלאדם עם מוגבלותבהליךהפלילי.
יא. הסעיף בדבר ביצוע התאמות לאדם שאינו דובר השפה העברית צריך להיקבע
כזכות ברורה
ועצמ
א
יתלהבנתההליך
שלפיה"אדםזכאילהביןאתההליךהפליליהמתנהלנגדוואתהשפה
שבההוא מתנהל,ולשם כך זכאילהסתייעבמתורגמן".
יב.
ישלבחוןבכובדראשאתשאלתהכללתושל
ה
סעיףשעוסקבנפגעיעבירה
במסגרתחוקיסוד
זה.לכלהפחות,יש
לקבועבסעיףזה
את
עקרון-
העלהקבועכיום
בסעיף
המטרהשלחוקזכויות
נפגעי עבירה,
תשס"א-
2001
, שלפיו אין
בסעיף זה
כדי לפגוע בזכויות חשודים, נאשמים
ונידונים.
יג.
אין מקום להכללתו של סעיף "שמירת הדינים" בחוק היסוד, ולחילופין
ניתן
לקבוע כי סעיף
זה יהיה בתוקף לפרק זמן קצוב ומוגדר.
סעיף
זה
, ה
נחשב לחריג מאד
בחוקות
מתקדמות,
מכרסםבשינויהמאזןהנורמטיביוהמשפטיומחליש
אתתוכנושלחוקהיסוד,שכןהואמגביל
את
תחולתוהישירהלדיןעתידי
;הואלמעשהיוצר
סטנדרטכפולביחסלזכויותהאדם(וייתכן
שאף סטנדרט משולש בשל "דין הביניים" שנמצא בתווך שבין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
לבין חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי;) הוא
עלול להביא לאי-שוויון בין
בעלי נתונים דומים
שעשויים ליפול בתוך או מחוץ לתחולת הדין השמור; הוא מעורר חשש ל'אפקט מצנן' מפני
חקיקה חדשה ומיטיבה בתחום הפלילי, וכן מפני פיתוח פסיקתי בתחום זכויות חשודים,
עצורים, נאשמים ואסירים; ואין הוא מתבסס על דוגמאות משכנעות וקונקרטיות המצדיקות
אתהכללתו בחוק
יסוד.
כל זאת
דווקא כשעסקינן בזכויותבהליך הפלילי, שבמידה רבהמגלם
אתהכ
וחהרב ביותר שיכולההחברהלהפעילעל הפרט –
ובמיוחד כלפי
חירותווכבודו.
על כל אלה, נרחיב להלן.
היקףתחולתו של חוקהיסוד – סעיף המטרהוהזכות להליך הוגן
1.
הערתנוהראשונהתתייחסלהיקפוהמהותישלחוקהיסודהמוצע,הן
במישור
שלהגדרתשלבי
ההליך הפלילי שייכנסו בגדרו והן במישור של
הגדרת
קהל היעד" שיזכה להגנה מכוחו."
בתמצית,
הסניגוריה ה
ציבורית סבורה כי חוק יסוד שמטרתו
לעגן את "קודקס הזכויות"
ב
תחום המשפט הפלילי חייב לחלוש על
כל שלבי ההליך הפלילי –
קרי החל
מ
פעולות
יהן
של
רשויות אכיפה ו
ראשית החקירה (במובנה הרחב), דרך הליכי המעצר והמשפט,
ועד לתום
ריצוי העונש והשלכותיו; כפועל יוצא
, חוק היסוד
חייב לחול על כל הפרטים
הכפופים
לכוחו
של
המשפטהפליליונתונים
לסמכויותיו–
כלומרעל
החשוד,העצור,הנאשם,הנידוןוהאסיר.
2.
הרציונאלים השונים התומכים בעיגון
ה
חוקתי
של
זכויות היסוד במשפט הפלילי1 –
ובהם
הסכנה האינהרנטית לפגיעה
בזכויות במסגרת ה
מאבק בפשיעה
; כוחן העצום של רשויות
האכיפה השונות אל מול הפרט, ופערי הכוחות הגדולים ביניהם; השתייכותם של
חשודים,
נאשמים ואסירים רבים ל
אוכלוסיות מוחלשות ומוב
חנות, שפעמים רבות קל לראות בהם
"אחרים" ואף אויבים, ולהפר את זכויותיהם; והפער
הגדול יחסית
במשפט הפלילי שבין
'המשפט בספרים' לבין המשפט בפועל
, המתבטא בין היתר ב
חוסר הידע של הציבור באשר
לאופן
התנהלות
ו של ההליך ה
פלילי –
כל אלה חלים לכל אורך שלבי ההליך
הפלילי וביחס
לחשודים, עצורים,
נאשמים
, נידונים ואסירים כאחד. הערה מהותית זו עוברת כחוט השני
בהוראות חוק היסוד ורלוונטיתלמספר סעיפים המוצעים בו.
3.
כךלמשל,
כבר
ב
סעיףהמטרהשלהצעת
חוקהיסוד(סעיף2
,)
נקבעכיההגנהעלזכויותהיסוד
של האדם בהליך פלילי תצומצם ל"
הליך חקירה, הליך מעצר ומשפט פלילי." בהקשר זה, אנו
סבוריםכיישלהרחיבאת
ההגדרה
עד לתוםההליך הפלילי,עלכלרכיביו,לרבותשלביריצוי
העונש.
2
4.
לטעמנו, גישה מהותית דומה
צריכה לבוא לידי ביטוי גם בזכות להליך הוגן (סעיף 3), שהיא
ללא ספק ליבת חוק היסוד.
כפי שצוין
בדברי ההסבר לתזכיר,
הזכות להליך הוגן "היאהבסיס
שממנו צמחו זכויות מהותיות והסדרים פרוצדוראליים שנקבעו בחקיקה או בפסיקה ושנועדו
להבטיח את ההגנה על זכויות אדם שהוא צד להליך פלילי, לאורך כל שלבי ההליך הפלילי,
לאוריחסיהכוחותהבלתי שוויוניים בין רשויות אכיפת החוקלבין מי שההליךהפלילי מתנהל
נגדו."
לעניין זה,
ראו
גם
נייר המדיניות של המכון הישראלי לדמוקרטיה בנוש
א חוק-
יסוד:
1
להרחבה, ר' יואבספיר, "הגנהראויה על ״אנשים לא־נחמדים," משפטוממשלי571
,
576
-
585
תשס"ז.)(
2
כמו כן,
לגופו של עניין, אנו סבורים שאין מקום לשילוב התיבה של "הגשמת תכליות ההליך הפלילי" במסגרת סעיף
המטרה.
מטרתו של חוק היסוד צריכה להיות
מנוסחת באופן
ברור וישיר
כהגנה על זכויות היסוד של האדם בהליך
הפלילי. זאת, להבדיל מהנוסח הפתלתל והעקיף בהצעת החוק
שלפיו מטרתו היא להבטיח כי הגשמת תכליות ההליך
הפלילי תיעשה
תוך
הגנה על זכויות היסוד.
זכויות במשפט, שלפיו "
אופייה הרחב והפתוח של זכות
המסגרת מחייב
הכללה בחוק היסוד
של עיקרון כללי,
שינוסח ניסוח רחב
, שיעגן את הזכות
הרחבה הזאת ויאפשר את פיתוחה
בחקיקה ובפסיקה
ואתהחלת ההגנה עליה לפי נסיבות שונות ומתוך ראייה רחבה."
3
5.
עלכן,הזכותלהליךהוגןצריכהלחול
לכלאורכושלהמשפטהפלילי
ועדלתוםההליך
הפלילי,
לרבות בשלב
י ריצוי העונש.
העונש הוא הביטוי המובהק ביותר של תוצאות ההליך הפלילי
ומהווהחלקבלתינפרדממנו.
במקריםבהםמוטלעונשמאסר,מדוברבסמכותפוגענית
ביותר
שמפעילה המדינה כלפי הפרט בהליך הפלילי, אשר לצד שלילת החירות היא נושאת בחובה גם
שליטהמלאהעלמכלולתחומיהחייםופוטנציאללפגיעהבבריאותהפיזיתוהנפשית, בביטחון
האישי,ב
אפשרותלהתפרנסולהתקייםבכבוד,ב
זכותלהורותובמימושהקשרעםבנימשפחה,
ובמגוון רחב מאוד של זכויות נוספות.
בהקשר זה
אוכלוסי
ית האסירים היא קבוצה
מוחלשת
במיוחד החשופה באופן אינהרנטי לפגיעה בזכויות. למעשה, חלק ניכר מיכולת השליטה של
אסירים
ברווחתםבו
תנאימחייתםמופקעמהם.ההכרה במעמדןשלזכויותהיסודהחוקתיות
גם מאחורי חומות הכלא מבוססת היטב בפסיקת בית המשפט העליון שהבהיר כי "
אין אסיר
משיל מעליו בשער בית הסוהר את זכויותיו הבסיסיות, מעבר לחופש התנועה וההגבלות
4 גם במישור ההליכים המשפטיים בהשתתפותם של
הנובעות מכליאתו וכרוכות במישרין בה."
נידוניםו
אסירים,מדוברבהליכיםשהםנגזרתישירהשלהמשפטהפלילי(
העיקרישבהםהדיון
בבקשות
לשחרור מוקדם ממאסר
בפניועדות השחרורים).
לפיכך, ישלהבהיר בחוק היסודכי
הזכותלהליךהוגןמתפרסתעדלתום
ההליךהפלילי,עלכלרכיביו,לרבותשלב
יריצויהעונש.
6.
כאמור לעיל, הערתנו המהותית באשר להיקף תחולתו של חוק היסוד
רלוונטית גם למספר
זכויותנוספותבהצעתחוקהיסוד
,ובכללזה:
זכותהייצוג;מימושזכויותשלקטין;והתאמות
לאנשיםעם מוגבלות ולאנשים שאינם דוברי השפההעברית.
זכויות בניהול המשפטהפלילי
7.
חוק היסוד אינו כולל הוראה כלשהי המכוונת באופן ייחודי לשלב המשפט הפלילי, על אף
שבמובניםמסוימיםשלבזהמהווהאת"שיאו"שלההליךהפלילי.בראשובראשונה,ישלבצע
את ההתאמות הנדרשות בסעיפים הכלליים שבחוק היסוד שעניינם "הגנה על זכויות": לפי
נוסחה הנוכחי של הצעת החוק, סעיפים אלה חלים על הליך החקירה והמעצר בלבד ולפיהם
מעצר אוחקירתעבירהייעשו"בדרך שתבטיח שמירה על כבודו של אדם,על גופוועל זכויותיו
לפי כל דין" (ר' סעיפים 10(א) ו-
11
(א) להצעת החוק). ברי כי יש לקבוע עקרון יסוד דומה גם
בשלבים המאוחרים יותר של ההליך הפלילי – ובפרט
ב
שלב ניהול המשפט.
לעניין זה, דומה
3
המכון הישראלי לדמוקרטיה
חוק-יסוד: זכויותבמשפט
הצעהלסדר45
בעמ',69
(דצמבר2021
).
4
בג"ץ1892/14
האגודהלזכויותהאזרחבישראלנ'השרלביטחוןפניםואח'
(ניתןביום13.6.2017
בפס'),3
לפסקדינו
של השו
פטמלצר.
כיהדרךהנכונהלעשותזאתתהיהלקבועבחוקהיסודסעיף
מאוחד
וכללישל"הגנהעלזכויות"
אשר יחול על
כל שלבי ההליך הפלילי כך שהוא יחול ביחס לנחקר, לעצור, ל
נאשם
, ל
נידון
ול
אסיר.
