חומר רקע
חוק–יסוד:
זכויותבמשפט
גיאלוריא|עמירפוקס|דפניבנבניסטי
דצמבר 2021
הצעה
לסדר
45
חוק־יסוד:זכויות
במשפט
גיאלוריא|עמירפוקס|דפניבנבניסטי
הצעהלסדר45
דצמבר2021
ProposedBasicLaw:TheRighttoDueProcess
GuyLurie|AmirFuchs|DaphneBenvenisty
עריכתהטקסט:לילךצ'לנוב
עיצובהסדרהוהעטיפה:סטודיותמרבר־דיין
ביצועגרפי:רוניתגלעד,ירושלים
הדפסה:גרפוספרינט,ירושלים
מסת"ב978-965-519-377-0ISBN
©כלהזכויותשמורותלמכוןהישראלילדמוקרטיה(ע״ר,)2021
נדפסבישראלתשפ"ב2021/
איןלשכפל,להעתיק,לצלם,להקליט,לתרגם,לאחסןבמאגרידע,לשדראולקלוטבכלדרךאו
אמצעיאלקטרוני,אופטיאומכניאואחר—כלחלקשהואמהחומרבספרזה.שימושמסחרימכל
סוגשהואבחומרהכלולבספרזהאסורבהחלטאלאברשותמפורשתבכתבמהמו"ל.
המכוןהישראלילדמוקרטיה(ע"ר)
רח'פינסקר4,ת"ד4702,ירושלים9104602
טל:'02–5300888
אתרהאינטרנט:www.idi.org.il
להזמנתספרים:
החנותהמקוונת:www.idi.org.il/books
דוא"ל:[email protected]
טל:'02–5300800
כלפרסומיהמכוןניתניםלהורדהחינם,במלואםאובחלקם,מאתרהאינטרנט.
המכון הישראלי לדמוקרטיה
המכון הישראלי לדמוקרטיה הוא מוסד עצמאי א־מפלגתי, מחקרי ויישומי, הפועל
בזירה הציבורית הישראלית בתחומי הממשל, הכלכלה והחברה. יעדיו הם חיזוק
התשתיתהערכיתוהמוסדיתשלישראלכמדינהיהודיתודמוקרטית,שיפורהתפקוד
שלמבניהממשלוהמשק,גיבושדרכיםלהתמודדותעםאתגריהביטחוןמתוךשמירה
על הערכים הדמוקרטיים וטיפוח שותפות ומכנה משותף אזרחי בחברה הישראלית
רבתהפנים.
לצורךמימושיעדיםאלוחוקריהמכוןשוקדיםעלמחקריםהמניחיםתשתיתרעיונית
ומעשית לדמוקרטיה הישראלית. בעקבותיהם מגובשות המלצות מעשיות לשיפור
התפקוד של המשטר במדינת ישראל ולטיפוח חזון ארוך טווח של תרבות דמוקרטית
נכונה לחברה הישראלית ולמגוון הזהויות שבה. המכון שם לו למטרה לקדם בישראל
שיח ציבורי מבוסס ידע בנושאים שעל סדר היום הלאומי, ליזום רפורמות מבניות,
פוליטיותוכלכליותולשמשגוףמייעץלמקבליההחלטותולציבורהרחב.
המכון הישראלי לדמוקרטיה הוא זוכה פרס ישראל לשנת תשס"ט על מפעל חיים —
תרומהמיוחדתלחברהולמדינה.
הדבריםהמובאיםבמסמךזהאינםמשקפיםבהכרחאתעמדתהמכוןהישראלילדמוקרטיה.
תוכן העניינים
7
תקציר
9
מבוא
12
פרקא.ההסדריםהקיימים
25
פרקב.הצורךבחוק־יסוד:זכויותבמשפט
31
פרקג.הצעותקודמות
39
פרקד.מבטמשווה
64
פרקה.כיצדצריךלהיראותחוק־יסוד:זכויותבמשפט?
78
סיכום
7
אףשהזכותלהליךהוגןהוכרהבפסיקתביתהמשפטהעליון
תקציר
כזכות בת של הזכות לכבוד האדם והזכות לחירות אישית,
המעוגנותמ־1992בחוק־יסוד:כבודהאדםוחירותו,ואףשעוד
קודם לכן עוגנו זכויות אלו בחקיקה ובפסיקת בית המשפט
העליון, עד כה לא הוכר מעמדה החוקתי במפורש בחוק יסוד. על כן, ההגנה
החוקתיתשזוכהלהזכותזו—שהיאזכותמסגרתחשובהשנובעותממנהכמה
זכויות משנה — היא הגנה חלשה ומוגבלת יחסית, וההדרכה של רשויות אכיפת
החוקלשמורעלזכויותאלועמומה.מצבנורמטיביזהעלוללגרוםלפגיעהבלתי
מידתית של המחוקק בזכויות האלה ולמציאות של חוסר שמירה מספקת מצד
רשויות אכיפת החוק על זכויותיהם של חשודים ונאשמים. משום כך, כפי שאנו
מראים בהצעה לסדר זו, נחוץ לעגן במפורש את הזכות להליך הוגן ואת זכויות
המשנהשלהבחוקיסודולאלהותיראתההגנהעליהןכזכויותהנגזרותעלדרך
הפרשנותמהזכויותלכבודולחירותבחוק־יסוד:כבודהאדםוחירותו.
במחקר אנו מציגים את אופן העיגון הנוכחי של הזכות להליך הוגן במשפט
בישראל, בחקיקה ובפסיקה, ומסבירים מדוע נחוץ חוק יסוד שיעגן אותה
במפורשברמההחוקתית,ביןהיתר,עלרקעהליכיםמשפטייםבישראלשבהם
ההגנהעלהזכותלהליךהוגןחלשהומקריעברשבהםהיאנפגעה.אנחנוסוקרים
במחקראתההיסטוריהשלההצעותלעיגוןחוק־יסוד:זכויותבמשפט,ומציגים
כיצדמדינותאחרותמעגנותאתהזכותלהליךהוגןבחוקותיהן.בסוףהמחקראנו
דנים בשאלה: כיצד צריך להיראות חוק־יסוד: זכויות במשפט? ובסיכום המחקר
מוצענוסחשלחוקיסוד.
9
אףשהזכותלהליךהוגןהוכרהבפסיקתביתהמשפטהעליון
מבוא
כזכות בת של הזכות לכבוד האדם והזכות לחירות אישית1,
המעוגנותמ־1992בחוק־יסוד:כבודהאדםוחירותו,ואףשעוד
קודם לכן עוגנו זכויות אלו בחקיקה ובפסיקת בית המשפט
העליון, עד כה לא הוכר מעמדה החוקתי במפורש בחוק יסוד. על כן, ההגנה
החוקתיתשזוכהלהזכותזו—שהיאזכותמסגרתחשובהשנובעותממנהכמה
זכויות משנה — היא הגנה חלשה ומוגבלת יחסית, וההדרכה של רשויות אכיפת
החוקלשמורעלזכויותאלועמומה.מצבנורמטיביזהעלוללגרוםלפגיעהבלתי
מידתית של המחוקק בזכויות האלה ולמציאות של חוסר שמירה מספקת מצד
רשויות אכיפת החוק על זכויותיהם של חשודים ונאשמים. משום כך, כפי שאנו
מראים בהצעה לסדר זו, נחוץ לעגן במפורש את הזכות להליך הוגן ואת זכויות
המשנהשלהבחוקיסודולאלהותיראתההגנהעליהןכזכויותהנגזרותעלדרך
הפרשנותמהזכויותלכבודולחירותבחוק־יסוד:כבודהאדםוחירותו.חוקהיסוד
הקייםאינומספקערובהמספקתשתבטיחכיחקיקהחדשהלאתפגעבזכויות
במשפט, ואינו מספיק לשם הדרכת רשויות אכיפת החוק ולשם חינוך הציבור.
עדיףאפואלפתוחבהליךכינוןשלחוקיסודחדששיתבססעלבחינתעומקשל
הסיכוניםלפגיעהבזכויותמתוךמבטרחבוארוךטווח.
* תודה לד"ר דנה בלאנדר, לד"ר נדיב מרדכי, לעו"ד אן סוצ'יו, לפרופ' מרדכי
קרמניצר, לפרופ' יובל שני ולעו"ד ישי שרון על הערותיהם לטיוטות. ב6– ביולי 2021
הצגנו את טיוטת המחקר בסמינר במכון הישראלי לדמוקרטיה. אנחנו מודים למשתתפים על
הערותיהם, ובמיוחד לד"ר יואב ספיר ולעו"ד עדנה הראל–פישר.
1 אהרן ברק כבוד האדם: הזכות החוקתית ובנותיה 879-863 2014(). כפי שהסביר
המשנה לנשיאה ריבלין:
בית המשפט העליון הכיר בזכות להליך הוגן, לפחות במרכיבים מסוימים
שלה, כזכות חוקתית מוגנת [...] אכן, הזכות להליך הוגן, במרכיביה
הגרעיניים, היא תנאי הכרחי להגנה על החירות. [...] יתירה מזאת. הזכות
להליך הוגן קשורה בקשר הדוק לזכות לכבוד [...] עולה מן האמור שהזכות
להליך הוגן, במרכיביה הגרעיניים הקשורים להגנה על החירות ועל הכבוד,
היא זכות חוקתית מוגנת.
