חומר רקע

10 במאי, 2022 לכבוד לכבוד חה"כ גלעד קריב החכי"ם החברים יו"ר וועדתחוקה, חוקומשפט בוועדת חוקהחוקומשפט שלום רב, הנדון: הצעת חוק- יסוד: זכויות בהליך הפלילי אנו מברכים את הועדה והעומד בראש ה, כמו גם את משרד המשפטים והעומד ב ראשו, על קידומה של הצעת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי להלן: הצעת החוק)( וקיום הדיון הקבוע ליום 11.5.22 . לקראת הדיון אנו מבקשים ל האיר ולהעיר מספר ענייניםהדורש יםהתייחסות. במרכז הצעת חוק היסוד עומדים עקרונות בסיסיים של המשפט הפלילי , שרבים מהם אכן מ קבלים ביטוי רעיוני ולשוני במסגרתה , אך לצערנו חסרה התייחסות לכמה עקרונות אחרים – חשובים לא פחות - כמפורט בהמשך. במיוחד חסרה התייחסות לעני ין איזון פערי הכוחות בין הצדדים בהליך הפלילי ועקרון האדברסריות וכן לזכויות הנובעות מהם. להלן מוצג רקע כללי על ההתרחקות מ הלי ברליזם וחשיבות עקרו ן האיזון בין הצדדים , ולאחר מכן מפורט ות מספר זכויות הנובעות מעקרון זה , שחסרות בהצעת החוק. א. רקע כללי ועקרונות יסוד החסריםבהצעתהחוק כתיבה בארץ ובעולם מתארת מגמת התרחקות של המשפט הפלילי מהליברליזם בעש ורים האחרוני ם. המשבר הליברלי לא פסח על המשפט הפלילי בעולם וגם בארץ. דוגמה לכך הוא במעבר מרעיון של חקירת עבירות שהתבצעו בעביר אל סיכול ומניעת עבירות עתידיות בתחומים מסויימים. תהליך זה בעיקר קורה בתחומים שמחליטים להילחם בהם בכל הכוח כעניין של חירום ועדיפות לאומית, כאשר יש רצון להכריע את הענין, כמו למשל בלחימה בסמים, לחימה בטרור , מכות מדינה בתחום גניבות הרכב ועוד. במקרים אלו, יחסי הכוחות משת נים וכן השיח משתנה בעקבות יהם. דוגמה בולטת לכך הוא ההליך הפלילי-ביטחוני במסגרתו דנים חשודים בעבירות ביטחון בהליך הפלילי. ביישום המצטבר של כלל הוראות החוק הפרוצדור אליות בעניינם של חשודים אלו נוצרת מובלעת של צמצום הזכויות בהליך הפלילי ביטחוני בשלב המעצר ל משך כ- 3 שבועות - ללא ערובות ליברליות, זכויות חוקתיות ועקרונות ליברליים מושעים מהותית. אם מיישמים את ה וראות החוק כולן על העצור הביטחוני הנחקר , יוצ א כי , למעט דיון האר כת מעצר ראשון, הוא לא פוגש סנגור או משפחה, לא מגיע לדיונים בעניינו 1 ולא נוכ ח בהם , לא מקבל החלטות בעניינו , לא פוגש את השופט – אלא נותר מ בודד במתקן החקירה. אפשרות זו חלהעל כל עצור ביטחוני: פלסטיני מעזה ,ערביישראלי או מהטרורהי הודי. במובן זה, הצעת החוק היא ביטוי להתקרבות מחודשת ל עקרונות של ה ליברליזם ובלימת מגמת ההתרחקות מה ם , ועל כך יש לברך. יחד עם זאת , דווקא לאור מגמת ההתרחקות המתוארת, היה מקום ל העמיק ולהדגיש את עק רונות היסוד הליברליי ם יות ר. למשל, ניתן היה להסביר מהו עקרון ההליך ההוגן באופן יותר מעמיק ו לפרט יות ר בהגדרה שלו, על מנת שתכלול את מושגים כמו טוהר, תקינות, שמירה על זכויות בהליך, שוויון בהליך ועוד. למעל ה מכך, חסר הסבר משמע ותי נוסף של עקרון איזון פערי הכוחות בי ן הצדדים. זהו