8.
ואולםבצדהאמור,הסניגוריההציבוריתסבורהכיקייםמשנהחשיבותגםבקביעתסעיףנפרד
וייחודי שלפיו "
אדם זכאי להזדמנות סבירה להתגונן כראוי במשפט פלילי המתנהל נגדו."
הזכות לקבל זמן ואמצעים הולמים
כדי להתגונן
מופיעה באופן מפורש ועצמאי גם בסעיף
14
(3)
ב)( ל
אמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (
אשר נחתמה ואושררה על ידי
מד
ינת ישראל) ובסעיף 6(ב) לאמנה האירופית להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד.
תנאי
יסוד
לקיומו של הליך הוגן בפלילים ה
וא
מתן אפשרות לנאשם להתגונן מפני ההאשמות
6
המיוחסות לו.5
לשםכך,
זכותושלהנאשם
לדעתמהם
המעשיםוהעבירותבגינםהואמואשם,
ולעיין בחומר החקירה הרלוונטי;7 הוא זכאי להיות נוכח במשפטו
ואין לדון בעניינו שלא
בפניו;
8 ועומדת לו הזכות
להציג ראיות משלו ולחקור נגדית את עדי התביעה.9
זכויות אלו
ואחרות)( בניהול המשפט הפלילי כבר זכו להכרה
בשורה ארוכה של פסק
י דין
כזכויות יסוד
חוקתיות
, וכעתראויות לביטוי חוקתי מפורש בחוק היסוד.
זכות הייצוג
9.
הזכותלייצוגמשפטי
(והזכותהמשלימהל
היוועצותבעורךדין)
היאאחדהאמצעיםהמרכזיים
ל
הבטח
ת זכויותיו של אדם בהליך הפלילי
, ובפרט הזכות להליך הוגן.
10
הצורך בייצוג משפטי
במשפטהפלילי
נובעבראשובראשונהמעקרון
השוויוןביןבעלי
הדין.כאשרהנאשםאינומיוצג
על
ידי סניגור
נוצר החשש שקבלת עמדת התביעה על ידי בית המשפט אינה תוצאה של צדקת
עמדתה של התביעה, אלא של יכולתו העדיפה
של התובע לנהל את המשפט, על
פני הנאשם
שאינו
בקיא ברזי השפה המשפטית והמקצועית
. הדברים מקבלים משנה
תוקף כאשר שיטת
המ
שפט הנוהגת היא השיטה האדברסרית
, המניחה בבסיסה כי הדרך הנכונה לעשיית הצדק
5
ר', ביןהיתר,דנ"פ 4603/97
משולם נ'מדינת ישראל פ''ד נא(,3
)
160
,
197
(
1998
.)
6
לעניין זה, ר' למשלסעיפים184
ו-
216
לחוק סדרהדין הפלילי.
7
סעיף 74
לחוק הסדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-
1982
להכרה במעמדה של זכות יסוד זו,; ר' בין היתר ע"פ
1152/91
סיקסיק נ'מדינת ישראל פ"דמו(,5
)
8
,
22
(
1992
.)
8
סעיף 126
לחוק הסדר הדין
הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-
1982
להכרה במעמדה של זכות יסוד זו,; ר' בין היתר
בש"פ 8823/07
פלוני נ'מדינת ישראל פ"דסג(,3
)
500
(
2010
.)
על חשיבותה הרבה של הזכות לחקירה נגדית להגנתו של הנאשם ולבירור האמת במשפט עמד השופט (כתוארו אז)
9
אגרנטבבג"ץ124/58
היועמ"שנ'השופטהמנ
הלאתהחקירההמוקדמת,פ"די"ג5
,
17
(
1959
)
:"...הלאחשיבותושל
כללזהנעוצהדווקא,כפישראינו,בעקרוןהמחייבשלכלבעל-
דיןתהאהאפשרותלבקראתהעדות,שאדםפלוניהשמיע
לגבי ענינו, על ידי חקרו אותו עליה חקירה שכנגד; כלומר, בעקרון המקנה זכות -
במובן של כוח -
שהיא בעלת ערך רב
עד מאד ושמתייחסים אליה כאל אחת הזכויות החשובות -
אם לא הזכות החשובה ביותר -
המוקנות לבעלי דין לשם
הגנה על האינטרסים שלו בדיון השיפוטיהנערך לגביו."
10
ר' לעניין זה חיים כהן, "על זכויות הנאשם,"
הפרקליט
כו 42
,
49
(תש"ל): "בעולם משפטי כשלנו, שכל ההליכים
מתנהלים בו לפי סדרי דין נוקשים ובשפת המסתורין של החוק והפרוצדורה, זכותו הראשונית והיסודית של כל נאשם
היא, או צריכה היא להיות, שהוא מיוצג על-
ידימי שיודע רזי התורה ומדבר לשון הסתר."
ולחקר האמת היא להעמיד זה מול זה שני צדדים, אשר יגייסו את מיטב כוחם למטרות אלו.
התוצאה הבלתי נמנעת היא שאם אחד הצדדים אינו מיוצג,
נוצר חוסר איזון משווע
ביניהם
והסכנה
לפגיעהבזכויותובעשייתהצדקגוברת.נוכחותושלסניגוריכולהלתקןבמעטאתמאזן
הכוחות בין הצדדים במשפט ולהבטיח כי זכויותיו של העומד לדין יישמרו.
לא בכדי, זכות
הייצוגהוכרהעלידיבית
המשפטהעליוןכזכות
יסודמימיםימימה,
11
והיאמעוגנתבאופןכללי
גם בסעיף 22
לחוקלשכתעורכיהדין, תשכ"א-
1961
.
10
.
בבואנו לעגן את זכות הייצוג בחקיקת יסוד, קיימת חשיבות רבה
לעיגון הזכות לייצוג במובנה
הרחב קרי:, זכותו של כל אדם להיות מיוצג על ידי עורך
דין מטעמו בהליכים
פליליים ולבר-
פליליים ולשכור שירותיו של סניגור., על כן, יש
להבהיר בסעיף 9(ב) להצעת
חוק היסוד
כי
זכות הייצוג חלה גם לגבי אסיר, וכן להשמיט ממנו את המונח "רשות שיפוטית"
כך שהוא
יכולל בחובו גם ייצוג בפני
רשויות רלוונטיות נוספות
(כדוגמת ועדות
שחרורים, ועדות
פסיכיאטריותועוד).
11
.
נוסףעלכך,
כחלקמהזכותלייצוגמשפטיישלעגן
במפורשגםאתזכותושלאדםלהיותמיוצג
על ידי סניגור ששכרו ישולם על ידי המדינה
, וזאת
למי שידו אינה משגת או לפי תנאים
12
שייקבעו בחוק.
המדובר בזכות
הכרחית ומשלימה לזכות הייצוג במובנה הבסיסי,13
שגם
מקובלת בתצורות שונות במספר חוקות בעולם.14
זכות זו נדרשת גם לאור עקרון השוויון בפני
החוק וכדי למנוע
מצב שבו חסרון כיס יוביל לאפליה בין חשודים, נאשמים ונידונים.
אכן,
הסדרי הייצוג מטעם המדינה מוסדרים כיום ב
אופן קונקרטי בחוק הסניגוריה הציבורית,
התשנ"ו-
1995
.ואולם
,מןהראוימבחינהערכית(וגםסמלית)כי
שיטתהמשפטהישראליתתעגן
אתזכותהייצוגעלידיעורךדיןבמימוןהמדינהגםבהסדרהה
חוקתיתהעוסקתבזכויות
היסוד
בהליכיםפליליים.
12
.
לעניין זה יש להזכיר כי טרם הקמתה של הסניגוריה הציבורית, נשפטו רוב רובם של העצורים
והנאשמיםבישראלללאייצוגוללאייעוץמשפטי.סמכויותשלטוניותהכרוכותבפגיעהחמורה
בחירותםוכבודםשלאנשים,דוגמתסמכותהמעצר,פעולותבמהלךהחקירהוהסמכותלהטיל
עונשי מאסר, הופעלו כלפי חשודים ונאשמים לא מיוצגים. מחזה נפוץ ושכיח היה לראות
חשודים ונאשמים העומדים בפני בית המשפט כשהם לא בקיאים בחוקים השונים,
מתקשים
11
ר', בין היתר, ע"פ 134/89
אברג'יל נ' מדינת ישראל פ"ד מד(,4
)
203
(
1990
)
; כן ר' בג"ץ 6095/98
לוקסנבורג נ' כבוד
שופטת בית-משפט השלום ברחובות
, תק-
על 98
(3
)
421; ע"פ (י-
ם) 1362/99
רפאלי נ' מדינת ישראל
, תק-
מח 99
(4
)
5
.
הנשיא א' ברק סבור כי לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ניתן להסיק מכבודו של אדם גם את זכותו לעורך דין
ואת זכותו למשפט הוגן (אהרן ברק
פרשנותבמשפטכרך ג בעמ', 432
.)
12
יפים בהקשר זה דבריו של פרופ' יורם שחר: "מקום שמדינה שלמה מתייצבת מול אדם וזורקת בו אשמה פומבית,
והיא משלמת שכרו של פרקליט מיומן שיעשה בלהטוטי מקצועו כדי לגלות קלונו וכדי להביא עליו עונש, דורשת
ההגינותשתעמודלרשותושלאותואדםמידהזההשלמיומנותמקצועית,כדילהתגונן"(יורםשחר,"סדרדיןפלילי,"
ספר השנה של המשפטבישראל (תשנ"ב-
תשנ"ג),בעמ'399
.)
13
למשמעותה של זכות הייצוג במימון המדינה, ר' יואב ספיר "אשליות של קדמה: הזכות לייצוג בישראל מתקופת
המנדטועד לשנות השמונים"
מגמותבדיניראיותובסדר הדין הפלילי
397
,
411
(
2009
.)
14 כך למשל בריטניה, יפן, פולין
,איטליה וניו-
זילנד.
להבין את השפה המשפטית ולא מצליחים לבטא את עצמם באופן ראוי לפני השופט. נתונים
ממקורותשוניםהעידועדכמהשכיחההיתההבעיהשלהעדרייצוגבהליכיםפליליים:כ-
60%
מהנאשמים בבתי משפטהשלוםלאהיו מיוצגים במשפטם; כך גם כ-
85%
מהקטינים שעניינם
נדון בבתי המש
פט לנוער; וכ-
80%
מהעצורים לצורך חקירה בדיונים בבקשות להארכת
מעצריהם. בהקשר זה, הטרידה במיוחד התופעה של חוסר שוויון בולט בין המרכז לפריפריה,
כאשר שיעורי הייצוג בבתי המשפט במחוזות הצפון והדרום היו נמוכים בהרבה מאלה שבבתי
המשפט במרכז הארץ.15
על רקע מציאות עגומה זו, אשר זכתה גם לביקורת ציבורית חריפה,
נאמרו הדבריםהבאים של השופט
ד לוין:'
"ז
כותושלנאשםלהיותמיוצגבהליךפלילילפניביתהמשפטזכותחשובהויסודיתהיא..
.