ראו בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל פס' 17-16 לפסק דינו של המשנה לנשיאה
ריבלין (נבו .)11.2.2010
10
הצעה לסדר 45
כפישנראה,המצבהחוקתיבישראלחריגמאודבהשוואהלמדינותאחרותבעולם.
ככלל,הזכותלהליךהוגןמעוגנתבמפורשבחוקותהעולםובאמנותבינלאומיות,
והעיגוןשניתןלהנוטהלהיותמפורטומדוקדק.מבחינההיסטורית,מדוברבאחת
הזכויותהחשובותביותרשהובילולכינוןמגילותזכויותברחביהעולם,בעקבות
היסטוריה של פגיעה שיטתית בהליך ההוגן מצידם של משטרים אוטוריטריים2.
מימיהבינייםידועהבמיוחדהמגנהכרטהבאנגליה,אךהיאאינההדוגמההיחידה
להגנהעלזכותזובתקופהההיאוגםלאחריה.ניתןלהמחישאתמרכזיותהשל
הזכותלהליךהוגןבתרבותהמערבהליברליבכךשכאשרביקשקפקאלהמחיש
את הייאוש ואת מרמס כבוד האדם בידי המדינה המודרנית הדכאנית הוא בחר
להתמקדבהליךמשפטישבולאעומדתלפרטהזכותהזאת3.במקומותאחדים
הייתהזכותזויסודיתכלכךעדששימשהמקורלפיתוחןשלזכויותיסודאחרות.
לכןהעדרעיגוןמפורשבחוקיסודבישראלהואמצבדבריםתמוה(שלאלומר—
מביך),שאינומתיישבעםהנהוגבעולםועםהמשפטהבינלאומי.
במחקר אנו מציגים את אופן העיגון הנוכחי של הזכות להליך הוגן במשפט
בישראל, בחקיקה ובפסיקה, ומסבירים מדוע נחוץ חוק יסוד שיעגן אותה
במפורשברמההחוקתית,ביןהיתר,עלרקעהליכיםמשפטייםבישראלשבהם
ההגנה על הזכות להליך הוגן חלשה ומקרי עבר שבהם היא נפגעה. יש לציין כי
בהסדרהחוקתיתמפורטתמדיישגםחסרונות,ואתחלקמההסדריםהספציפיים
הנובעיםמהזכותרצוילעגןבחקיקהראשיתולאבחוקיסוד.
אנחנו סוקרים במחקר את ההיסטוריה של ההצעות לעיגון חוק־יסוד: זכויות
במשפט (הצעות החוק השונות, טיוטות הצעות החוקה, לרבות הצעת חוקה
בהסכמה של המכון הישראלי לדמוקרטיה והצעת חוקה בהסכמה רחבה של
ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת), ומציגים כיצד מדינות אחרות מעגנות
אתהזכותלהליךהוגןבחוקותיהן.בסוףהמחקראנודניםבשאלותהאלה:כיצד
צריך להיראות חוק־יסוד: זכויות במשפט? מה צריכה להיות נוסחת הפגיעה
2 לדוגמה, ידוע לשמצה "השיפוט הטלפוני" במזרח אירופה בתקופת המלחמה הקרה, שבו
היה ההליך מוטה עד כדי כך ששופטים קיבלו הוראות טלפוניות בעניינים שעמדו לפניהם.
3 פרנץ קפקא המשפט (אברהם כרמל מתרגם .)1992
חוק–יסוד: זכויות במשפט 11
בזכות?(כלומר,האםפסקתההגבלההקיימתמתאימהלכלההיבטיםשלהזכות
להליך הוגן?), האם נחוץ נוסח "רזה" או "עבה" של הזכות4? אילו רכיבי זכויות
ראוי שייכללו בחוק היסוד? ומהו היחס הנאות בין הסדרים שראוי להגן עליהם
ברמה חוקתית לעומת הסדרים שיכולים להיכנס לחוק רגיל? בסיכום המחקר
מוצענוסחשלחוקיסוד.
4 יואב ספיר "הגנה ראויה על 'אנשים לא–נחמדים': הערות על מגילת הזכויות הרזה
שבהצעת החוקה" משפט וממשל י 571 (תשס"ז.)
12
הצעה לסדר 45
פרק א.
ההסדרים
הקיימים
עיגוןחוקתי
הזכות להליך הוגן אינה מעוגנת בישראל באופן חוקתי־פורמלי. למרות הצעות
שונות לעגנה (ראו להלן, פרק ג), היא מעולם לא עוגנה בחוקי יסוד, מלבד
מאפיינים אחדים שלה המצויים בשולי הזכות להליך הוגן — פומביות הדיון, אי־
תלות השופט, הערעור והמשפט החוזר — ואשר מעוגנים כהוראות מוסדיות
להבדילמזכויותיסודשלפרטים)בחוק־יסוד:השפיטה5.(עםזאת,אפשרבהחלט
לטעון שחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו מעגן במשתמע חלק מסוים מהזכות
להליךהוגן6.סעיף5לחוקזהקובעכי"איןנוטליםואיןמגביליםאתחירותושל
אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". לכן ההליך הפלילי, היכול
לפגועבחירותושלאדםבאמצעותמאסראומעצר(וכןבזכויותנוספותהמנויות
בפירוש בחוק, כגון הזכות לפרטיות וזכות הקניין) חייב להיות כפוף לפסקת
ההגבלה. מכאן קצרה הדרך לפרש כי תנאי המידתיות שבפסקת ההגבלה כולל
אתההתניהשההליךהפליליהמוביללשלילתזכויותיסודחייבלכלולהליךהוגן.
כפישכתביורםשחר:
ניתןלהשעיןכמעטאתכלסדרהדיןהפלילי[...]עלהאיסורשבסעיף
5 ליטול או להגביל את חירותו של אדם בניגוד לתנאיו של סעיף 8
5 ס' ,2 ,3 17 ו19–, לחוק–יסוד: השפיטה.
6 חיה זנדברג זכויות נאשמים: הזכות למשפט נפרד 35 .)2001(
חוק–יסוד: זכויות במשפט 13
[...] ניתן להראות כיצד נהפך כל סדר הדין הפלילי לחלק מן המשפט
החוקתי7.
מעבר לכך, דרך אחרת לעגן את הזכות להליך הוגן היא לראות בה נגזרת של
הזכותלכבודהאדםהמנויהבחוק,שכןפגיעהבזכותללאהליךהוגןהיאפגיעה
בכבודהאדם8.כךגםבאשרלזכותלקנייןוהזכותלפרטיותהמעוגנותבחוקהיסוד
במפורש, ומכאן שניתן לפגוע בהן רק באמצעות הליך הוגן — בהליכים פליליים
ואזרחייםכאחד.
בפסיקתביתהמשפטהעליוןהוכרההפרשנותשחוק־יסוד:כבודהאדםוחירותו
הוא מקור לזכות להליך הוגן ולזכויות חשודים ונאשמים9. כך נפסק בהלכת
יששכרוב:
רביםסבוריםכיעםחקיקתושלחוק־יסוד:כבודהאדםוחירותוזכתה
הזכותלהליךפליליהוגןלמעמדחוקתיעל־חוקי.בעמדהזוישטעם
רב.פגיעהשלאכדיןבזכותלהליךהוגןבפליליםעלולהלפגועבזכותו
החוקתיתשלהנאשםלחירותלפיסעיף5לחוקהיסוד.כןעלולההיא
לפגום בהערכתו העצמית של הנאשם וליצור אצלו תחושה של ביזוי
וחוסראוניםכאילוהיהכלימשחקבידיהםשלאחרים,עדכדיפגיעה
בזכותוהחוקתיתלכבודלפיסעיפים2ו־4לחוקהיסוד10.
7 יורם שחר ״סדר דין פלילי״ ספר השנה של המשפט בישראל 395 (אריאל רוזן–צבי עורך
.)1993
8 אהרן ברק, "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא ,271 281 (התשנ״ג-התשנ״ד;)
עמנואל גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק–יסוד: כבוד האדם
וחירותו" מחקרי משפט יג 155 .)1996(
9 דנ"פ 2316/95 גנימאת נ׳ מדינת ישראל, מט)4( 589 .)1995(
10 ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא)1( ,461 560 2006(). כך
גם בשורה ארוכה של פסקי דין שקדמו לו, בין השאר, מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל
2002(), וכן בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח', פ"ד
נט)2( 481 .)2005(
14
הצעה לסדר 45
עםזאת,איןלכחדכיהגנהחוקתיתזוחלקיתביותר.היאעמומהולאמפורטת
ומשאירה למחוקק ולפסיקה ליצוק תוכן בפירוט הזכויות השונות בחוקים
רגילים. כפי שנראה להלן בפרק ב, מצב דברים זה בעייתי, וכפי שיפורט בפרק
המשווה, חוקות במדינות העולם כוללות תמיד סעיף מיוחד הנוגע להליך הוגן,
ובמקרים רבים יש בהן גם פירוט על ההיבטים השונים של הזכות להליך הוגן,
זכויותנאשמיםוחשודים.