אלמנט בסיסי ב זכות להליך הוגן ומתן זכויות לנאשם בהליך העמדתו לדין במטרה להגן על הפרט מפני כוחו של השלטון. זהו המסד החשוב ביותר לזכויות דיוניות , והוא נעדר מה צעת החוק. זכות ההליך ההוגן היא מצרף - אגד של כלים פרוצדוראליים ומהותיים המתקיימים בצוותא זה לצד זה,, במטרה לאזן את יחסי הכוחות הבלתי שוויוניים בין הנאשם לבין התביעה. זכות זו היא בע לת מעמד דיוני עדיף, וכן על מנת להבטיח לנאשם הזדמנות מלאה להציג את גרסת החפות שלו ולהוכיחה. כלומר, קיומם של הליכים הוגנים מהווה הן תכלית בפני עצמה והן אמצעי שנועדלשרת את אינטרס הציבור לעשיית צדק וחשיפתהאמת. עקרון האדוורסריות, שלפיו הצדדים מתעמתים ביניהם והשופט תפקידו הו א לה כריע בין הצדדים . על מנת לפתור את הסכסוך בהגינות ולמנוע טענות למשוא פנים, השופט אינו משתתף בוויכוח, והיריבות בין הצדדים צריכה לה יות מאוזנתושקולה -באותה משיכת חבל בין הצדדים. בשל היות המדינה צד להליך הפלילי, הפרוצדורה הפלילית מנ יחה כ י בין הצדדים קיים אי- שוויון אינהרנטי. למדינה יתרון רב על פני היריב הפלילי שלה בכמה היבטים: במשאבים, בהיותה זו שקובעת את כללי המשחק של ההליך ובהיותה הגוף היחיד – המונופול - שמפעיל כוח של שלילת חירות בהליך שיוצר לחץ מנטלי על נאשמים מעצם טבעו. אל מול המדינה נ יצב החשוד, שכוחו מוגבל בהרבה. מצב בסיסי זה יוצר חוסר סימטריה מובנה בין הצדדים, וכדי ל אזנו ולהביא ל דיוק וצדק בהליך, דרושים כללי הגנה פרוצדורליים שיבטיחו הגנה נאותה לנאשם. 1 הכתיבה ע סקה בכוחה החריג של המדינה אל מול אוטונומיית הפרט, ולפיה בשיטות דמוקרטיות ליבר ליות נדרשת הגנה מיוחדת וקפדנית על כוחה החריג שלהמדינה בהעמדהלדין ובהרשעהשל חשודים. 2 1 59 , stitutional Protections for Defendants in Civil Penalty Cases Need for Con Jonathan I. Charney, Cornell L. Rev. 478 (1973) William J. Stuntz, Substance, Process, and the Civil-Criminal Line, 7 J. Contem. Legal Issues 1 (1996) 2 Persuasion Practices in - of - Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden cher, George P. Flet Criminal Cases, 77 Yale L. J. 880 (1968 2 באופן טבוע, פערי הכוחות הם משמעותיים בהליך הפלילי. כבר נכתב על כוחה הדרקוני של המדינה בחקירה, ב העמדה לדין ו עבנישה בהליך הפלילי. גם בפרוצדורה ידה של המדינה על העליונה בה יותה שחקן רבפעמי אל מול הנאשם שהוא שחקן מזדמן חד פעמי לרוב.3 לכן, יש לפרט את תוכן ההליך ההוגן כאמור לעיל, וכן להוסיף התייחסות ל"איזון יחסי הכוחות". ניתן היה אף להציע רשימה לא סגורה של זכויות שכבר עוגנו בחוקות בעולם והיה מקום להתייחס אליהן גם בהצעתחוק זו. תוכן ופירוט אלו בהצעת חוק היסוד חשובים מאוד, שכן ביחד עם ה פירוט הנדרש לעקרון ההוגנות בהליך הפלילי , כאמור לעיל, ןאפשרות לפירוט פר שני ולשוני מהביטוי "הוגנות עצמו," הרי שרעיון איזון פערי הכוחות כלל אינו מובן מהנוסח, אינו אינטואיטיבי ו בלתי