כשמדובר בהליךפליליובחששאפשרילאובדןהחירות, "אתפתח לו"לנאשם. בין שהוא
דלואביוןולאיכוללהיעזר בשלכךבסניגוריודעדתודין,ביןשהעונשהצפוילוהואכבד
במיוחד, אפילו בעל אמצעים הוא ואינו ממנה לו סניגור, ובין שהוא אדם שבגלל מגבלות
שבאישיות קשה להניח
שיוכל לתרום להליך המשפטי, להציג את עמדתו ואת גירסתו
כראוי ולהביא למיצוי האמת
... אילו רק ניתן היה לכונן על-
פי דין לצד תביעה הכללית
המייצגת את המדינה גם סניגוריה כללית-
ציבורית, העומדת לשירות הנאשמים הבאים
לדין, כי אז היה זה הפתרון הרצוי שהיה מביא ברכה לנאש
מים וכן גם למנגנון עשיית
המשפט והצדק."
16
13
.
הקמתה של הסניגוריה הציבורית
והתבססותה הביאו
למהפכה של ממש בתחום המשפט
הפלילי, ובפרט לעניין מימושה של זכות הייצוג הלכה למעשה.
כיום, הרוב המוחלט של
העצורים
והנאשמים מיוצגים בידי עורך דין, והסניגוריה הציבורית מעניקה
ייצ
וג משפטי
בכל
שלבי ההליך הפלילי:
החל ממתן ייעוץ לחשודים עצורים במהלך החקירה המשטרתית, דרך
ייצוגםב
הליכיהמעצר עוברלייצוגםבשלביבירורהאשמהוהטיעוןלעונשבתיקיםהפליליים,,
ולהגשתערעורים,בקשותרשותערעור,בקשותלדיוןנוסףובקשותלמשפטחוזרבעניינם,וכלה
בייצוג אסירים בפני ועדות השחרורים, בייצוג עברייני מין בהליכים לפי חוק הגנה על הציבור
מפני עבירות מין ובייצוג חולי נפש המאושפזים בכפייה בפני ועדות פסיכיאטריות.
מדובר
בהישג מרשים של מערכת המשפט הישראלית – ושל מדינה ישראל בכלל –
שיש להתגאות
בו ולהכיר בו גם
במ
ישור החוקתי.
15
להרחבה, ר' דוח פעילות הסניגוריה הציבורית לשנת 2015
(
2016
), בפרק "הסניגוריה הציבורית –
סיכום 20
שנות
פעילות", בעמ' 9-8
,
14-12
, והאסמכתאות המובאות שם (בין היתר, קנת מן, "מחקר: היקף ייצוגם של נאשמים
במשפטים פליליים,"
הסניגור
58
,
8-3
(
2002
.)
ניתן לעיין בכל דוחות הפעילות השנתיים של הסניגוריה הציבורית
בקישורהבא:
all
-
report
-
https://www.gov.il/he/departments/publications/reports/annual
.
16 ע"פ אברג'יל, הערה 11
לעיל, בעמ'208
.
עקרונות יסוד בדין הפלילי
14
. על פי דברי ההסבר להצעת החוק, מטרתו של סעיף זה היא לעגן עקרונות יסוד של המשפט
הפלילי, "שהם בגדר מושכלות יסוד של המשפט הפלילי בישראל ובעולם". המדובר בעקרונות
יסוד "תשתיתיים" המהווים כיום בסיס לקביעת עבירות ולהטלת אחריות פלילית, ומשכך
מוצע לתת להם מעמד חוקתי. בהקשר זה
מוצע לקבוע בחוק היסוד את העקרונות הבאים:
עקרון החוקיות, האיסור על הטלת אחריות פלילית וענישה רטרואקטיבית, עקרון האשמה
ועקרון האחריות האישית.
הסניגוריה הציבורית סבורה כי הסדר חשוב זה לוקה בחסר וכי
ראוילכלול בו עקרונות יסוד תשתיתיים""
נוספים, כפי שיפורטלהלן.
15
. עקרון בהירות הח
וק הפלילי –
בסעיף 4(א) לחוק היסוד, מוצע לעגן את עקרון החוקיות שלפיו
אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או לפיו". בדברי ההסבר מצוין (בקצרה)"
שאחתהמשמעויותשלעקרוןזההיאש"עלהאיסוריםהפלילייםלהיותבהיריםוברוריםדיים,
באופן שיהיה בהם כדי להכווין את התנהגות הציבור."
אנו סבורים כי יש לעגן במפורש בחוק
היסוד את עקרון הבהירות, שלפיו לא יורשע ולא ייענש אדם אלא על פי הוראת חוק ברורה
ומובנת, וזאת בין אם כתוספת בלשון סעיף 4
א)(
ובין אם כסעיף עצמאי. עקרון הבהירות של
החוקהפלילינועדלחזקולקייםבאופןמלאאת
תכליותיושלעקרוןהחוקיו
ת.זהועקרוןחיוני
שמטרתו להבטיח כי אדם יידע, בעת ביצוע מעשה מסוים, אם המעשה חוקי או לאו, ומהו
העונשהמרביהצפויבגינו.
עקרוןבהירותהחוקנחשבמימיםימימהכחלקאינטגראלימעקרון
החוקיות.17
מדובר בדרישה "בעלת היבט חוקתי מובהק."18
כפי שציין פרופ' אהרן ברק,
"הגבלה 'בחוק' משמעותה שהחוק צריך להיות כללי, פומבי, ידוע ומפורט. החוק צריך להיות
נגיש (בהבנה אליו) וודאי (בתחומיפריסתו).על כן,חוק פלילי'סתום' (vague
) אינו מקיים את
דרישותיה של פסקת ההגבלה."19
16
. עקרוןהפרשנותהמצמצמתבפלילים–
עקרוןזהזוכהלביטויכיוםבסעיף34כאלחוקהעונשין,
שלפיו "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר
עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין
", ואנו סבורים כי מן הראוי לעגנו כעת
בהסדרה החוקתית.
כפי שנקבע בבית המשפט העליון, "
עקרון החוקיות אינו מתמצה בדרישה
הפורמליתכיהאיסורהפליליייקבעבחוק.לעקרוןהחוקיותישגםמובןמהותי,המכילדרישות
שונות שעל החוק הפלילי לקיים
[...] אחת מהנגזרות של עקרון החוקיות הוא כלל הפרשנות
17
ר',למשל,ע"פ205/73
רוסנ'מדינתישראל
,פ"דכז(2
)
365
,
372
(
1973
.)
כןר'ע"פ54/53
אש"ד,מרכזזמנילתחבורה
נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח 785
(
1954
בפס'), 2 לפסק דינו של השופט זילברג; כן ר' ש"ז פלר יסודות
בדיניהעונשין
כרך א (1984
בעמ'),17-15
.
18
יורםרבין ויניב ואקי
דיניעונשין
כרך א108
(מהדורה
שלישית, 2014
.)
19
אהרןברק,"הקונסטיטוציונליזציהשלמערכתהמשפטבעקבותחוקיהיסודוהשלכותיהעלהמשפטהפלילי(המהותי
והדיוני,")
מחקרי משפט
יג5
,
18
(תשנ"ו-תשנ"ז.)
המקלה עם הנאשם."
20
יתרה מכך,
כלל הפרשנות המצמצמת בפלילים אינו נובע ישירות רק
מעקרון הח
וקיותו
מהשאיפהלמתן אזהרההוגנתלפרט, אלאישלו גםרציונאלחוקתיעצמאי
הנובע מחוק יסוד: כבודהאדםוחירותו,
המכתיבהעדפה של קיום זכויותהאדם (והנאשם)על
פני הגבלתן,וזאת בייחוד
בהליכים פליליים שעניינם שלילתחירות.
21
17
.
עקרון שיוריות הדין הפלילי –
על פי עקרון השיוריות בפלילים, המשפט הפלילי נועד להיות
מוצאחברתיאחרוןמשוםשהואכרוךבפגיעהמשמעותיתביותרבזכויותחוקתיותשלחשודים
ונאשמים וביצירת מעגלים של הכבדה להמשך השתלבות חברתית נורמטיבית עבורם. אכיפה
פלילית בניגוד לעקרון השיוריות אף חוטאת לכוונת המחוקק ופוגעת בחוסנה של החברה
והקהילה בכללותה. על כן, יש לנקוט בהליך פלילי כנגד אדם רק כאשר אין כל אמצעי אחר,
לבר-פלילי,אשריגשיםאתמטר
ותההעמדהלדין.22
כפישצויןבפרשת
רותם,"
עקרוןהשיוריות
הפלילית קובע כי את כוחו של המשפט הפלילי בהעמדה לדין יש להפעיל רק
כמוצא אחרון,
ובהעדר אמצעי אחר שמגשים באותה מידה את תכליותיו. בהקשר זה ניתן להתייחס לשני
מובנים של עקרון השיוריות: הראשון, נוגע לגבולות המשפט הפלילי ולעצם הכרעת המחוקק
להפללתה של נורמה מסוימת; והשני, שהוא במוקד ענייננו, נוגע לאופן שבו נאכף הדין הפלילי
– על
ידי רשויות התביעה, במקרה פלוני –
ולכך שהפעלת הדין הפלילי צריך להיעשות כ"מוצא
אחר
ון" ובהעדר אמצעי שפגיעתו פחותה."
23
עקרון זה בא לידי ביטוי גם בשורה של הסדרים
חקיקתיים, כדוגמת תיקון מס' 61
לחוק סדר הדין הפלילי שעניינו הסדר סגירת תיק מותנית
וסעיף12אלחוקהנוערשעניינ
והליכיםחלופייםלקטיניםעובריחוק;הואמשתלבבאופןכללי
עם המגמה הגוברת להעברת הטיפול בהפרות הוראות חוק מסוימות –
שלא בהכרח נלווה
אליהן מטען אנטי-
חברתי מובהק – מן ההליך הפלילי הקלאסי אל ההליך המינהלי (
בהקשר
האחרון
לאחרונההוקםעל ידי
שרהמשפטיםצוותבינמשרדיבנושאדה-
פליליזציה;)והוא גם
נדרש מבחינה מעשית ל
נוכח
תופעות פסולות הקיימות בישראל כגון הגשת כתבי אישום בגין
זוטות.
24
בעינינו עקרון
שיוריות הדין הפלילי ראוי לביטוי חוקתי,25
ולכן מוצע לשלב הוראה
בחוק היסוד
שלפיו "הליך פלילי יינקט נגד אדם רק כאשר חלה פגיעה ממשית בערך חברתי
מוגן, ו
אין כלאמצעיאחר אשריגשיםאת מטרתההעמדה לדין פלילי."
20
ע"פ 766/07
כהן נ' מדינת ישראל
(ניתן ביום 19.11.2007
בפס'), 9 לפסק דינו של השופט גרוניס; כן ר' ע"פ 3583/20
פלוני נ'מדינת ישראל
(ניתןביום 9.11.2020
בפס'),37
לפסקדינו של השופט שטיין.
21
בועז סנג'רו, "פרשנות מרחיבה בפלילים?! האמנם 'אין מחוקק מבלעדי המחוקק ולו בלבד נתכנו עלילות החקיקה?'
עלנשיאביתהמשפט העליון כמחוקק-עלוהספד לכלל הפרשנות המצמצמת,"
עלי משפט
ג(1
)
165
,
169-168
(
2003
.)
22
להרחבה, ר'
רביןו-ואקי, הערה18
לעיל, בעמ'39
-
43
.