עיגוןבחקיקהופסיקה
בסעיףזהנביאאתעיקריההסדריםבמשפטהקיים,לפיחקיקהראשיתופסיקת
ביתהמשפט,שבהםמעוגנותזכויותבמשפט,בדגשעלהליךהוגן.
עקרוןהחוקיות,פרשנותהחוק,ספקסביר,עקרונותכלליים
ההסדרהראשוניביותרהמסדיראתעקרוןהחוקיות,שלפיוכלענישהתעשהאך
ורקלפיחוק,נקבעבסעיף1לחוקהעונשין,תשל"ז1977-.כךגםעקרונותנוספים
המגשימיםאתעקרוןהחוקיותבמובנוהמהותי,שלפיואיןענישהלמפרע(״אין
עונשין אלא אם כן מזהירין״) ואין החמרת ענישה למפרע. עיקרון נוסף שנקבע
בסעיף34כאלחוק,קובעכיישלפרשאתהחוקפירושהמקלעםהנאשם,ככל
שיש לו פרשנויות סבירות שונות11. כך יש להגשים את העיקרון הבסיסי ביותר
כי לא ייתכן הליך פלילי שיש בו פגיעה קשה בחירות ובכבוד האדם ללא עבירה
שנקבעהבמפורשבחוקאועלפיוושפורסמהמראש12.
11 אם כי ניתן לטעון כי סעיף זה עבר "רידוד" של ממש בפסיקת בית המשפט, ורק נוכח
פרשנויות "שוות מעמד" יעדיפו את הפרשנות המקלה עם הנאשם. ראו למשל ע"פ 2597/04
רויטמן נ' מדינת ישראל, פס' 7 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה .)2.11.2006(
12 עבירה פלילית הקבועה בחקיקת משנה טעונה אישור ועדה של הכנסת, ויכולה לכלול
רק עבירות שעונשן אינו עולה על שישה חודשי מאסר (ס' 2 לחוק העונשין, תשל"ז.)1977-
חוק–יסוד: זכויות במשפט 15
כמו כן, כמה דינים נוספים בחלק הכללי בחוק העונשין מסדירים את חזקת
החפותואתהעיקרוןשהנטללהוכחתהאישוםמוטלעלהתביעה.כך,סעיף34כב
קובע את העיקרון שאדם לא יישא באחריות לעבירה מבלי שזו הוכחה מעבר
לספקסביר,וכןכילענייןהסייגים(ההגנות)לאחריותפלילית,דילנאשםשיעורר
ספקסבירלהתקיימותהסייגכדילהבטיחאתזיכויו.
נוסף על כך, בתקנות סדר הדין האזרחי קבועים עקרונות של הליך שיפוטי
אזרחי"ראויוהוגן",קריקיומובמערכתשיפוטיתעצמאיתובלתיתלויה,נגישה,
המקיימתאתכלליהצדקהטבעיומכריעהבתוךזמןסבירמתוךפסיקהשוויונית
ומנומקת13.
זכויותחשודים
חקירהותיעוד
החוק העיקרי המגן על זכויות חשודים בישראל הוא חוק סדר הדין הפלילי
חקירתחשודים),תשס"ב2002-(.החוקקובעזכויותרבותבפירוש(חקירהבשפת
החשוד,תיעודהחקירה,הזכותלייצוג,להיותנוכחבמשפט,הזכותלערעורועוד.)
עם זאת, החוק גם קובע את הסייג שבעבירות ביטחון לא יחולו הכללים בדבר
חובתהתיעוד,ותחולחובתפיקוחפנימיתבלבד,ללאתיעוד.
מעצרים
את עיקר זכויות החשודים בהקשר זה קובע חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות
אכיפה — מעצרים), תשנ"ו1996-. החוק קובע את העיקרון הכללי שאין מעצר
או עיכוב אלא בחוק או לפי סמכות מפורשת בו (סעיף 1). עיקרון חשוב לעניין
המעצרים נקבע בסעיף 2 לחוק, ולפיו "מעצרו ועיכובו של אדם יהיו בדרך
שתבטיחשמירהמרביתעלכבודהאדםועלזכויותיו".בתוךכךמפורטיםעניינים
13 תקנה 2 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט2018- ("הליך שיפוטי ראוי והוגן
מתקיים במערכת שיפוטית עצמאית ובלתי תלויה שהוקמה לפי דין, נגישה לציבור,
מקיימת דיון לפי כללי הצדק הטבעי, מכריעה בתוך זמן סביר על יסוד הטענות ההדדיות
המובאות לפניה, מנהלת את ההליך ופוסקת בו באופן שוויוני, מידתי ויעיל ומנמקת את
החלטותיה.)"
16
הצעה לסדר 45
ספציפיים יותר, ככל האפשר, באשר לצורך בהפרדה בין עצירים שזה מעצרם
הראשון לבין עצירים חוזרים (סעיף 8 ב)), וכן בדבר התנאים ההולמים למעצר:(
תברואה, ניקיון, טיפול רפואי, כלי מיטה, שתייה ומזון, אוורור, קבלת מבקרים
וכיו"ב, וכן יידוע העצורים בדבר זכויותיהם. לכך נוספה פסיקת בית המשפט
העליוןבאשרלמינימוםהשטחההכרחילכלאסיר14.
החוקגםקובעאתהאיסורלכבולעצורבמקוםציבורי,כברירתמחדל,למעטאם
ישעילהלכבילה(כגוןחששהמלטותועילותאחרות.)
החוקקובעעילותספציפיותלמעצרחשודיםלשםהחקירה,וכןלמעצרעדתום
ההליכים.
עםזאת,אףשהחוק,ופסיקתביתהמשפטהעליוןבעקבותיו,קידשואתהזכות
להליך הוגן ואת הפיכת המעצר לאמצעי אחרון שיש לנקוט, רק אם אין ברירה
אחרת15, לא רק שמספר המעצרים הלך וגאה מאז חקיקת חוק המעצרים בשנת
1996, אלא שמדיניות המשטרה נותרה לעשות שימוש במעצר כאמצעי מרכזי
באכיפת החוק ולא כאמצעי אחרון. מדובר בכישלון של בתי המשפט, הכושלים
ביישוםקפדנישלהחוקואינםמקיימיםביקורתשיפוטיתאפקטיביתעלהמעצרים16.
14 בג״ץ 1892/14 האגודה לזכויות האזרח נ׳ השר לביטחון פנים (נבו 13.6.2017). כן
ראו, לדוגמה, בג"ץ 4634/04 רופאים לזכויות אדם נ׳ השר לביטחון פנים, פ"ד סב)1(
762 2007() (על המדינה מוטלת החובה לספק לכל אסיר מיטה לישון בה); בג"ץ 144/74
לבנה נ׳ נציבות שירות בתי–הסוהר, פ״ד כח)2( 686 1974() (על זכותם של אסירים
להכניס ספרי קריאה לכלא); בג"ץ 2245/06 ח"כ דוברין נ' שרות בתי הסוהר (נבו
13.6.2006 (על זכותם של אסירים לחיי משפחה והורות.))
15 בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט )3( 355 1995(); בש"פ 6504/03
מדינת ישראל נ' חביב, פ"ד נז)5( 865 2003( חיה זנדברג,); פירוש לחוק המעצרים 9-8
.)2001(
16 ראו גיא לוריא, מדיניות ריבוי המעצרים ופגיעתה בשוויון .)2018(
חוק–יסוד: זכויות במשפט 17
נוסףעלכך,לפיהסנגוריההציבורית,גםתנאיהמעצרוהמאסראינםמגשימים
אתרוחהחוקבענייןהבטחתתנאיםהולמים17.
זכותההיוועצותבעורךדין
מלבדהזכותשלכלאדםלייצוגבאמצעותעורךדיןמטעמוהקבועהבחוקלשכת
עורכיהדין18,חוקסדרהדיןהפלילי(סמכויותאכיפה—מעצרים)סעיף34קובע
אתזכותושלכלעצורלהיפגשעםעורךדיןולהיוועץבו,ואתהחובהלאפשרלכל
עצור להיוועץ בעורך דין ללא דיחוי. בפסיקה הורחבה הזכות לכל חשוד המובא
לחקירה19. כמו כן, החוק קובע כי תנאי ההיוועצות יבטיחו את סודיות השיחה
ואתקיומהביחידות.סעיף19לחוקהסנגוריההציבורית,תשנ"ו1995-קובעאת
החובהליידעאתהחשודבזכותולמינויסנגורציבורי,ככלשמתקיימיםהתנאים
לכך, ובכפוף לחריגים מסוימים (עבירות ביטחון) המאפשרים עיכוב פגישת
החשודעםסנגורו.
חוק הסנגוריה הציבורית קובע באילו מקרים אדם זכאי לייצוג במימון המדינה,
כלומר של הסנגוריה הציבורית: בעיקר נאשמים מחוסרי אמצעים, או נאשמים
שביתהמשפטהחליטכיימונהלהםסנגורציבורימסיבותשונות,המנויותבחוק
סדרהדיןהפלילי(נוסחמשולב):נאשםבעבירותחמורות,נאשםצעיראונאשם
הסובלממוגבלויותלמיניהן.