אפשרי כמעט לזהות סימנים לו מתוך הצעת החוק. בכתיבה הישראלית, כמו זו של דן ביין המוזכרת ב ד ברי ההסבר לחוק, קיימת התייחסות לפערי הכוחות בזכות להליך הוגן. ביין נתן ביטוי להיבטים אלו של פערי ה כוחות, כאשר הוא מנה כאחד הקריטריונים להליך הוגן את ה הגנה על זכות הנאשם להציג ראיות לחפו תו, להשיג על ראיות התביעה ולחקור את עדיה בחקירה נגדית.4 בהמשך מפורטת ההתייחסות ל זכויות אלו, שצריכות לקבל ביטוי בהצעתהחוק. יש לציין, כי הפרט אינו מאבד את כלל זכויותיו כאשר הוא נכנס לגדרי המשפט הפלילי. הוא אינו מפסיק להיותפרט תבוני, רציונלי, בוחר,וכן האינטרס החברתי לגביו הוא ש ימשיך להיות אדם פעיללאורך ההליך הפלילי –יעבוד, יפרנס,ירקום תוכניות חיים וכו' של ילת זכויות מסוימות כתוצאה מקיום הליך פלילי כנגד אדם מסויים , כגון הזכות לחירות במסגרת הליך פלי לי, או חופש התנועה ו היציאה מהאר ץ - אין משמעותו ביטול כלל זכויותיו של החשוד או הנאשם בהליך הפלילי. הקושי בהיפוך התפקידים, שבמסגרתו המדינה שהגנה על זכויותיו לאורך כל השנים במסגרת האמנה החברתית, משנה את תפקידה ומעמידה אותו לדין – הוא רגע קריטי לכשעצמו. למרות זאת, הפרט שנכנס להליך הפלילי הוא עדיין אותו פרט ליברל י, שהמדינה אמורה להמשיך ולשמור על זכויותיו שלא נשללו ממנובהליךהפלילי. שני עקרונות ליברליים חשובים ביותר – האחד, שלטון החוק תמיד, ו השני, היותו של הפרט יחידת היחוס שלהליברליזם – הםעקרונותשיש להגן עליהם במסגרת חוק יסוד ליברלי זה: שלטון החוק מתבטא ב עיגון בחוק של איזון פערי הכוחות ; ואילו ההגנה על הפרט מתבטאת בעיגון בחוק של איזון בין כוחו של הפרט לבין כוחה שלהמדינה. 3 ראו: טליה פישר ויששכר רוזן- צבי "מעבר לאזרחי ולפלילי: סדר חדש לסדרי הדין" משפטים לח(3 ) 489 , 489 – 499 תשס"ט.)( Lon L. Fuller, The Adversary System, in Talks on American Law 34 (Harold Berman ed., 1971); William B. Rubenstein, The Concept of Equality in Civil Procedure, 23 Cardozo L. Rev. 1865 (2001); Marc Galanter, Why the "Haves" Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, Law and society ; Rev. 95 (1974) 4 דן ביין "ההגנה החוקתית על חזקת החפות" עיונימשפטכב11 , 12 ( 1999 ) 3 ב. הזכויותהנגזרותמעקרון האדברסריות ואיזון פערי הכוחות מספר זכויות נובעות מעקרו ן האדברסריות ואיזון יחסי הכוחות בי ן הצדדים, שיש לעגן בחוק ה יסוד: זכות לקבלת חומר חקירה,זכות לחקירהנגדית, זכות לנוכחות ועוד. למשל, הזכות לחקירהנגדית מהו וה כלי מרכזי בהליך הפלילילצורך בירור האמת. מעברלמטרההמופיע ה בהצעת החוק, ברור כי הגש מ ת המשפט הפלילי המהותי ובירור האמ ת, שהם מטרות הפרוצדורה הפלילית, הן גם מטרות חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי בהיותו חלק מהדין הפרוצדוראלי. על אחת כמה וכמה כשמדובר בהליך אדוורסרי. בשיטה האד וורסרית, ההזדמנות לצד אחד לחקור את עדי הצד שכנגד – היא חיונית לעצם קיומו של