דנ"פ 5387/20
רותם נ' מדינת ישראל
(ניתן ביום 15.12.2021
בפס'), 93
לפסק דינו של השופט פוגלמן; כן ר' אריאל
23
בנדורוהדרדנציג-
רוזנברג"המעמדהחוקתישלשיוריות המשפטהפלילי,"
ספראליהומצא
373
(
2015
)
;רע"פ8182/18
מושיא נ'מדינת ישראל
(ניתן ביום 18.2.2020
בפס'),89-87
לפסק דינה של השופטתד'ברק-
ארז.
24
להרחבה, ר' בין היתר דוח פעילות הסניגוריה הציבורית לשנת 2015
(
2016
בעמ'), 27
-
29
;
דוח פעילות הסניגוריה
הציבורית לשנת2018
(
2019
בעמ'),18-15
.
25
לדעה הרואה בעקרון השיוריות כעקרון בעל מעמד חוקתי, הנובע מהמבחן השני של תנאי המידתיות שבפסקת
ההגבלה שבסעיף 8
לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ר'
ואקי ורבין, הערה 18
לעיל, בעמ' 42
;
על הקשר בין עקרון
השיוריות
לבין תפיסות חוקתיות ומבחני מידתיות, ר' בג"ץ 88452
שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה
(ניתן ביום
12.7.2020
בפס'),24-18
לפסק דינו של השופט ג'ובראן.
18
.
רף ההוכחה בפלילים (
עקרון הספק הסביר) –
סעיף 6 להצעת החוק מציע לקבוע כי "כל אדם
הוא בחזקת חף מפשע כל עוד לא נקבעה אשמתו בידי רשות שיפוטית." הסניגוריה הציבורית
סבורהכיבצדעיגוןחזקתהחפותבחוקהיסוד,ישלעגןבמפורש(ביןאםבמסגרתסעיף6
ובין
אם בסעיף נפרד) את הע
יקרון שלפיו
לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה,
אלא אם כן
הוכחהאשמתו בדין
מעבר לספק סביר.
עקרון הספק הסביר אמנם הוזכר בדברי ההסבר ל
הצעת החוק, תוך הפניה לסעיף 34כב
לחוק
העונשין,
ותוך ציון
כי חזקת החפות ורף ההוכחה בפלילים הם "שני צדדים של אותו מטבע."
ואולם,
כפי שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון,
עקרון הספק הסביר מהווה עקרון
עצמאי
ו
משלים
לחזקתהחפותאשרקיבל"
משנהתוקףעםחקיקתחוקיסוד:כבודהאדם
וחירותו".
26
לעניין זה יפיםגם דבריה של השופטת פרוקצ'יה:
"
החובה להוכיח אשמה פלילית של נאשם מעבר לספק סביר הינה דרישה בעלת אופי
חוקתי.היאנגזרתמזכותהיסודשלהאדםלחופש,ולהגנהעלחירותוהאישיתמפנימעצר
ומאסר, ומפניפגיעה בכבודו ובשמו הטוב
...
יש להבחין ביןחזקת החפותלבין קיומו של
ספק סביר המונע הרשעה. חזקת החפות היא המחייבת זיכוי נאשם אלא אם כן הוכחה
אשמתו. זוהי חזקה ראייתית הנתונה מכוח החוק לנאשם, כל עוד לא הובאו ראיות
מספיקותלאשמתו.שאלתהספקהסבירקשורהבדיותןומשקלןשלהראיותהמפלילות,
ואלהמכריעיםהאםהופרכהחזקתהחפות,אםלאו.לפיכך,חזקתהחפותוהספקהסביר
אינם מושגים חופפים, אלא מושגים המשלימים זה את זה. מכאן, שלנאשם עומדת
חזקתהחפות כלעוד אשמתולאהוכחה מעברלספק סביר".
27
לפיכך, עקרון הספק הסביר
חייב לבוא לידי ביטוי מפורש בחוק היסוד, בהיותו עקרון
תשתיתי""עצמאי וחלק אינטגראלי ממושכלות היסוד שלהמשפט הפלילי.
הפללה עצמית
(וזכותהשתיקה)
19
.
בסעיף8
להצעתהחוקמוצע
לעגןאתהזכותלהימנעמהפללהעצמית,בשניהיבטים:אדםזכאי
שלא להפליל את עצמו בעת גביית הודעתו בחקירה פלילית; ואדם זכאי שלא יכפו עליו להעיד
בפנירשותשיפוטיתבהליךפלילישהואמואשםבו.לטעמנו,נוסחמוצעזהמצמצםבאופןניכר
אתהזכותלהימנעמהפללהעצמית
ואף
מעוררחששלהרעת
המצבהמשפטי
והחוקתיהקיים.
בפרט, על פי הנוסח המוצע הזכות להימנע מהפללה עצמית תהיה מוגבלת רק לשלב גביית
26 ע"פ
9809/08
לזרובסקי נ'מדינת ישראל,
בפס'
71
-
72
לפסקדינו של השופט ג'וב
ראן
27
ע"פ 6295/05
וקנין נ'מדינת ישראל
(ניתן ביום 25.1.2007
בפס'),43
-
44
לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.
ההודע
הבחקירה,ובכךהואמתעלםמהוראותהחוקוהפסיקהשלפיה
ן
זכותזוחלהגםבשלבים
אחרים של ההליךהפלילי,
וכן ביחס
למסירת כל ראיה או מסמך.28
יתרה מכך, הסעיף אינו כולל התייחסות
כלשהי לזכות השתיקה ובכך הוא עלול ליצור הסדר
שלילי
לגבי
עצם קיומה של הזכות במשפט הישראלי, לא כל שכן
ביחס למימושה בפועל
וכיבודה עלידי רשויו
תהאכיפה.
20
. הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית מוקנית בדין לכל אדם,
29
ובצדה עומדת באופן עצמאי גם
זכות השתיקה. אכן, בצורתה ה"מוחלטת" –
שלא לפצות פה ולא לומר דבר –
הוענקה זכות
השתיקה על ידי המחוקק, במפורש, רק לנאשם במסגרת משפטו.
30
כשמדובר
ב
הליך החקירה,
החיסיוןמפניהפללהעצמיתמקנהזכותשתיקה"יחסית",דהיינוזכותשלאלהשיבעלשאלות
מפלילות.ואולם,כשהמדוברבחשודבביצועעבירה,הנחקרבידיאישמרות,מתפרשגםחיסיון
זה, על דרך ההרחבה, כזכות שתיקה מוחלטת.
31
יוצא, איפוא, כי התפיסה המקובלת בשיטת
המשפט הישראלית היא שלנחקר יש זכות שתיקה
מלאה בשלב החקירה, אף
אם היא לא
מעוגנתב
מפורשבחוק.פרופ'אהרןברקאףהביעאתדעתוכיישלהכיר
בזכותהשתיקה
כזכות
חוקתית מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.32
21
. בהתאם לכך, ו
כפי שצוין גם בדברי ההסבר להצעת חוק היסוד,
במסגרת הצעת החוק
הממשלתית המקיפה
בעניין זכויות נחקרים וחשודים
שזכתה לכינוי "רפורמת הליך הוגן,)"(33
מוצעכי
לנחקרשהואחשודתעמודזכותשתיקהמלאה,וכיהואלאיהיהחייבלומרדבר(בצד
זאת
, מוצע לקבוע כי לשתיקה בחקירה יהיה ניתן לייחס משמעות
ראייתית מוגבלת). בדברי
ההסבר להצעת החוק הממשלתית, מוסברים הטעמים לעיגונה בחוק של זכות השתיקה
בחקירה, במובנההמלא:
"הטעמיםהעיקרייםלמתן זכותשתיקהמלאההם,בין השאר,החששמפערהכוחות
בין
החשוד לבין החוקרים וניצולו לרעה; חשש מפני
הודאות שווא הנובעות מלחץ, בלבול
ומצוקה; רצון להימנע מהטלת חובות עשה; תפיסה שלפיה על התביעה לגייס
ראיות
בכוחות עצמה ולא על הנאשם לספקן; וכן החשש
שהחשוד לא ידע בשעת החקירה האם
34
אמירה כלשהי מפלילה אותו אםלאו."
לעניין זהר' ע"פ 1761/04
שרון נ' מדינת ישראל פ"דנח(,4
)
( 9
2004
.)
28
29
ר' סעיף 2(2
) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות); סעיפים 47
ו-
52
לפקודת הראיות [נוסח חדש]; רע"א 5381/91
חוגלה שיווק (1982)בע"מ נ'אריאל פ"דמו(,3
)
378
,
381-380
(
1992
.)
30
סעיף161
לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב],תשמ"ב-
1982
.
31
ר'
למשל ע"פ 533/82
זכאי נ' מדינת
ישראל פ"ד לח(,3
)
59
,
69
(
1984
);
ומאמרו של פרופ' אליהו הרנון, "על זכות
השתיקה," משפטיםא95
.
32 ברק, הערה 19
לעיל, בעמ'23
.
33
הצעת חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים (תיקון מס'9),התשע"ח-
2008
.
34
ר' גם רע"פ 8600/03
מדינת ישראל נ'שרון פ"ד נח(,1
)
748
,
759
(
2003
.)
22
.
על רקע דברים אלה, הסניגוריה הציבורית סבורה כי יש להרחיב את הזכות להימנע מהפללה
עצמית(ואתזכותהשתיקה),בהתאםלמגמותהקיימותבחקיקהובפסיקה,ומוצעלקבועבחוק
היסוד אתההוראותהבאות:
א.
אדםזכאי שלא לומר דבר בחקירההמתנהלתנגדו.
ב.
אדםזכאי שלא לומר דבר אולמסורראיה
שעשוי
יםלהפלילו.
ג.
אדם זכאי שלא להעיד במשפט פלילי המתנהל
בעניינו.
זכויות בהליכי מעצרוחקירה
23
. עקרון היסוד של 'מעצר ככלי אחרון' –
הסניגוריה הציבורית מציעה לעגן בחוק היסוד את
עקרון-
העל הקבוע כיום בחוק המעצרים שלפיו לא ייעצר אדם "אם ניתן להשיג את מטרת
המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה."35
מזה שנים הסניגוריה הציבורית שבה ומתריעה על ריבוי המעצרים בישראל ועל המגמה
המטרידה של גידול עקבי במספר המעצרים.36
כידוע, בשנת 1996
נחקק חוק המעצרים החדש
אשר לא נולד בחלל
הריק
, אלא
בא לעולם על רקע ריבוי הביקורות החריפות והצטברות
הנתונים המדאיגים על השימוש הנרחב מדי בסמכויות המעצר, המחסור בבקרה מספקת של
בתי המשפט על הליכי מעצר ותנאי המחייה הקשים במתקני המעצר בישראל.37
מחוקקי חוק
המעצרים ביקשו להתאים את דיני המעצר ותנאי המעצר בישראל לעידן החוקתי, ובמיוחד
לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.38
ההנחה היתה כי החוק החדש יביא לצמצום במספר
המעצרים –
הן לצורך חקירה והן עד לתום ההליכים –
אשר במדינה ליברלית אמורים להיות
החריגולאהכלל,תוךהפחתתרמתהצפיפותבתאיהמעצרושיפורתנאי
המחייהבהם.ואולם,
הנתונים מלמדים שמספר המעצרים במדינת ישראל לא רק שלא פחת מאז חקיקת חוק
המעצרים, אלא הלך וגאה.39
שימושיתרבמעצריםפוגעבצורהאנושהלארקבזכויותיהםשלהעצוריםלחירותולכבוד,אלא
גםבהגינותההליךהמשפטיובסיכוילהביאלתוצאהצודקת.