בענייןזכותושלהעצורלקבלהודעהעלזכותולהיפגשעםעורךדיןלהיוועצות,
פסקביתהמשפטהעליוןכיהיאנגזרתמהזכותלייצוג:
מן הזכות היסודית של העצור להיפגש עם עורך־דין, נגזרות
ומשתמעות הזכות לקבל הודעה על קיומה של זכות זו והחובה
17 הסנגוריה הציבורית תנאי המעצר והמאסר במתקני הכליאה של שירות בתי הסוהר
בשנים 2018-2017 .)2019(
18 ס' 22 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א.1961-
19 ע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל, פ״ד סג)2( ,742 764 .)2009(
18
הצעה לסדר 45
המוטלתעלהרשויותלהודיעעלכךלעצור.מישאינויודעעלקיומה
של זכות, לא יוכל לנסות לממש אותה. ובמיוחד כך הוא משמדובר
באדםשנעצר,ונפשוטרודה,ועשויהואשלאלדעתכיצדעליולנהוג
ומהעליולעשות.אשרעלכןזכאיהואהעצור,ומחויבותהןהרשויות,
שיודיעולועלזכותולהיפגשעםעורךדין20.
סעיף 32 לחוק המעצרים קובע במפורש שאם הוחלט לעצור את החשוד, יש
ליידעו על זכותו להתייעץ עם עורך דין. חוק הסנגוריה הציבורית מרחיב עוד
יותר, וקובע את החובה ליידע כל חשוד המגיע לחקירה וזכאי לעורך דין מטעם
הסנגוריה הציבורית בזכות זו. למרות הוראות אלו, לפי הסנגוריה הציבורית,
מימושה של זכות ההיוועצות לוקה בחסר21. יצוין כי בישראל, בניגוד למקובל
בחלקממדינותהמערב,איןזכותלנוכחותעו"דבמהלךהחקירה22.
זכויותנאשמים
עיקר זכויות הנאשמים מוסדר בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב,]
תשמ"ב1982-. סעיף 5 קובע את הזכות שלא לעמוד לדין פעמיים בשל אותו
מעשה("סיכוןכפול23.)"כמהסעיפיםמסדיריםאתזכותושלהנאשםלסנגור,את
המקריםשבהםימונהסנגורעלידיביתהמשפט,וכןשנאשםלאיישלחלעונש
מאסר בפועל אם לא היה מיוצג (סעיף 15ב). כך גם מוסדרת זכותו של הנאשם
לנכוחבמשפט(ס'126),אםכיבמקריםמסוימיםזכותזוהופכתלחובה(אםבית
המשפטמצווהעלנוכחותהנאשם.)
20 בג"ץ 3412/91 סופיאן נ׳ מפקד כוחות צה״ל באזור חבל עזה, מז)2( ,843 851
.)1993(
21 הסנגוריה הציבורית דוח פעילות 2019 26 .)2020(
22 ראו למשל את הדירקטיבה של האיחוד האירופי: Directive of 3§3(a) Article
2013/48/EU הקובע כך: or suspects that ensure shall States "Member
accused persons have the right for their lawyer to be present and
participate effectively when questioned"
23 למעט אם לאחר הרשעה הביא המעשה שבגינו הועמד לדין למותו של אדם.
חוק–יסוד: זכויות במשפט 19
סעיף 149 מאפשר לנאשם לטעון טענות מקדמיות שונות, ברובן טכניות, אך
בכללן הוכנסה בשנת 2007 טענת "הגנה מן הצדק" ("הגשת כתב האישום או
ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות
משפטית"). הגנה זו פותחה בפסיקה עוד קודם לכן. בבג"ץ יפת היא אופיינה
בצמצום, במצבים שבהם מדובר בהתנהגות שערורייתית של התביעה, משום
רדיפהשלהתביעהאתהנאשםשהדעתאינהסובלת24.ביןהמצביםשבהםיכולה
לחול ההגנה כלולים גם מצבים של פגיעה בהליך ההוגן שאינם כלולים בדינים
הקיימים,ויוצריםתחושתאי־צדקחריפה.הדגשבדוקטרינההואעלפעילותלא
תקינהמצדרשויותאכיפתהחוקאומצדרשויותהמדינה25.
פסילתראיותשהושגושלאכדין
כללהפסילהשלראיותשהושגושלאכדיןאינוקייםבחקיקה,והואפותחבפסיקה,
למעט כמה דברי חקיקה מפורשים: הוראות חוסר הקבילות של האזנות סתר
אלא בתנאים מסוימים) בחוק האזנות סתר26,( והוראות פסילת ראיות שהושגו
מתוך פגיעה בפרטיות (אלא בתנאים מסוימים) בחוק הגנת הפרטיות27. פסק
הדיןהמרכזילענייןזההוא"הלכתיששכרוב",שבוהורשעחיילעלסמךהודאה
שנגבתה בלא שהנאשם ידע על זכותו להיוועץ בעורך דין. עד פסק הדין הזה
הייתההמגמהבפסיקהשלאלפסולראיותשהושגושלאכדין,אלארקלקבועכי
העובדה שהושגו שלא כדין מכרסמת במשקל הראיות. בהלכת יששכרוב נקבע
כי יש משמעות לעניין זה לכינונו של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו ולהעלאת
זכויותהאדם,ובכללןזכויותהנאשםוהזכותלהליךהוגן,לדרגהחוקתית.עלרקע
זה אימץ בית המשפט דוקטרינה של "פסלות יחסית", שלפיה יש שיקול דעת
לבית המשפט לפסול ראיות שהושגו שלא כדין, ופסילת הראיה מיועדת למנוע
24 רינת קיטאי סנג׳רו ״הגנה מן הצדק מול סמכות הnullification– של חבר
המושבעים — זיכוי אדם שביצע עברה על בסיס שיקולים חיצוניים לאשמה״ המשפט יד
,513 517 (תשע״א.)
25 שם, 518 ישגב נקדימון,; הגנה מן הצדק 22 (מהדורה שנייה, .)2009
26 ס' 13 לחוק האזנות סתר, התשל"ט.1979-
27 ס' 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א.1981-
20
הצעה לסדר 45
פגיעהמהותיתבזכותושלהנאשםלהליךהוגןשלאבהתאםלפסקתההגבלה28.
ביתהמשפטאףצייןשראויהיהלהסדירדוקטרינהזובחקיקה.לפיהדוקטרינה
על בית המשפט לשקול כמה שיקולים: חומרת אי־החוקיות, מידת השפעת אי־
החוקיותעלהשגתהראיה,וכןהנזקוהתועלתהחברתיתשבפסילתהראיה(ולכן
לחומרתהעבירהישהשפעהמצמצמתעליישוםהדוקטרינה29.)בעתהאחרונה
פורסםתזכירחוקהמציעתיקוןשלההלכה30.