משפט הוגן. כלומר, דווקא כאן הזכו ת מקדמת את האינטרס הציבורי לב ירור האמ תוגם מאפשרת הליך הוגן, בו-זמנית. במספר מדינות הזכות לחקירה נגדית מהווה זכות יסוד חוקתית במיוחד במישור הפלילי. למשל, בתיקון ה-6 לחוקה האמריקאית נקבע, כי בכל ההליכים הפליליים, הנאשם זכאי להנות מהזכות לחקור נגדית ולהתעמת עם העדים כנגדו. זכות החקירה הנגדית גם מוכרת באמנה האירופאית להגנה על זכויות אדם .5 וחירויותיסוד [סעיף6 ג()(3 ]) בישראל הכיר ביהמ"ש העליון בזכות לחקירה נגדית כזכות דיונית מן המעלה הראשונה, אך לא כזכות יסוד. הדברנקבע בעניי ן כהן6 שםנאמר כי" זכותהנאשם להתגונ ן איננה רק זכותו של הנאשםהעומד לדין, אלא היא "משקפת אינטרס ציבורי כללי." הסיבה המרכזית לכך שבית המשפט אינו מייחס לזכות לחק ירה נגדית מעמד חוקתי הוא בשל העדר עיגונה באופן ספציפי בחוק יסוד. הגם ש בי ת המשפט לא פירש זכות זו כנמנית עם הזכויות הנגזרות מכבוד האדם, אין ספק שהיא יכולה להיות זכות נגזרת מהזכות להליך הוגן שהיא זכותנגזרת מ הזכות לחירות ול כבוד האדם זכותנכדה.)"(" יש להדגיש, כי לאור הערות בית המשפט על העדרה מחוק יסוד, ולאור חשיבותה כמקדמת הן את זכות הפרט להוגנות והן את האינטרס הציבורי לחקר האמת, חשוב להכלילה בהצעת החוק. בית המשפט ראה בזכות לחקירה נגדית זכות המעוגנת בחקיקה ראשית, שאין לפגוע בה. זאת לאור סעיפים [ס' 17(א) ו- 26 ] בפקודת הראיות7 המחייבים את בית המשפט להיעתר לבקשת בעל דין לחקור את הצד שכנגד, מומחה, רופא אועובד ציבור. 5 Rights European Convention on Human 6 ע"פ04 / 10736 מרדכיכהןנ'מדינתישראל 7 פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971 4 לסיכום, יש מקום להוסיף ביטוילאיזון י חסי הכוחות בין הצדד ים כבר ב אחזהסעיפים הראשונים, למשל על ידי הוספ ת המילים: "תוך איזון יחסי הכוחות בי ן המדינה המאשימה לבין הפרט". הצעת חוק יסוד דקלרטיבית שכזו יכולה להרשות לעצמה להצהיר על "איזון כוחות בין הצדדים." ניתן היה לחזק את איזון יחסי הכוחות ואת האדברסריות על ידי עיגון בחוק היסוד של הזכויות לקבלת חומר חקירה, לחקירה נגדית ולנכו חות בהליך. התיייחסות בית המשפט לזכות להליך הוגן המחישה כי דווקא משום הקביעה בפסיקה ש אין המדובר ב זכות חוקתיתנגזרת, יש מקוםלשקול את הכללתה בחוק היסוד. התפנית הליברלית שהצעת החוק יוצרת בתחום הפלילי היא עניין משמעותי ומבורך כשלעצמ ו. יחד עם זאת, מקובל בדמוקרטיה ליברלית שהחקיקה ובית הנבחרים הם המוביל ים את שיח הזכויות ולא מ ותירים זאת בהכרח לפתחו של בית המשפט. לכן, יש לכלול ככל הניתן התייחסויות לזכויות שאינן אינט ואיטיביות או מובנות מאליה ן, ובכך לקחת חלק במ לאכה הקשה של גזירת הזכויות ופרשנות החוק, המוטלת באופןשוטף על בית המשפט. בכבוד רב, ד"ר סיגל שהב, עו"ד ראשת החטיבה הפלילית מסמך זה הוכן בסיוע הסטודנטים טל רופא וסיון ש ומרוני מה קליניקה לזכויות חשודים, נאשמים, עצורים ואסירים ב מרכזהאקדמי למשפטולעסק ים 5