כךלמשל,הסיכוילשבוראתרוחו
35
סעיפים13(ב)ו-
21
(ב) לחוקסדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים),תשנ"ו-
1996
.
36
להרחבה, ר' דוחות הפעילות
השנתיים של הסניגוריה הציבורית, בפרקים העוסקים ב"ייצוג חשודים ועצורים על
ידי הסניגוריה הציבורית."
37
ר', בין היתר, מבקרת המדינה דוח שנתי 45
–
לשנת 1994
ולחשבונות שנת הכספים 1993
(
1995
בעמ'), 377
-
393
;
האגודה לזכויות האזרח בישראל זכויות האדם בישראל –
תמונת מצב 1996
; קנת מן "היקף מעצר עד תום ההליכים
בבית-המשפט המחוזיבתל-
אביב"
עיונימשפט
יב 517
(
1987
.)
38
על הקשר בין חוקי היסוד ותפיסת זכויות האדם לבין חקיקתו של חוק המעצרים ופרשנותו, ר' בין היתר, ההקדמה
לדבריההסברלהצעתהחוק(הצעותחוקתשנ"ה2366
בעמ',306
);דנ"פ2316/95
גנימאתנ'מדינתישראל פ"דמט(,4
)
589
,
653
(
1995
);חיהזנדברג
פירוש לחוק המעצרים
חלק א9-8
,
16
,
34-33
(
2001),והספרותהענפה המוזכרת
שם.
39
כך עולה מהנתונים המובאים בשנתונים הסטטיסטיים של משטרת ישראל. כן ר' חגית לרנאו "מתכון לחקיקה לא
יעילה: המקרה של חוק המעצרים"
מחקרי משפט
כד123
(
2008
.)
של חשוד ולגרום לו להודות בדברים שלא עשה גדול יותר כאשר מדובר במי שחירותו נשללה
באמצעות מעצר לצרכי חקירה. מעצרים עד תום ההליכים, שלעתים מתמשכים חודשים
ארוכים (ואף מעבר לכך), מקשים על הנאשם לנהל את הגנתו כראוי ולעתים מהווים לחץ חזק
לוויתורעלטענותהגנהולעריכתהסדרטיעוןשתוצאתואינהחמורהמןהמעצרבוצפויהנאשם
להיות נתון ממילא.
למעצר עד תום ההליכים, אף בהעדר הסדר טיעון, עלול להיות גם אפקט
מחמיר מבחינתמשך
העונש וסוגו.
40
ריבוי המעצרים הוא מהתופעות המטרידות ביותר כיום במערכת המשפט הפלילי, ולדעת
הסניגוריההציבוריתישלההשלכותמדאיגותעלמשטרזכויותהאדםבישראלועלהיחסשבין
הפרט לשלטון. על רקע זה, אנו סבורים כי יהי
ה זה נכון וראוי להעלות את עקרון-
העל של חוק
המעצרים שעניינו 'מעצר ככליאחרון' לדרגה החוקתית שלחוק היסוד.
24
. זכותם של החשוד והעצור להיותמיודעים עלזכויותיהם– הסניגוריה הציבורית סבורה כייש
לכלול בחוק היסוד הוראה שתעגן את זכותם של החשוד והעצור להיות מיודעים בתחילת
החקירהאובעתהמעצר,לפיהעניין,עלזכויותיהםלפיכלדין.זכות
היידוע
הוכרהעלידיבית
המשפט העליון בשורה של פסקי דין, ובהקשרים שונים.
יש חשיבות
עצומה
לעגן ברמה
החוקתית את
זכות
ו של אדם להיות מיודע על זכויותיו ב
חקירה ובמעצר, שכן לכל הזכויות
הנתונותלו'עליספר'
איןמש
מעותשלממשאםה
אדםלאיודעעלקיומןו
לאמביןאותן.
במובן
זה לא מדובר ב'זכות נגזרת' אלא ב
זכות מהותית העומדת בפני עצמה. העיגון
החוקתי
המלא
של זכות היידוע יצמצם את המקרים בהם אנשים כלל אינם יודעים על קיומן של זכויות
בסיסיות וחשובות בשעה שחירותם נפגעת באופן קשה ביותר.
זכות
היידוע נועדה גם לוודא
שככל שהחשוד או
העצור ויתר
ו על זכויותיהם,
הרי שהדבר נעשה במודע ומתוך רצון חופשי
ומלא.
ענישה
ענישה אסורה
25
.
סעיף 12
להצעת
חוק היסוד
מציע לקבוע כי "אדם זכאי שלא יוטל עליו עונש גופני,
אכזרי או
לא אנושי." דומה
שמדובר בניסוח מיושן מאד, שלקוח מחוקות בנות מאות שנים, ואינו הולם
חוקה
מתחדשת במאה ה-
21
.
לא ברור מדוע האמצעי הגופני, האכזרי או הבלתי אנושי הוגבל
רק ל"עונש", ולעניין זה הסניגוריה הציבורית מציעה כי
האיסור האמור יחול גם על "יחס"
כאמור כפי שמקובל בחוקות רבות בעולם.,
בהקשר זה יצוין כי נמצא ש-
63%
(
38
חוקות)
מהחוקות בנות-
ההשוואה לשיטה הישראלית אוסרות על יחס (treatment
) פסול של המדינה
40 להרחבה על נזקי המעצר ר', למשל דוח פעילות הסניגוריההציבורית לשנת 2017
(
2018
בעמ'),24
-
28
.
כלפי הפ
רט, בנוסף לאיסור על ענישה פסולה.
41
כך גם נקבע באמנה הבינלאומית בדבר זכויות
אזרחיותומדיניות
וב
אמנה הא
ירופית לזכויות אדם.
26
. עוד
מוצע כיהאיסור יחול גםעלעונש או יחס "
משפ
יל"
, מונח
אשר נובעישירות מעקרון כבוד
האדם וההגנה עליו ואף הוא מתכתב עם מגמות מתקדמות יותר במשפט המשווה.,
לעניין זה,
נמצאכיב-
80%
מהחוקות(129
חוקות)האיסור
מוכווןגםלענישהמבזה/משפילה(תוךשימוש
לרובבמונחdegrading,ו
ביתרה
מקרים
humiliating
).מבין
חוקות
אלו, כ-
75%
מהןאוסרות
על שימוש באמצעים משפילים. וגם בהקשר זה – כך נקבע באמנה הבינלאומית בדבר זכויות
אזרחיותומדיניות
וב
אמנה האירופית לזכויות אדם.
עקרון המידתיות
בענישה
27
. בצדהאמור לעיל,
הסניגוריה הציבורית סבורה כי ישלכלול בחוקהיסודאת עקרון המידתיות
בענישה, שלפיו
"לא יוטל על אדם עונש חמור מהנדר
ש כדי להשיג את מטרות הענישה;
עונש
המוטל על אדם יהיה במידה הפחותה ביותר בהתאם לנסיבות העניין". הורא
ה
ממין
זה
מתכתבת עם
העיקרון המנחה בענישה
הקבוע בסעיף 40
ב לחוק העונשין (עקרון ההלימה)
ועם
האינטרסהציבוריהחשובשבשיקומםשלעובריחוק,
וכן
תסייע
באיזוןהחששמפנישימושלא
ראוי ואינפלציה בעונשי מאסר(הן במספרהמאסרים והן באורכם) ובדרכי ענישהנוספות.
הזכותלתנאי כליאה הולמים
28
.
ברבות השנים, הפכו מתקני הכליאה בישראל לאחת הפינות העזובות והנשכחות של החברה
הישראלית.מידישנהמפרסמתהסניגוריההציבוריתדוחותמסכמיםבדברתנאיכליאה,מהם
עולה התמונה המטרידה כי חרף השיפור המסוים במצב
תנאי הכליאה, במרבית המתקנים
עדיין שוררים ליקויים חמורים וקשים
, ובחלק מן המתקנים אסירים רבים שוהים בתנאים
שאינם ראויים למגורי אדם.42
29
.
על רקע זה,
במאי 2012
חוקק
תיקון מס' 42
לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-
1972
בנושאתנאיכליאההולמים.
במרכזההסדרשהתקבלעלידיהמחוקקמצויההחובההבסיסית
41
המדובר ב
חוקות מדינות ה-
OECD
, מדינות האיחוד האירופי, מדינות דמוקרטיות מתקדמות לפי מדד Freedom
House
ומדינות "מרחב הסמך"
שהוזכרו בפסיקה חוקתית של בית המשפט העליון בארץ בין 1994-2010. הנתון
ההשוואתיהמובאכאן –וכןבמקומות
הבאים במסמך –
מבוססים על
הסקירה המשו
וה שנכללהב
נייר המדיניות
של
המכוןהישראלילדמוקרטיה,
הערה3
לעיל,כמוגםעלהסקירותההשוואתיות
נשערכובמחלקתייעוץוחקיקהבמשרד
המשפטים.
42 דוחותהסניגוריה הציבורית בדברתנאי המעצר והמאסר בישראל ניתן לעיין בכל הדוחות בקישור הבא:.
https://www.gov.il/he/departments/publications/reports/public_defender_detention_and_imprisonmen
t_conditions_reports
בסעיף 11
ב לפקודה
לפיו "
אסיר יוחזק בתנאים הולמים שלא יהיה בהם כדי לפגוע בבריאותו
ובכבודו
".לצדזאת,עוגנהרשימה(פתוחה)שלתנאימח
ייהמינימאלייםלהםזכאיכלאסיר.
43
לבסוף,נקבעובחוקסעיפיםספציפייםהנוגעיםלזכותושלהאסירלהשתלבבפעילויותשיקום,
חינוך ופנאי וחובותיו של נציב בתי הסוהר בהקשר זה לבחון אפשרויות לשיקומו של האסיר
ולנקוט צעדים להבטחת שילובו המירבי בפעילויות שיקום בין כותלי הכלא.
הסדר משלים
ודומה לעניין
תנאי
מעצר
הולמים קיים כבר משנת 1996
בסעיף 9
לחוק סדר הדין הפלילי
(סמכויות אכיפה –מעצרים), תשנ"ו-
1996
.
30
.
ההוראות האמורות בדבר תנאי מעצר ומאסר הולמים הן הוראות בעלות "ניחוח חוקתי", ועל
פי פסיקת בית המשפט העליון יש להן קשר הדוק לזכויות היסוד המנויות בחוק יסוד: כבוד
האדם וחירותו.44
הן משתלבות גם בנוף המשפט הבינלאומי, ובמיוחד עם סעיף 10
(1
) לאמנה
הבינלאומיתבדברזכ
ויותאזרחיותומדיניותשלפיה"אנשיםשנשללהחרותםינהגובהםברוח
אנושיתומתוךהתחשבות בכבודו העצמי של האדם."
31
.
עלכן,הסניגוריההציבוריתסבורהכיישלכלולבחוקהיסודהוראהמפורשתשעניינההזכות
לתנאיכליאההולמים,שלפיה"עצוראואסירזכאילהיותמוחזקבתנאיםהולמיםשלאיהיה
בהם כדילפגוע בכבודו כאדם, בגופו ובבריאותו."
עונש מוות
32
. הסניגוריההציבוריתסבורה כיישמקוםלכלולבפרקהענישהשבחוקהיסודאיסורעלקביעת
עונש מוות.
כגישה עקרונית וערכית, אנו סבורים כי מן הראוי לבטל את עונש המוות בספר
החוקיםהישראלי.
להלןיפורטוהנימוקים העיקריים לעמדתנו זו.