28 יצוין כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית מתבססת על המודל הקנדי לפסילת ראיות,
המוסדר בסעיף 2(24) לצ׳רטר הקנדי ופותח על ידי בית המשפט העליון בקנדה בפרשת
קולינס. כפי שמוסבר בפרק ד, על פי המודל הקנדי ניתן לפסול ראיות בהתקיים שני
תנאים: הראשון, שהראיה הושגה מתוך הפרה של זכות חוקתית המוגנת בצ׳רטר; השני,
שהראיה תיפסל אם במכלול הנסיבות תפגע קבלתה בשמה הטוב של מערכת הצדק. תנאים
אלו מקבילים לתנאים שנקבעו בהלכת יששכרוב, ולפיהם ראיה תיפסל אם הושגה ״שלא
כדין״ ואם קבלתה תפגע מאוד בזכות הנאשם להליך הוגן. בפרשת קולינס נקבעו אמות
מידה להפעלת שיקול דעת שיפוטי בפסילת ראיות, ובהן: מידת הפגיעה של קבלת הראיה
על הוגנות המשפט, וכן חומרת ההפרה מצד גורמי אכיפת החוק. אמות המידה האלה הן
הבסיס להלכת יששכרוב. יצוין כי נמתחה ביקורת על ההישענות העמוקה של בית המשפט
העליון בישראל על פרשת קולינס, בין היתר מכיוון שחלק מאמות המידה שהותוו ב1987–
בפרשה זו אינן משקפות עוד את הדין הנוהג בקנדה. ראו יובל מרין ורינת קיטאי סנג׳רו
״Collins Miranda, ויששכרוב — על הפער בין הרצוי לבין המצוי בהלכת יששכרוב״
משפטים לז ,429 468-460 .)2019(
29 יש הטוענים כי השיקול של חומרת העבירה קיבל משקל מכריע לעניין הזה, ולכן
הלכת יששכרוב מופעלת למעשה מעט מאוד (ראו אסף הרדוף ״רעיון בלתי קביל, אמת לא
נוחה: פסילת ראיות בגין אופן השגתן״ משפט וממשל כ 141 2019()). לפי הטענה, כאשר
מדובר בתיק חמור, בית המשפט אינו מוכן "לשלם" את המחיר של זיכויו של נאשם בשל
פסילת ראיה שהושגה שלא כדין. הם מצביעים על מקרה יחיד של פשע חמור שבו היה זיכוי
של נאשם שמת בכלא (יוני אלזם), אך ברור שבמקרה זה לא שולם המחיר של שחרורו של
אדם מסוכן בשל פסילת ראיה. על כן נמתחה ביקורת רבה בספרות על יישומה של ההלכה
בפועל (ראו בועז סנג'רו "כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעים פסולים מתפתח, אך
עדיין ללא נכונות לשלם מחיר חברתי (ולזכות אשם בעבירה חמורה שעודנו חי)״ משפטים
על אתר ד 25 (תשע״ב)). לעומת זאת, יואב ספיר וגיא רובינשטיין טוענים כי הביקורת על
יישום הלכת יששכרוב מוגזמת. לטענתם דוקטרינת הפסלות היחסית היא המיטבית (בניגוד
ל"מוחלטת" כפי שקיימת, להלכה, בארצות הברית) ובתי המשפט מיישמים אותה ואף
מפתחים אותה ומרחיבים אותה. הם הצביעו גם על כך שגם בעבירות חמורות גוברת הנטייה
להשתמש בדוקטרינה, ואפילו בתיק רצח (מקרה חייבטוב). (יואב ספיר וגיא רובינשטיין
״הסיפור של יששכרוב: יששכרוב בפעולה — על יתרונותיה של דוקטרינת הפסלות היחסית
ועל תרומתה להגנה על זכויות הפרט״ מעשי משפט י 333 .))2019(
30 תזכיר לתיקון פקודת הראיות (פסילת ראיה), התשפ"א.2021-
חוק–יסוד: זכויות במשפט 21
הזכותלהימנעמהפללהעצמית
אין הגנה חזקה לזכות להימנע מהפללה עצמית. חוק סדר הדין הפלילי [נוסח
משולב]קובעכיהנאשםרשאילהימנעמלהעיד(סעיף161(ב)).עםזאת,החוק
קובע בסעיף 162 כי הימנעות הנאשם מלהעיד עשויה לשמש חיזוק או סיוע
לראיותהתביעהנגדו.
באשר לעצור, סעיף 28(א) קובע חובת אזהרה, אך זו מנוסחת דווקא באופן
המאיים על החשוד — שמותר לו שלא לומר דבר העלול להפלילו, אך שתיקתו
עלולהלחזקאתהראיותנגדו.
זכותערעור
לשני הצדדים (התביעה וההגנה) הזכות לערער על פסק הדין של הערכאה
הראשונה,כוללעלהחלטהלזיכוי31.
משפטחוזר
מעברלהוראתההסמכההכלליתבחוק־יסוד:השפיטה,חוקבתיהמשפטקובע
אתהעילותלקיוםמשפטחוזר,אולםשיעורהמשפטיםהחוזריםעדייןנמוך,אף
שבשנת 1996 הורחבו העילות האלה בתיקון שנעשה בחוק. הדרישות לקיום
משפטחוזר,שחלקןהוספובפסיקתבתיהמשפט[נוסחמשולב],תשמ"ד,1984-
נותרו מחמירות32, ופחות מ־30 בקשות התקבלו מאז הקמת המדינה (טרם
התיקוןבשנת1996 התקבלורקשלושבקשותלמשפטחוזר33.),
31 פרק ו לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב.1982-
32 מרדכי קרמניצר, גל הרניק בלום וג'וד (יהודה) טרגין הצורך בהסדרה מחודשת של
המשפט החוזר בישראל הצעה לסדר 44 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, .)2021
33 לפי נתוני קליניקת החפות של הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.
22
הצעה לסדר 45
סוגייתהמעברמאכיפהפליליתלאכיפהמינהלית
ואזרחית
לרשות המינהלית ניתנות סמכויות נרחבות לאכוף בעצמה חוקים שונים.
בתחומיםרביםהרשותיכולהלבחורלהתקדםבמסלולהפלילי(באמצעותניהול
הליךפליליביןכותליביתהמשפט)אובמסלולהמינהלי,שגםבוהמדינהמוסמכת
להגבילזכויותיסוד.המסלולהמינהליכוללאתהיכולתלהטילסנקציות,לדוגמה,
קנסות,הגבלותתנועה,הריסתמבנים,שלילתרישיונותועוד34.בתחומיםאחרים,
המערבים הגנה על אינטרסים ציבוריים ומיועדים לשמירה על שלטון החוק,
המדינהגםמפעילהאכיפהאזרחיתעלידיהגשתתביעותאזרחיות,ביןבהמשך
להליךפלילי,ביןבליקשרלכך.
בשניםהאחרונותאנועדיםלמגמהגוברתשלהסטתהאכיפהמהאפיקהפלילי
לאפיק המינהלי, בין היתר לנוכח הרגולציה ההולכת וגוברת המביאה עימה
אכיפה מוגברת35. בעשור האחרון העמיקה המדינה את השימוש גם במסלול
האזרחי36. אשר לאפיק המינהלי, עד היום נקבעו עשרות דברי חקיקה שבהם
ניתן לבצע אכיפה מינהלית, חלף העבירה הפלילית שנקבעה במקור. ההחלטה
אם להתקדם במסלול הפלילי או במסלול המינהלי מסורה לרשות המינהלית,
ואילוהפרטרשאילשובאלהמסלולהפליליבשלהעדפתואותועלפניהמסלול
המינהלי.ביטוימובהקלמגמהבתחוםהמינהלינמצאבחוקהעבירותהמינהליות,
התשמ״ו1985-, שמטרתו לשפר את האכיפה ולהקל את העומס המוטל על
מערכת בתי המשפט, וכן לאפשר לאדם שעבר עבירה מינהלית לשאת בעונש
מבלי שיוכתם בסטיגמה פלילית37. על פי החוק, שר המשפטים רשאי לקבוע
34 רון שפירא מאכיפה פלילית לאכיפה מנהלית 36 .)2019(
35 דפנה ברק–ארז המשפט המינהלי 66 .)2010(
36 מבקר המדינה דוח ביקורת שנתי 72א 653 .)2021(
37 הצעת חוק העבירות המינהליות, התשמ״ה1985- , ה״ח ,59 61; מרדכי קרמניצר ״האם
המשפט הפלילי — ידו בכל״ ספר דניאל — עיונים בהגותו של פרופ׳ דניאל פרידמן ,935
954-953 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים .)2008
חוק–יסוד: זכויות במשפט 23
כי עבירות מסוימות שאינן פשע הן עבירות מינהליות שעליהן ניתן להטיל קנס
מינהלי במקום לקיים הליך פלילי. חוק העבירות המינהליות הוא דוגמה אחת
מבין כמאה דברי חקיקה המסדירים את האפשרות להטיל סנקציות מינהליות
במקוםלקייםהליכיםפליליים38.
ככלל, מסלול האכיפה המינהלית שמור לעבירות גבוליות, המצדיקות טיפול
במסלול חלופי למסלול הפלילי. מסלול זה נועד להשיג את ההרתעה הנדרשת
בלי להגביר את העומס על מערכת המשפט, וכן בלי לגרור פיחות במעמד
הסנקציה הפלילית ובכוח ההרתעה. בד בבד, מי שעבר עבירה מינהלית אינו
נדרש לשאת בכתם ההרשעה הפלילית39. כדי להביא לאכיפה יעילה ומיידית,
האכיפה המינהלית מוותרת על הוכחת היסוד הנפשי המאפיין אחריות פלילית
רגילה.בתמורההאיסוריוצאמןהתחוםהפלילי,והאדםאינומורשעבדיןפלילי,
עלהאשמהוהסטיגמההנלוותלכך40.
עם זאת, מתעוררות שאלות בעניין ההבחנה בין שני סוגי העבירות, הפלילית
והמינהלית. לדוגמה, אם מוצדקת הסמכות שניתנה לתובע להאשים בפלילים
בגין הפרת עבירה מינהלית, ואם מוצדק להטיל מאסר בגין קנס מינהלי שלא
שולם. רון שפירא הראה שההליך המינהלי, בניגוד להליך הפלילי, אינו מסדיר
את אופן איסוף הראיות על ידי הרשות המינהלית, וכן אינו מחייב את הרשות
לפרטאתהתשתיתהעובדתיתשעליההיאנסמכהבקבלתהחלטהמינהלית41.
נוסף על כך, הוא טען כי הסטיגמה הנלווית להליך המינהלי אינה נופלת במידה
רבהמהסטיגמההמוטלתבהליךהפלילי.מאפייניםאלופוגעיםבזכותושלהפרט
להליךהוגן,שהיאחלקבלתינפרדמןההליךהמינהלי,ואינהשמורהרקלהליך
פלילי42.עלכןהציעשפיראכיהרכיבהמכריעלקביעתנטלההוכחההנדרשיהיה
38 רון שפירא ״מאכיפה פלילית לאכיפה מנהלית״ הסניגור ,205 ,4 6 .)2014(
39 שפירא, לעיל ה״ש 34, בעמ׳ .40
40 קרמניצר, לעיל ה״ש 37, בעמ׳ .954
41 שפירא, לעיל ה״ש 34, בעמ׳ .313-312
42 שם, בעמ' .316
24
הצעה לסדר 45
טיב הסנקציה שהרשות המינהלית נוקטת עם הסטיגמה הדבקה במי שנקבע
שהפר את הוראות החוק43. עוד הוא הציע לבסס אמצעי בקרה על הליך קבלת
ההחלטה של הרשות המינהלית בדבר נקיטת הליך מינהלי והשתת סנקציה
מינהלית.מעברלכך,בהקשרשלנו—כפישנסבירבהמשך,בפרקה—מאפיינים
אלו של הליכי האכיפה (המינהלית אך גם האזרחית) מחייבים עיגון של הזכות
להליךהוגןלארקבהקשרהפלילי44.
43 שם, בעמ׳ .51
44 שם, בעמ׳ .313-312
חוק–יסוד: זכויות במשפט 25
פרק ב.
הצורך בחוק־
יסוד: זכויות
במשפט
הטיעונים
הדיון בשאלה מדוע יש צורך בחוק־יסוד: זכויות במשפט כרוך בדיון בהצדקות
לעיגון חוקתי של כל זכויות האדם, ואף בעיגון החוקה — להבדיל מהסדרים
המבוססים על חקיקה רגילה. בין ההצדקות מקובל להזכיר הוצאה של נורמות
ערכיות מסוימות מהשיח הפוליטי הרגיל הנשלט בידי הרוב הפוליטי; הגנה
טובה יותר על המיעוט הפוליטי מפני התעמרות הרוב הפוליטי; הגדרה בהירה
של נורמות ערכיות בסיסיות על התועלת החינוכית הכרוכה בכך, ועוד45. מעבר
לכל אלו יש לעמוד על ייחודיות ההצדקות האלה באשר לזכויות במשפט. כל
הזכויותהחוקתיותמופנותאלהמדינה,אולםזכויותבמשפטהןזכויותמיוחדות
(יחסית לזכויות אחרות) בכך שהן מופנות כלפי מערכת אכיפת החוק, ובכללה
בתי המשפט, שהם המפרים הפוטנציאליים של הזכויות האלה46, ולכן נחלשת
45 לדוגמה, מאיר שמגר "אני מאמין של מנסחי ההצעה" 21 חוקה בהסכמה (המכון
הישראלי לדמוקרטיה, 2005); ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 25-17 ;)2016(
אלון הראל "מדוע זכויות חוקתיות חשובות"? משפט ועסקים יט 675 2016(). מובן שעיגון
של ערכים וזכויות בחוקה אינו ערובה למימוש הזכויות בפועל. ראו לדוגמה, & Law David
Mila Versteeg,ShamConstitutions, 101 Calif. L. Rev. 863 (2013)
46 ראו לדוגמה את דבריו של ד"ר אמנון רייכמן בפרוטוקול מס' 411 של ישיבת ועדת
החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה16– 13.2.2005() ("אם הייתי צריך לבחור דבר אחד
שמייחד את הזכות להליך הוגן מכל הזכויות האחרות, זה העובדה שבסופו של דבר, הנמען
26
הצעה לסדר 45
יכולתם למלא ביעילות את תפקידם להיות שומר סף בפני פגיעה בזכויות מצד
רשויות המדינה. מדובר גם בזכויות שבלי הגנה יעילה עליהן קשה להגן על רוב
רובןשלזכויותהאדםהאחרות.
יואב ספיר תומך בעיגון חוקתי נרחב של הזכויות להליך הוגן על רקע שלושה
טיעונים: 1() "דגם ההליך ההוגן" של ההליך הפלילי בישראל (במובן של טיפוס
אידיאלי של הליך פלילי המקדש את זכויות החשודים והנאשמים) מתחרה כל
הזמןבדגםה"לחימהבפשיעה"(כלומר,טיפוסאידיאלישלהליךפליליהמקדש
את יעילות המאבק בפשיעה על חשבון ההליך ההוגן), ולכן בלא עיגון חוקתי
צפויה להיות במשך הזמן פגיעת יתר בהליך ההוגן לטובת המאבק בפשיעה,
שנתפס כאינטרס ציבורי דחוף מן המעלה הראשונה שהמערכת הפוליטית
מצופה לקדם (ונציין שגם ״מנטליות הציד״ העלולה להתפתח בזרועות אכיפת
החוק צפויה להביא לפגיעות בלתי מוצדקות בהליך ההוגן; לכך יש להוסיף את
החששמפניתהליךשבומערכותאכיפתהחוק,כלומרהמשטרה,התביעהובתי
המשפט, יטעו ויראו בעצמן גוף אחד ב"מלחמה" בפשיעה;) 2() כאשר מדובר
בזכויותשלחשודיםונאשמים,מכיווןשמדוברבאוכלוסיותמוחלשותומובחנות
מהשוטרים,מהתובעים,מהשופטיםומהמחוקקים,קללראותבהם"אחרים"ואף
אויבים,ולפגועבזכויותיהם;3()במשפטהפליליישפערגדוליחסיתביןהמשפט
בספרים לבין המשפט בפועל (כלומר, ההוראות החוקיות הקובעות כיצד אמור
להיראותההליךהפליליאינןמיושמות47.)לטיעוניםהאלהישלהוסיףאתעליית
השיחעלזכויותנפגעיעבירה,שלמעשהמקדשעודיותראתהאינטרסהציבורי
ולכןעלוללפגועבהגנהשהרשויותמקנותלזכותלהליךהוגן.גםהשיחהביטחוני,
שבישראל הוא מרכזי במיוחד, מעורר חשש מפני חלחול של הסדרים שאינם
רגישיםדיהצורךלזכותלהליךהוגןמההקשרהביטחונילהקשריםאחרים.
של הזכות להליך הוגן הוא הרשות השופטת עצמה, זאת אומרת, מי שיכול להפר את הזכות
להליך הוגן הוא בתי–המשפט עצמם.)"
47 ספיר, לעיל ה״ש .4
חוק–יסוד: זכויות במשפט 27
מדועישצורךבהגנה"חוקתית"דווקא,ולארק
בחקיקהרגילה?
יש שיטענו כי את כל הפערים בעניין ההגנה על זכויות חשודים אפשר לסגור
באמצעותתיקוןהחקיקההקיימתאותוספתשלחקיקהשתגןטוביותרעלזכויות
הנאשמים והחשודים. אולם, כפי שטוען ספיר (לעיל), החשש הוא שהמחוקק
(הראשי) יכביד ידו על נאשמים וחשודים משיקולים רגעיים ופופוליסטיים. לכן
נדרש המכונן להקשות על המחוקק באמצעות קביעה חוקתית ארוכת טווח
השמהגבולותוגדרותנורמטיבייםברורים,ומאותתתלביתהמשפטבדברהכיוון
שאליוישלשאוף.
הסדרהחוקתיתדרושהגםמסיבותנוספות.בהליךהפלילישורריםפעריכוחות
ביןהמדינהלביןהפרט—פעריכוחותההולכיםוגדליםבשלעלייתכוחהוגודלה
של המדינה המינהלית המודרנית. פערי כוחות אלו מנביעים עוד צידוק להגנה
חוקתית על הזכות להליך הוגן. נוסף על כך, לרשויות אכיפת החוק משקל רב
בניסוח הכללים החלים בהליך הפלילי ובפיתוחם, ומבחינה מוסדית עלולה
להיותלהןהעדפהלקידוםיתרשלהאינטרסהציבוריבאכיפתהחוקעלחשבון
ההגנה על הזכות להליך הוגן48. שכן בסופו של דבר הציבור בוחן אותן בעיקר
לפיהצלחתןבהקטנתשיעוריהעבריינות,ולאודווקאלפיהצלחתןבשמירהעל
זכויותחשודיםונאשמים.עיגוןחוקתישלזכויותלהליךהוגןנחוץגםבשלהחשש
שהרוב הפוליטי, שאינו מי שכפוף בדרך כלל להליך הפלילי49, יקדם את יכולת
האכיפה של המדינה על חשבון הזכות להליך הוגן של מי שכפופים בדרך כלל
להליכים פליליים (שלא פעם הם מיעוטים למיניהם). לרוב הציבור, שאינו צפוי
לבואבדרךכללבמגעעםרשויותאכיפתהחוק,קללהתעלםמהמחירשמיעוט
קטןבציבורישלםמחמתהכרסוםבזכותלהליךהוגן,אולראותבומחירשראוי
לשלם, בבחינת השבבים הניתזים כאשר כורתים עצים. הנכונות הזאת גוברת
Mordechai Kremnitzer & Lina Saba-Habesch,HumanDignityandthe 48
RighttoDueProcess,inHuman Dignity And Criminal Law 117, 118-119 (2018)
49 ראו למשל לוריא, לעיל ה"ש .16
28
הצעה לסדר 45
כאשר מרבית העבריינים משתייכים לקבוצות המוחלשות והבלתי אהודות
בחברה.