33
. הטיעוןהמוסריכנגדעונשמוות–בראשובראשונה,ההתנגדותלעונשמוותמבוססתעלהטיעון
המוסרי בדבר זכותה (
ו
ליתר דיוק
, העדר זכותה) של המדינה לקחת חייו של אדם, באשר הוא
אדם, אפילו במקרה החריג בו ביצע את הפשע הנורא מכל.
פעולת ההוצאה להורג –
ובפרט
כשהיא נעשית בחסות החוק והמשפט –
מעוררת שאלות יסוד הנוגעות ל
גבולות האלימות
שמדינה רשאית להפעיל כלפי היחיד, ומשדרת מסר קשה שמהותו
זילות הערך של חיי אדם.
עונש מוות
הוא
עונש אכזרי ובלתי אנושי, וככזה הוא
בלתי חוקתי.
45
היתר למדינה לבצע
ובכלל
זה: תנאי תברואה הולמים, תנאים שיאפשרו לו לשמור על ניקיונו האישי, טיפול רפואי הנדרש לשם שמירה
43
על בריאותו ותנאי השגחה מתאימים; מיטה, מזרון ושמיכות לשימושו האישי, והחזקת חפצים אישיים; מי שתייה
ומזון;בגדים,מוצריהיגיינה ומצעים; תנאי תאורהואוורור סבירים בתא והליכה יומיתבאווירהפתוח.;
44
ר', למשל, בג"ץ 1892/14
האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים ואח'
(ניתן ביום 13.6.2017
) (שטח
מחייה מינימאלי לעצור ולאסיר); בג"ץ 4634/04
רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים
(ניתן ביום 12.2.2007
)
(מיטה לכל עצור ואסיר); בג"ץ 158/21
רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים
(ניתן ביום 31.1.2021
) (החובה
לספק חיסונים נגדנגיף הקורונה לעצורים ואסירים.)
45
לדעה דומה, ר' למשל חיים כהן, "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית: עיונים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו,"
הפרקליט, ספר היובל (
1993
)
28-25
.
פעולות המתה משפטיות "סטריליות" נושא עמו
השפעות הרסניות על מערכת המשפט, ועל
החברה בכללותה. כפי שנאמר, "לא זו בלבד ש(עונש מוות) אינו מכפר על הפגיעה בגופה של
החברה, אלאהואאף מוסיףעליהכתם חדש".
46
ואולם,
מעבר ל
עוול המוסרי
והחברתי
הכרוך ב
עונש המוות, קיימים
גם
טעמים מעשיים כבדי
משקלכנגדו,הנתמכיםבניסיוןה
מרש
ה
מצטברבמדינותבהןעונשהמוותהופעל,ובהםהחשש
מטעוי
ות ומהוצאות להורג של חפים מפשע, ובמגמה הבולטת של ביטול עונש המוות במדינות
רבות בעולם.
34
. החשש מטעויות ומהוצאות להורג של חפים מפשע –
אין
מערכת משפט ה
חסינה מפני
טעויות.
טעותבהרשעתושלאדםוענישתושלחףמפשעהןתמיד
עוולנורא.ייחודושלעונשהמוות
הוא
בהיותובלתי
הפיך,כךשהטעותבהפעלתווההוצאהלהורגשלאדם לשוואמקבלות משמעות
מצמררת במיוחד.
כפי שציין ח"כ הרב מרדכי נורוק ז"ל, במהלך דיוני הכנסת בביטול עונש
המוותבעבירתרצח:"עונש-המוותהואמעוותשאינוניתןלתיקון...כשניתןעונשמאסר-
עולם
על-פיטעות,אפשרלתקןאותובכלעתובכלשעה,אבלמתיםאי-אפשרלהחיות...מפניטעמים
ונימוקים אלה, אנו צריכים לדרושאת ביטולעונש-
המוות."47
דברים נכוחים אלה אינם מהווים חשש ערטילאי, כפי שניתן להיווכח מנתוני פרויקט החפות
ומקורותאחרים
בארצות-הברית.מאזשנת
1973
ועדלשנת2018,שוחררויותרמ-
160
נידונים
למוות שהמתינו להוצאתם להורג, לאחר שהתברר כי הם חפים מכל פשע
(בשנים האחרונות
מדובר על ממוצע של 5
מזוכאים"" (
exonerees
)
מדי שנה ששוחררו מאגף הנידונים למוות
ויצאו לחופשי.)48
לאורך השנים תועדו בארצות-
הברית גם עשרות מקרים של הוצאות להורג
שבוצעוובדיעבד התבררו כשגויות.
35
.
מגמת
ביטול עונשהמוות במשפטהמשווה – הנימוקים שלעילואחריםהביאולמגמה עולמית,
ברורה ועקבית,
של ביטול עונש המוות.
נכון להיום, למעלה מ-
100
מדינות ביטלו את עונש
המוות באופן מלא, ואליהן מצטרפות בכל שנה עוד ועוד מדינות.
49
חברות האיחוד האירופי
מחקו את עונש המוות מספר החוקים שלהן לפני שנים רבות, ולמעשה הדמוקרטיה המערבית
היחידה בה עדיין קיים ומופעל עונש מוות היא ארצות-הברית, אשר גם בה הולכת ומתחזקת
המגמה של ביטול עונש המוות: עונש המוות בוטל ב-
23
ממדינות ארצות-הברית, וב-3
מדינות
נוספותהכריזוהמושליםעלהפסקתהשימושבו;
בעשורהראשוןשלשנותהאלפייםבוטלעונש
המוות
ב-3
ממדינות ארצות-הברית, ו
בשנים שלאחר מכן
ועד כה
בוטל העונש ב-8
מדינות
46 הציטוט לקוח מתוך אלבר קאמי הרהורים על הגיליוטינה (
1957
.)
47
פרוטוקולמליאתהכנסתמיום27.11.1951
בעמ',480
(דיוןבקריאהראשונהלהצעתחוקביטולעונש-מוות,התשי"ב-
1951
.)
) 48
2018
,
5
(Updated:November
Factsabout the DeathPenalty
Death Penalty Information Center,
49
מדינות שביטלו את עונש המוות בשניםהאחרונות הן קונגו,מדגסקר,בנין, גינאה,בורקינה פאסו וצ'אד.
נוספות.50
מגמה זו זוכה לביטוי מובהק גם במישור החוקתי, כאשר 72
חוקות (
או 88%
מאלה
בנות ההשוואה)
אוסרות מפורשותעל עונש מוות.
מימוש זכויותשל קטין
36
.
הצעת חוק היסוד נשענת בחלקה
על
נוסחו של
סעיף העקרונות הכלליים (סעיף 1א) שבחוק
הנוער (שפיטה, ע
נישה,ודרכי טיפול, תשל"א-
1971
). מדובר ב
סעיף ייחודי–
שמלכתחילהנוסח
באופן חוקתי –
שב
ו הגדיר המחוקק עקרונות-
על החולשים על כל תחומי ההתייחסות לנוער
עוברחוק.אכן,"
זה
מכברהשתרשהבשיטתמשפטנוההנחההעקרוניתכיבעניינםשלקטינים
ישלבכר שיקולי שיקום,"
51
ואנו מברכיםעל הכללתו של סעיף זה בהצעת חוק היסוד.
37
.
ואולם,
מנוסחוהנוכחישלסעיף13
להצעתחוקהיסודהושמטהה
התייחסותלשמירהעלכבוד
הקטין
המופיע בחוק הנוער כעקרון ראשון במעלה בסעיף 1
א. מעמדם הייחודי של קטינים
מצריך הגנה יתרה על זכ
ויותיהם, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בזכות כה מהותית
ומרכזית כזכות לכבוד. ההכרה בזכותם של קטינים בהליך הפלילי לכבוד נקבעה גם בסעיף 40
לאמנה לזכויות הילד:
"המדינות החברות מכירות בזכותו של ילד, אשר נטען כי הפר את דיני העונשין, או
הואשם בהפרתם או נקבע כי הפר אותם, להיות מטופל באופן המתיישב עם תחושת
כבודו של הילד
וערכו העצמי, המחזק את הכבוד שהוא רוכש לזכויות האדם ולחירויות
הבסיסיותשלאחרים,תוךהתחשבותבגילהילדובחיוניותשילובובחברהומילויתפקיד
י
צירתי בה".
38
.
כבודם של קטינים אינו ככבודם של בגירים לעניין זה. שמירה על כבודו של קטין
אינה
מובנת
מאליה.זאת,
בשל
היותם שלקטינים
נתוניםלשלביהתפתחותשוניםובהתאםלכך
גםיכולות
משתנות
;וכןב
שלהיותםנתוניםבחזקתהוריהם
,אשראמוניםעלייצוגםבהליכיםמשפטיים.
במצבם הייחודי יש מקום לעגן במפורש גם את הזכות לכבודו של קטין, אשר ממנה נגזרים
ר
בים מהכלליםמוההסדריםהפרטניים
שנקבעו בחוק הנוער.
התאמותל
אדם
עם מוגבלות
ולאדםשאינו דוברהשפה העברית
39
.
כהערהמקדמית,הסניגוריההציבוריתסבורהכייש
לה
בחיןביןההסדריםהחוקתייםהנוגעים
לאנשיםעםמוגבלותלביןאלושלאנשיםעםקשיישפה.המדוברבשתיקבוצותשונותבתכלית,
50
לפירוט ר' כאן:
penalty
-
death
-
without
-
and
-
https://deathpenaltyinfo.org/states
.
51
רע"ב 5709/06
פלוני נ' מדינת ישראל(ניתן ביום 8.8.2016
בפס'),5
לפסק דינו של השופט עמית.
הנבדלותזומזו
מבחינתמאפייניהןוצרכיהן,ולכןההסדרההחוקתיתבעניינןצריכהלהיעשות
באופן שונה. להלן יובאו הערותינוהקונקרטיותלהסדרים אלו:
40
. באשר לאנשים עם מוגבלות
בהליך הפלילי –
הנוסח המוצע בסעיף 14
שלפיו אדם עם מוגבלות
זכאי לכך "
שיבוצעו ההתאמות הנדרשות לו לשם מימוש זכויותיו..."
זאת ותו לא,, הוא
כללי
ומיושן ביותר. אין הוא עולה בקנה אחד עם ה
עקרונות וה
סטנדרטים
שהוצבו בדברי החקיקה
הרלוונטייםלאנשיםעםמוגבלותבהליךהפל
ילי,
כגוןחוקשוויוןזכויותלאנשיםעם מוגבלות,
תשנ"ח-
1998
והתקנות שהוצאו מכוחו)(52
וחוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם
מוגב
לות ש
כלי
ת או נפשית), תשס"ו-
2005
,
53
וכן באמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם
מוגבלויות.
54במיוחדצור
םהעדרההתייחסותלזכויותהיסודשלאנשיםעםמוגבלותבכלהנוגע
לעקרוןההשתתפותהשווה,הזכותלהנגשתההליךוהחובהלשקולאתהפגיעההעודפתשעלולה
להיגרם לאדםעם מוגבלות בהליך הפלילי.
יש לזכור כי מחקרים מצביעים על תופעה של ייצוג יתר של אנשים עם מוגבלויות בכל שלבי
ההליךהפלילי
.אנשיםעםמוגבלו
תפגיעיםיותרבהליךהחקירה,והסיכוישיודובמעשיםשלא
ביצעו גבוה יחסית לאוכלוסייה הכללית.55
כמו כן, השהות במעצר או במאסר היא טראומטית
וקשה במיוחד עבור א
נשי
ם עם מוגבלות לעומת אסירים אחרים ולעיתים הם פגיעים וחשופים
לניצול,להתעמרות
ולאלימות.