כישלוןחוקהמעצריםמשנת1996(שהוזכרלעילבפרקא)הואדוגמהלמגבלות
ההגנהעלהזכותלהליךהוגןבאמצעותחקיקהרגילה.לעומתזאת,לחוקייסוד
המגניםעלזכויותישערךחינוכיוהשפעהרבהיותרעלתודעתרשויותהמדינה
והאזרחים.כך,עיגוןחוקתישלהזכותלהליךהוגן,ובפרטזכויותהעצור,עשויהיה
לחנך את המשטרה להפעיל מדיניות מעצרים המכבדת יותר את הזכות הזאת,
והיה עשוי לסמן לבתי המשפט בערכאות הנמוכות להפעיל ביקורת שיפוטית
אפקטיביתיותרעלמעצריהמשטרה.
אף על פי שגם חקיקת יסוד אינה מתכון קסם, ומובן שגם לה מגבלות בהיקף
ההשפעה על המציאות בשטח50, אנו סבורים שכינון חוק יסוד עשוי לחולל
שינוי אמיתי בזכות להליך הוגן של נאשמים וחשודים, וביחס של המחוקק, של
מערכת אכיפת החוק ושל בתי המשפט כלפיהם. במילים אחרות, לחוק יסוד
עשוילהיותתפקידחינוכישיסגורלפחותחלקמהפערשביןהחוק־עלי־ספרלבין
החוקכפישהואמופעלהלכהלמעשה.כפישניתןלראותלהלןבפרקד,חוקות
אחרות בעולם אכן כוללות פירוט רב יחסית של הזכויות האלה, וכך גם אמנות
בינלאומיות.כפישהראתהבת'סימונס,להגנהמשפטיתמסוגזה(המחקרשלה
התמקד באמנות בינלאומיות) הייתה בתנאים מסוימים השפעה חיובית על
הוגנותההליכים51.
50 יש הטוענים שקביעת סטנדרטים גבוהים מדי עלולה אפילו להשפיע לרעה על המציאות
בשטח. ראוRulesAspirationalStremitzer, Alexander & Leibovitch Adi
(Hebrew University of Jerusalem Legal Studies Research Paper Series no.
21-8, March 2, 2021)
Beth Simmons,CivilRightsinInternationalLaw:Compliancewith 51
Aspectsofthe"InternationalBillofRights", 16 (2) Indiana Journal of
Global Legal Studies 437 (2009)
חוק–יסוד: זכויות במשפט 29
סוגיותשבהןההגנהעלהזכותלהליךהוגןחלשה
אומקריםשבהםהיאנפגעה
כמהסוגיותמדגימותאתחולשתההגנהשלהמשפטהישראליעלהזכותלהליך
הוגן.
באופןכללי,הליכיםמשפטייםבעבירותביטחוניותמועדיםלפורענות,משוםשיש
בהםאיזוןחוקתישונהמבהליכיםהפלילייםהרגילים,המכבדיםפחותאתהזכות
להליךהוגן,אתזכויותהעציר,אתזכותהייצוגועוד,לטובתסמכויותמרחיקות
לכת של גורמי אכיפה: בחוק המעצרים, בהוראות המיוחדות בחוק המאבק
בטרור בכל הנוגע לעצורים, בסוגיות המעצרים המינהליים, וכיוצא באלה. ואכן,
ביתהמשפטהעליוןפסלאחדמההסדריםהאלהבשלפגיעתובזכותלהליךהוגן:
הוראתהשעהשאפשרהדיוןבהארכתמעצרשלחשודבעבירותביטחוניותשלא
בנוכחותו52. מעבר לחולשת ההגנה על הזכות להליך הוגן בהליכים מסוגים אלו,
ישחששלזליגהשלהיחסשלרשויותאכיפתהחוקלזכותלהליךהוגןבהליכים
האלהלהליכיםפלילייםרגילים.
אולם,גםאםנצאמהנחהסבירהשחוקהיסודלאישנהאתהדיןהנוגעלעבירות
ביטחוןבאופןדרמטי,גםבהליכיםהפלילייםהרגילים,העומדיםבמוקדההצעה
לסדר, מעמד הזכות להליך הוגן לא תמיד זוכה להגנה מספקת, במיוחד מצד
המשטרה, התביעה ובתי המשפט, ולא פעם ניכר פער בין החוק־עלי־ספר לבין
יישומו של החוק בפועל. לחוק יסוד עשויה להיות השפעה חיובית על צמצום
הפערהזה,ביןהיתרבאמצעותתפקידוהחינוכיכלפירשויותהשלטוןומערכת
אכיפתהחוק.להלן,לשםההדגמה,כמהסוגיותשבהןהתגלהשמערכתהמשפט
הפליליהישראליתחלשה:
52 בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל אתר בית המשפט העליון,( 11.2.2010). אחרי
פסק הדין תוקן החוק ברוח עמדת שופטת המיעוט. למדרון החלקלק המביא לחולשת ההגנה
של בית המשפט על הזכות להליך הוגן בהליכים האלה, ראו Saba- & Kremnitzer
,Habesch לעיל ה"ש .48
30
הצעה לסדר 45
)1( האצבעהקלהמדיעלההדקבתחוםהמעצריםהפליליים,לעיתיםבסתירה
ללשונוהברורהשלהחוק,פוגעתבהוגנותההליכיםהפליליים53;
)2( אופןחקירתחשודיםאינומגןדיהצורךעלזכויותהחשודים(ראו,לדוגמה,
את ההצעות של ועדת סדר הדין הפלילי להרחבת חובת ההיוועצות, להרחבת
חובת התיעוד של חקירות ולתיעוד של ויתור על זכות ההיוועצות54; וכן את
הצעות"ועדתדנציגר"בנוגעלתרגיליחקירה,מדובבים,וכד;)55'
)3( הסתמכותיתרעלהודאותמשפיעהלרעהעלההליךועלולהלייצרהרשעות
שווא56;
)4( סוגייתפסילתהראיותשהושגושלאכדין57;
)5( פגמים במבנה מערכת התביעה משפיעים גם הם על הזכות להליך הוגן
בעיותאי־תלותהתביעההמשטרתית58.)(
53 לוריא, לעיל ה"ש .16
54 הצעת חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) (תיקון מס' 9 התשע"ח.2018-),
55 הוועדה הציבורית למניעת הרשעות שווא ותיקונן, דו"ח ביניים .)2.9.2019(
56 לדוגמה, מרדכי קרמניצר "הרשעה על סמך הודאה בלבד — האם יש בישראל סכנה
להרשעת חפים מפשע"? המשפט א 205 1993(); בועז סנג'רו "הודאה כבסיס להרשעה —
האמנם 'מלכת הראיות' או שמא 'קיסרית הרשעות השווא"' עלי משפט ד .)2005(
57 ראו הדיון לעיל בהלכת יששכרוב והפולמוס על יישומה בשטח.
58 גיא לוריא בהשתתפות מרדכי קרמניצר איחוד התביעה המשטרתית עם פרקליטות
המדינה .)2014(
חוק–יסוד: זכויות במשפט 31
פרק ג.
הצעת חוק־יסוד: זכויות במשפט
נוסחה במשרד המשפטים בתקופת
הצעות קודמות
שר המשפטים דן מרידור, והייתה
חלק מההצעה המקיפה שלו בדבר
זכויות היסוד של האדם, שחוק־יסוד:
כבודהאדםוחירותווחוק־יסוד:חופש
העיסוק משנת 1992 היו התוצרים הראשונים שלה. ועדת החוקה, חוק ומשפט
של הכנסת המשיכה לעבוד על ההצעה הזאת של משרד המשפטים ופרסמה
אותה מטעמה בשנות התשעים של המאה ה־59.20 הנוסחים שגובשו בוועדת
החוקההוגשוגםעלידיחבריהכנסתצחיהנגביואמנוןרובינשטייןכהצעותחוק
פרטיות60.
בהמשך לכך, שתי הצעות משמעותיות שכללו את הזכויות במשפט היו הצעת
חוקה בהסכמה של המכון הישראלי לדמוקרטיה משנת 61,2005 והצעת חוקה
בהסכמהרחבהשלועדתהחוקה,חוקומשפטשלהכנסתבראשותח"כמיכאל
איתןמשנת62.2006במשךהשניםעלובכנסתעודהצעות63,אךבשלהמרכזיות
שלהמהלכיםהחוקתייםשבהצעותהחוקהאלה,נדוןכאןבעיקרבהן.נוסףעל
כך, כחלק מדיוני הצעת חוקה בהסכמה רחבה, בשנת 2005 פרסמה הסנגוריה
הציבוריתהצעהמשלהלנוסחשלחוקיסוד:זכויותבמשפט64.גםאליהנתייחס
להלן.
59 הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט, ה"ח התשנ"ד .334
60 הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט, פ993/15/ הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט,;
פ1575/15/ הצעת חוק זכויות במשפט, התש"ס2000-; פ.1531/15/,
61 המכון הישראלי לדמוקרטיה חוקה בהסכמה .)2005(
62 ועדת חוקה, חוק ומשפט "חוקה בהסכמה רחבה" אתר הוועדה.