על כן, הסניגוריה הציבורית מציעה לקבוע
סעיף רחב יותר
בעניין אנשים עם מוגבלות בהליך
הפלילי, ובו ייקבע:
א.
לא יישללו זכויותיו של אדם בהליך הפלילי מחמת מוגבלותו;
אדם עם מוגבלות זכאי
להשתתפות שווה ב
הליך פלילי שהוא צד לו
, להנגשת ההליך ולביצוע התאמות הנדרשות
כמענהלצרכיוהמיוחדים.
52
סעיף2
לחוק (סעיף המטרה)קובעכי "חוק זהמטרתו להגן עלכבודווחירותו של אדם עםמוגבלות,ולעגןאת זכותו
להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו
לחיותאתחייובעצמאותמרבית,בפרטיותובכבוד,תוךמיצוימלואיכולתו".בסעיף6(2
)לחוקנקבעכי"מימושזכויות
ומתןשירותיםלאדםעםמוגבלותייעשו...תוךביצועההתאמותהנדרשותבנסיבותהענין".עלהחובה לבצעהתאמות
לאנשיםעםמוגבלות,ר'גם
אתפסקדינושלהנשיא(דאז)
א'ברקבבג"ץ7081/93
בוצרנ'מועצהמקומיתמכביםרעות,
פ"דנ(1
)
19
(
1996
.)
53 ביןהיתר,חוקהליכיחקירהוהעדהקובעחובותהתאמהבענייןחקירתאדםעםמוגבלותשכליתעלידיחוקרמיוחד
(סעיף3
); חובת הודעה על חקירה לבןמשפחהאואפוטרופוס (סעיף 5); ליוויבחקירה של אדם עם מוגבלות שכלית
או
נפשית (סעיפים 8 ו-
16
)
;
הסברת זכויות בשפה מובנת (סעיף 9
); תיעוד החקירה (סעיפים 10
ו-
17
)
; וכן התאמות שונות
בהליך המשפטי (סעיפים 23-20
.)
החובה לבצע התאמות מצאה ביטוי גם בתחום הענישה: כך
למשל,
במסגרת תיקון
מס' 102
לחוק
העונשין, התשל"ז-
1997
נקבע בסעיף 51
יא לחוק כי הממונה על עבודות השירות יפעל בשקידה הראויה
"למציאת מקומות לעבודת שירות למגוון סוגי
אוכלוסייה, לרבות אנשים עם מוגבלויות"
ובסעיף 51ב(ב1
()
2
) נקבע כי
על הממונה לשקול את מוגבלותו של הנאשם לצורך השמתו בעבודת שירות מתאימה; בהקשר זה, ברע"פ 1/09
אסרף
נ' מדינת ישראל
(ניתן ביום 17.3.2020
), קבע השופט רובינשטיין כי "
לא יתכן, כי אדם עם מוגבלות ייאסר במקום
שאחר לאייאסר" (שם, בפס' ז.)'
54
כך למשל, בסעיף 13
לאמנה עוגנה זכותם של אנשים עם מוגבלויות לנגישות לצדק, בשוויון עם אחרים, לרבות תוך
ביצועהתאמותבהליךוהתאמותתואמותגיל.גםבסעיף14
לאמנה,העוסקבהגנהעלחירותםשלאנשיםעםמוגבלות
הוזכרועקרון השוויון והזכות להתאמות סבירות.
55
הילה שפרלינג-
סטרן וליל פטישי, "שיטות חקירת חשוד והסיכון להודאת שווא,"
הסניגור
274
,
4-
11
(
2020
)
–
הספרות הענפהוהאסמכתאות המובאות
בהערת שוליים מס'2.
ב.
היה האדם עם המוגבלות חשוד, נאשם, נידון או אסיר, בהפעלת הסמכויות ובנקיטת
ההליכים כלפיו
יישקלו גם הפגיעה העודפת שעלול
ה להיגרם לו מחמת מוגבלותו ו
כן
החיוניות של שילובו בחברה.
41
. באשרלאנשים שאינם דוברי השפההעברית–
סעיף15
להצעת
החוק קובע
אךורק אתהחובה
כי אדם שאינו דובר השפה העברית זכאי לכך "שיבוצעו ההתאמות הנדרשות לו לשם הבנת
השפה שבהל מתנהל הליך פלילי שהוא צד לו". אנו מציעים לקבוע סעיף ברור יותר אשר יקבע
כי"אדםזכאילהביןאתההליךהפליליהמתנהלנגדוואתהשפהשבההואמתנהל,
ולשםכך
זכאילהסתייע במתורגמן."
בית
המשפט עמד לא אחת על חשיבות העובדה שחשוד ונאשם
יבי
נו את מהות החשדות
וההאשמותוטיבהליכיהחקירהוהמשפט
המתנהליםכנגד
ם
,וקבעכי"
כאשרלאזוכיםהחשוד
או הנאשם לתרגום אפקטיבי הרי שנפגעת זכותם להליך הוגן, שכן נשללת מהם הזכות להבין
את אשרהם מואשמים בו כמו גם יכולתםלהסביר את עצמםולהתגונן כנגד ההאשמות באופן
שעשוי אולי להביא לטיהור שמם".
56
זכות יסוד זו עולה בקנה אחד עם
הוראת החוק
שלפיה
"חקירת חשוד תתנהל בשפתו או בשפה שהחשוד מבין ודובר אותה, לרבות שפת סימנים;"
57
וכן עם ה
הוראה שלפיה "הוברר לבית המשפט שהנאשם אינו יודע עברית, ימנה לו מתרגם או
יתרגם לו בעצמו".
58
הזכות להבין את ההליך, שממנה נגזרת גם הזכות לתרגום נאות, אף היא
מקובלת בחוקות רבות בעולם.59
נפגעי עבירה
42
. על
פי
הצעת
חוק היסוד, מטרתו קשורה בטבורה ב"הכרההאוניברסלית והטבעית בצורךלהגן
על העצור, החשוד או הנאשם מפני כוחה העודף של המדינה ושל רשויות השיטור והאכיפה
שלה,בעתשהואנמצא במצבפגיעומוחלשכמושאשל חקירה אומשפטפליליים". מלכתחילה
איפוא,חוקיסוד
זהנועדלאזןביןפעריהכוחותשק
יי
מיםביןרשויותהמדינההעוצמתיותלבין
האדם שכוח זה מופנה נגדו (קרי החשוד, העצור והנאשם)
, להגדיר את גבולות השימוש בכוח
זה, ובמיוחד לרסנו.
לעומת זאת,
הזכויות המנויות ב
חוק זכויות נפגעי עבירה, תשס"א-
2001
56
ע"פ 8974/07
לין נ'מדינת ישראל (
ניתן ביום 3.11.2010
בפס'), 8 לפסק דינו שלהשופט דנציגר.
57
סעיף 2 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), תשס"ב-
2002
.
כמו כן, בסעיף 8(1
) לחוק נקבע כי "תועדה חקירת
חשוד בכתב בלבד, יהיה התיעוד בשפה שבה התנהלה החקירה" כן ר' הצעת החוק הממשלתית בעניין זכויות נחקרים
וחשודים, שלפיה ההודעה לחשוד על זכויותיו
ואזהרתו "יהיו בשפה אשר אותה דובר החשוד, ככל האפשר בנסיבות
העניין" (סעיף 3
ז(ב.))
58
סעיף140
לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב],תשמ"ב-
1982
.
59
כך למשל, 83
חוקות
בנות השוואה
כוללות זכות לתרגום מידע שהמדינה מחויבת להעביר לפרט בהליך הפלילי עבור
נחקרים, נאשמים או בעלי דין. בין החוקות שעיגנו את הזכות
להליך פלילי מובן
: ארצות-
הברית, קנדה, האיחוד
האירופי ודרום אפריקה. 82%
מהחוקות אף כוללות חובה להנגשה לשונית של המשפט הפלילי, ו-
34%
מהחוקות
כוללות הנגשה לשונית של מידע המועבר בשלב המעצר. ב-
60%
מהחוקות אפילו נקבע מפורשות
שהנאשם לא יישא
בעלויות התרגום.
כןר'סעיף14
(3) לאמנה הבינלאומית בדברזכויות אזרחיות ומדיניות.
ככלל
נוגעות
לקבלת מידע ולהבעת עמדה בנקודות מסוימות (לרוב בשלבים מאוחרים יחסית
של ההליך הפלילי)
. אלו זכויות חשובות, אך לדעתנו אין הן מתאימות בהכרח במהותן לעיגון
חוקתי. כך שקושי אחד ביחס לסעיף הנוגע לנפגעי העבירה נובע מחוסר ההתאמה שלו למטרת
חוק היסוד בכללותו ולטיב הזכויות שהוא מעגן.
43
.
יתרה מכך, חוק
זכויות נפ
געי עבירה נועד, על
פי סעיף המטרה שלו, "לקבוע את זכויותיו של
נפגע עבירה ולהגן על כבודו כאדם, בלי לפגוע בזכויותיהם על פי דין של חשודים, נאשמים
ונידונים."
על כן, גם בחוק שיוחד לזכויותיהם הפוזיטיביות של נפגעי עבירה סבר המחוקק כי
קיימת חובה להבהיר באופן מפורש את היחס בין זכויותיהם של נפגעי עבירה לבין זכויותיהם
של חשודים, נאשמים ונידונים, ואת עדיפותם של האחרונים על פני הראשונים ככל שקיימת
התנגשות ביניהן.
44
.
עלאחתכמהוכמהנדרשת הבהרהכזו,ככלשחוקהיסוד אכןיכלולבסופושלדברסעיףהנוגע
לנפגעי עבירה, במסגרת חוק יסוד שבמהותו נועד להגן על מי שמופעל כוח נגדו במסגרת
החקירה
,המעצר
והמשפט.איןזהראויכיחוקזה,שמבקשלעגןבאופןחוקתיזכויותיסודשל
מישנמצאיםבסכנתפגיעהמוגברתבמסגרתההליךהפלילי,יציבבאותומישוראתמישההליך
הפלילי נועד ל
שרת, כשכוחה של המדינה מצוי לצידו ולעזרתו, לעיתים אף באמצעות סעדים
אזרחיים
ו
ישירים שנפס
קים לטובתו.
45
. צירוף הדב
רים האמורים לעיל מעורר את החשש
שחוק היסוד, שנועד להגן על זכויותיהם של
מי שנמצאים בסכנת פגיעה מיוחדת מצד רשויות החקירה והאכיפה במסגרת ההליך הפלילי,
ייתן הגנה פחותה לחשודים, לנאשמים ולנידונים. חשש זה מתעורר ביתר שאת ביחס לצמתים
קריטיים בהליך הפלילי שבהם קיימת התנגשות ישירה בין
הזכויות השונות.
עוד מתעורר
החש
ש
כיהכללתושלסעיףזהבחוקיסייגאתההגנותהקיימותבולחשודיםולנאשמים,ויהווה
מכשירלפגיעה שלטונית בזכויותיהם, בשם ההגנהעל זכויות מתלוננים ו
נפגעי עבירה.
46
. בנסיבות אלו,
אנו סבורים שאין מקוםלהכללתושל סעיף16
במסגרת חוק היסוד. ככל שבכל
זאת, וחרף האמור, יוחלט להכליל סעיף זה במסגרת חוק היסוד,
הרי שיש להעתיק במלואו
את
עקרון העל הקבוע בסעיף
המטרה של
חוק זכויות נפגעי עבירה, שלפיו אין
בסעיף זה
כדי
לפגוע בזכויותחשודים, נאשמים ונידונים.
שמירתדינים
47
.
עלפיסעיףשמירתהדיניםהמוצעבסעיף21
להצעתהחוק,חוקהיסודאינויכוללפגועבתוקפו
של דין שהיה קייםערבתחילתו. הסניגוריההציבורית סבורהכי מדובר בסעיף בעייתי ביותר
שישלשקול את
מחיקתו
, ולחילופיןלהגביל את תוקפו לפרקזמן קצוב ומוגדר.
48
.
הוראהשלשמירתדיניםנחשבתלחריגהמאדבנוףהמשפטהחוקתי,
וככזוהיאדרושההצדקה
משמעותית ומיוחדת וצריכה להיעשות (אם בכלל) במידה שפגיעתה החוקתית תהיה הפחותה
ביותר. כינונה של חוקה (או פרק בחוקה) מעיד על בחירה
חברתית-ציבורית להעניק מעמד-
על
לעקרונ
ותו
לזכויותהיסודהבסיסייםביותרהראוייםלהגנהחוקתית.סעיףשלשמירתדינים
מכרסםבשינויהמאזןהנורמטיביוהמשפטיומחלישמאדאתתוכנושלחוקהיסוד,שכןהוא
מגבילאתתחולתוהישירהביחסלדיןעתידיבלבד.לאבכדי,מרביתהחוקותהמודרניותאינן
מכילותסעיפישמירתדינים
ב
כלל.
60
רציונאליםאלהחזקיםומהדהדיםביתרשאת,עתמדובר
בזכויות בהליך הפלילי, המגלם את הכ
וח הרב ביותר שיכולה החברה להפעיל על הפרט –
ובמיוחד כלפי
חירותווכבודו.
49
. לאור זאת, נקודת המוצא העקרונית בעת כינון חוקה היא כי לא תיתכן חריגה מהרף החוקתי
החדש והמחייב)( שנקבע.
הסדר
שמירת הדינים הישנים חותר תחת נקודת מוצא זו ומעורר
קשיים
רבים: שמירת דינים למעשה
יוצרת סטנדרט כפול ביחס לזכויות
ה
אדם
(וייתכן שאף
סטנדרט משולש בשל "דין הביניים" שנמצא בתווך שבין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לבין
חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי);
היא
עלולה להביא לאי-
שוויון, כיוון שבעלי נתונים דומים
עשויים ליפול בתוך או מחוץ לתחולת הדין השמור ולזכות למענה שיפוטי שונה;
היא
עלולה
להביא לסתירה חזיתית בין חקיקה "ישנה" לבין ה
בחיר
ות ה
חברתי
תו-ערכי
ות
של מכונני
החוקה; ולבסוף, היא
עלולה להביא לידי זילות של החוקה, שתוקפה הסמלי נובע במידה רבה
מהיותהנורמת-עלמחייבת,מוחלטתוחובקת-
כל.61כפישציין
הנשיא(בדימוס)
א'ברק,שמירת
הדינים מביאה ליצירתו של "מצב משפטי מיוחד במינו, שעל פיו שתי מערכות דינים –
ישנה
וחדשה –
מתקיימות זו לצד זו מבלי שהאחת מביאה לשינויה או לביטולה של האחרת.
נוצרה
אנומליה חוקתית.
אין זה מצב בריא לשיטת משפט, שמצויות בה הוראות סותרות בלא
שהאחת תגבר על האחרת ולשתיהן יינתן תוק
ף משפטי. שיטת משפט שואפת להרמוניה
ואחדות".
62
50
. יתרה מכך, עיון ב
דב
רי ההסבר להצעת חוק היסוד מגלה
כי מטרתו, במידה רבה, היא לעגן
ולשקף את המצב הנורמטיבי הקיים והנוהג.
אף לגופו של עניין, ניתן לראות כי הסעיפים
המוצעים בהצעת חוק היסוד אינם כוללים בחובם חידושים משמעותיים בתחום המשפט
הפלילי-
חוקתי לעומת דברי החקיקה הפרטניים הקיימים כיום (כדוגמת חוק העונשין, סדר
הדיןהפלילי,חוקהמעצריםועוד). בנסיבותאלו,לאנוצרפערשלממשביןהדיןהישןלזכויות
60
אהרןברק"שמירתדינים"
ספרדוריתביניש
413
(
2018
;)
Weill,"BillsofRightswithStringsAttached:
Rivka
Protecting Death Penalty, Slavery, Discriminatory Religious Practices, and the Past from Judicial
Review" in Constitutional Dialogue: Rights, Democracy, Institutions (Cambridge Studies in
ConstitutionalLaw, 2019), pp. 308-334.
61
ר'עודדיהוד"שמירתדיניםאושמורותשלדינים"?
משפטמפתח
כתבהעתשלפרקליטותהמדינה)(103
-
113
(אפריל
2021
.)
62 ברק, הערה 60
לעיל, בעמ'415
.
המעוגנות בחוק היסוד, המצדיק את הכללתו של סעיף שמירת הדינים –
ומכל מקום, גם לא
הוצגו דוגמאות משכנעות וקונקרטיות
לכך.
51
. זאתועוד,קביעתהסדרשמירתדיניםרחבוגורף
כלכךעלולהלייצר'אפקטמצנן'
מפניחקיקה
חדשה ומודרנית בתחום הפלילי. כך במיוחד מתעורר החשש
כי המחוקק
יירתע מתיקונים
'מיטיבים' של סעיפיחקיקה קיימים, לבל ייחשפו אותם חוקים
ל
שבטהביקורת השיפוטית.
63
52
.
יתרה מכך, במצב המשפטי דהיום, נקודת האיזון שבין זכויות החשודים והנאשמים לבין
אינטרסים אחרים נוצרה ונקבעה בהלכות בית המשפט העליון, ואינה מעוגנת מפורשות עלי-
ספר (בכלל זה ניתן להצביע, בין היתר, על חובת התיעוד של הוויתור על זכות ההיוועצות
בחקירה;
עלהאפשרותלבצעחיפושעלגופושלחשודבהיעדרחשדובהינתןהסכמהמדעת;על
קביעת הסדרים דיוניים לבקשות הנוגעות לצווי חיפוש בעניינם של חשודים;
ועוד.) סעיף
שמירתהדינים(המגן
,מטבעהדברים,לארקעלחקיקתהכנסתאלאגםעלדיןשנקבעבהלכות
בית המשפט) עלול להביא, א
יפוא, ל"הקפאת מצב" גם באשר לפיתוח הפסיקתי של זכויות
בהליך הפלילי באשר לכל אותן הלכות שנקבעו עובר לחקיקת חוק היסוד. מצב זה, לא רק
שאינו רצוי – אלא הוא ניצב בסתירה ממשית לבחירה החברתית-ציבורית להעניק מעמד-
על
לזכויות היסוד הבסיסיות הראויות להגנה חוקתית. הדעת נותנת כי ניתן וראוי להמשיך את
הפיתוח הפסיקת
י של הלכות בית המשפט בנושאים אלה –
במיוחד בהינתן הבחירה של מודל
מצומצםיחסיתשלחוקהיסוד,המעגןאךאתהעקרונותהחוקתייםהכלליים,
ולאאתיישומם
הפרטני בסוגיות קונקרטיות.
53
. נראה כי הנימוק היחידי ב
דבריההסבר לסעיף שמירת דינים מצוי ברצוןלהימנע מדיוןמחודש
בדין הקיים, "שאינו מציאותי, בהתחשב בהיקפם של ההסדרים החוקיים בתחום זה
ובריבוי
הסוגיות והפרטים שבהם הם עוסקים." ראשית,
נראה כי מדובר בחשש מופרז שאינו מבוסס
על דוגמאות קונקרטיות, וממילא הניסיון מלמד כי בית המשפט העליון ישכיל להתמודד עם
ניסיונות לאתגר באופן לא ראוי
את יציבות המערכת. שנית,
ניתן לרפא חשש זה באמצעות
הסדרשמירתדיניםזמני,שיפקעלאחרפרקזמןשייקבע.
64
מנגנוןהשהייהשכזהיהווהפתרון
ביניים מידתי, שישמור מחד גיסא על יציבות המערכת וייתן מענה לאלו החוששים מהפגיעה
בתפקודההתקין; ומאידך גיסא,יתמרץבחינה כנה, מעמיקה ומחויבת שלההסדרים השונים,
וככל ש
יידרשו –
ביצוע התאמות ותיקוני חקיקה שיעלו את הדין הפלילי הישראלי למדרגה
החוקתית הראויה לו. מנגנון דומה הוצע כידוע על ידי המכון הישראלי לדמוקרטיה בהקשר
הנוכחי
,כמוגםבהצעת"חוקהבהסכמה"משנת
2005
ובהצעת
חוקיסוד:זכויותבמשפט
משנת
1994
.
יתרהמזאת,פתרוןבינייםזהננקטכידוע
זהמכבר
בחוקיסוד:חופשהעיסוק,ולאהביא
בפקיעתולהצפת בית המשפטהגבוהלצדק בעתירותחוקתיות.
63 ר'
לעניין זהבג"ץ 6055/95
צמח נ'שרהביטחון נג(,5
)
241
(
1999
.)
64
על המסקנה כי חשש מפגיעה ביציבות המערכת צריך להנביע שמירת דינים זמנית, ראו
יהוד,
הערה 61
לעיל, בעמ'
105
;ווייל,
הערה60
לעיל,בעמ' 318
.
54
.
יצויןכילטעמנו
ה
קבלת
סעיףשמירתהדיניםבחוקהיסודהנוכחילזהשנקבעבחוקיסוד:כבוד
האדם וחירותו, אינה במקומה. דומה כי
ההקשר הפוליטי-
היסטורי שבו נחקק סעיף שמירת
הדינים שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הציף חשש מהתנגשות חזיתית בענייני דת ומדינה
ומעמד אישי. במקרה דנן, מנגד, אין מדובר בהתנגשות בין מערכות ערכים נוגדות, כי אם
בנקודות איזון שונות בתוך אותה מערכת ערכית –
שאלה הזוכה, לשיטתנו, למענה ממשי
ומספק בפסקת ההגבלה, המאפשרת מרווח תנועה פרשני בשעת
העיסוק במלאכת איזונם של
ערכי
םואינטרסים.
55
. לסיכום, הסניגוריה הציבורית סבורה שקביעת סעיף שמירת דינים גורף ונצחי בחוק יסוד:
זכויות בהליך הפלילי, המחריג למעשה את הקורפוס הנורמטיבי הנוהג כולו מתחולת חוק
היסוד החדש, אינה נכונה ואינה ראויה. לדעתנו אין מקום להכללתו של סעיף "שמירת
הדינים" בחוק היסוד, ולחילופין ניתן להעמיד פתרון ביניים מידתי ומספק באמצעות קביעת
שמירת דינים
זמנית לפרק זמן קצוב ומוגדר.
בכבוד רבובברכה,
ענת מיסד כנען
, עו"ד
ישי שרון
,עו"ד
הסניגורית הציבורית הארצית
מנהל תחום בכיר(חקיקה ומדיניות)
הסניגוריה הציבורית הארצית