63 כגון הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט, מטעם חבר הכנסת אליעזר זנדברג, שהונחה על
שולחן הכנסת ביום 13.12.1993, או הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט, שהוגשה מטעם חברי
הכנסת רן כהן, חיים אורון ואחרים, שהונחה על שולחן הכנסת ביום .28.2.1994
64 הסנגוריה הציבורית "הצעת חוק–יסוד: זכויות במשפט", אתר "חוקה בהסכמה רחבה"
של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת.
32
הצעה לסדר 45
אם מסדרים את ההצעות השונות מהנוסח הרזה ביותר לנוסח העבה ביותר,
אזי הצעת משרד המשפטים היא הרזה ביותר, אחר כך חוקה בהסכמה, חוקה
בהסכמהרחבה,נוסחיםחלופייםרחביםיותרשלחוקהבהסכמהרחבה,והצעת
הסנגוריה היא ה"עבה" ביותר. בהתאם לכך, הצעת הסנגוריה היא גם היחידה
שלא כללה נוסח של פסקת הגבלה במתכונת של חוקי היסוד של שנת 1992
(עלפסקאותהגבלהבאמנותבינלאומיותובחוקותשלמדינותאחרות,ראולהלן
פרקד.)
סיכוםחלקמהצעותהנוסחבעבר
להלן ריכזנו הוראות שהופיעו בכמה הצעות לחוק־יסוד: זכויות במשפט, כדי
להמחישאתהחלופותהשונותלהוראותהמרכזיותשלהצעתחוקיסודזו.
כשרותמשפטית[מקורהנוסח:משרדהמשפטים/ועדתחוקה]
כלאדםכשרלזכויות,לחיוביםולפעולותמשפטיות.[לאנכללבחוקהבהסכמה,
וגםלאבהצעתחוקהבהסכמהרחבה,"משוםשבפועלישבניאדםלאכשירים,"
כגוןקטיניםופסולידין].
זכות לפנות לרשויות שיפוטיות [מקור הנוסח: חוקה בהסכמה ומשרד
המשפטים]
לכלאדםהזכותלפנותלרשויותשיפוטיות.[רובינשטייןוהנגבי—"[...]לשםהגנה
על זכויותיו"; חוקה בהסכמה רחבה: "[...] לבית משפט לשם מימוש הזכויות
הנתונות לו בחוקה/ומכוח כל דין". בהצעת חוקה בהסכמה הופיעה רק הרישא,
ואילוהסיפאהזאתלאנכללה,מתוךתפיסהשהלכהלמעשהישלאמעטפניות
לביתהמשפטבטענהשלאי־חוקיותאוהפרתהחוק,ובהןאיןהפונהבגדרנפגע
המגןעלזכויותיושלועצמו].
חוק–יסוד: זכויות במשפט 33
זכותלמשפט/הליךהוגן מקורהנוסח:חוקהבהסכמה][
לכלאדםהזכותלהליךמשפטיהוגן.[הצעהשלהנשיא(בדימוס)שמגרבמהלך
דיוני חוקה בהסכמה, שלא התקבלה: "[...] שיערך בפני בעל סמכות שפיטה,
בפומבי, ועד כמה שניתן ללא השהייה".] [משרד המשפטים/ועדת חוקה — "(א)
לכלאדםשהואשםבפליליםזכותלמשפטהוגן.(ב)איןמפעיליםסמכותחוקית
הנוגעת לזכויותיו של אדם אלא בהליך הוגן; ללא משוא פנים וללא שיקולים
שאינם לעניין"] [חוקה בהסכמה רחבה — "[...] ובכלל זה ינוהל ללא משוא פנים
ועינוי דין, יהיה מובן ויסתיים בהחלטה מנומקת. (ב) לכל אדם שמתנהל נגדו
הליך שיפוטי שבו עשויה להישלל חירותו במעצר, במאסר או בדרך אחרת,
{גרסה נוספת: ולבעל דין בכל הליך שיפוטי אחר שעלול לפגוע פגיעה ניכרת
בזכות מזכויות היסוד שלו}, שאינו מבין די עברית להבנת ההליך, הזכות לעזרת
מתורגמן,במימוןאוצרהמדינה,אםאיןידומשגתלממנהבעצמו]."
זכותלייצוג[מקורהנוסח:חוקהבהסכמה]
לכל אדם הזכות לייצוג משפטי על פי בחירתו; המדינה תעמיד לאדם ייצוג
משפטיבמקריםובתנאיםשייקבעובחוק.[חוקהבהסכמהרחבה:"(א)לכלאדם
החופשלהיותמיוצג{גרסהב':בידיעורךדין}לפיבחירתו,בכלהליך{גרסהב:'
שיפוטי} שהוא צד לו, ולקבל ייעוץ משפטי {גרסה ב': להיוועץ בעורך דין} בכל
עניןהנוגעלו.(ב)לכלאדםהזכותלייצוגמשפטי{גרסהב':הולם}במימוןאוצר
המדינהבהליךפלילי{גרסהג':ובהליךשיפוטיאחרשהואצדלוושעלוללהוביל
לפגיעה ניכרת בזכות מזכויות היסוד שלו}, והכל אם אין ידו משגת לממן את
הייצוגבעצמו]."
זכותלהתגונןמפניאשמה[מקורהנוסח:חוקהבהסכמה]
לכל אדם הזכות להתגונן מפני אשמה שהוטלה בו. [תת זכות של הזכות להליך
הוגן; לא מופיעה בהצעות משרד המשפטים/חוקה בהסכמה רחבה. הצעת
יצחק הנס קלינגהופר65: "[...] והזכות שלא יאולץ להעיד נגד עצמו או להודות
באשמה]."
65 ס' 7(13 להצעת חוק–יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם, תשכ"ד,1963-)
פ.180/5/
34
הצעה לסדר 45
חזקתהחפות[מקורהנוסח:חוקהבהסכמהומשרדהמשפטים]
כלאדםבחזקתזכאיכלעודלאהורשעבדין.[חוקהבהסכמהרחבה:"[...]כלעוד
לאנקבעהאשמתובידירשותשיפוטית]."
הוכחהמעברלספקסביר[מקורהנוסח:חוקהבהסכמה]
לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן הוכחה מעבר לספק סביר
[חוקהבהסכמהרחבה:יחדעםחזקתהחפות,"כלאדםהואבחזקתזכאיכלעוד
לאנקבעהאשמתובידירשותשיפוטיתעליסודהוכחהשמעברלספקסביר]."
סיכוןכפול[מקורהנוסח:חוקהבהסכמה]
איןלהרשיעאולהאשיםאדםבשלמעשהאומחדלשבגינוהורשעאוזוכהבעבר.
עקרוןהחוקיות[מקורהנוסח:חוקהבהסכמהומשרדהמשפטים]
[חוקה בהסכמה: "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על
פיו;"] אין אדם חייב בפלילים בשל מעשה או מחדל שלא היו עבירה על פי חוק
בשעת המעשה או המחדל [חוקה בהסכמה רחבה: "אם בשעת התרחשותם לא
היואסוריםלפיחוק/לפידיןברורומפורש"],ואיןעונשיןאדםבעונשחמורמזה
שהיהצפוילולפיהחוקבעתביצועהעבירה.[משרדהמשפטים:"[...]ואולםאין
רואיםבשערוךסכומיקנסות—החמרהבעונש]."
זכויותהעציר[מקורהנוסח:חוקהבהסכמהומשרדהמשפטים]
(א) לכל אדם שנעצר הזכות לאלה: שיודיעוהו עם ביצוע המעצר את עילת
המעצר; שתימסר מוקדם ככל האפשר הודעה על המעצר לאדם הקרוב אליו;
שייפגשללאדיחויבלתיסבירעםעורךדיןלפיבחירתוויתייעץעמו;שיודיעוהו
עלזכויותאלו;
(ב) אדםשנעצרבשלחשדלביצועעבירהזכאילהיותמובאבפנירשותשיפוטית
לבחינתמעצרומוקדםככלהאפשר[משרדהמשפטים:"ללאדיחוי;]"
חוק–יסוד: זכויות במשפט 35
[חוקה בהסכמה: "(ג) מאסר או מעצר של אדם יהיו בדרך שתבטיח שמירה
מרבית על כבוד האדם ועל שאר זכויותיו." / חוקה בהסכמה רחבה: "שינהגו בו
בדרךשתבטיחשמירהמרביתעלגופו,כבודווזכויותיו]."
פגיעהבזכויות[מקורהנוסח:ועדתחוקה/משרדהמשפטים]
אין פוגעים בזכויות שלפי חוק־יסוד זה אלא בחוק או על־פי הסמכה מפורשת
בחוק, ההולמים את ערכיה של מדינת ישראל, שנועדו לתכלית ראויה, ובמידה
שאינה עולה על הנדרש [נוסח ההוראה המקבילה בחוק־יסוד: כבוד האדם
וחירותושונהבמקצת]66.
שימושלרעהבזכויות[מקורהנוסח:משרדהמשפטים/ועדתחוקה]
אין לעשות שימוש בזכות מהזכויות שלפי חוק־יסוד זה שיש בו משום פגיעה
בקיוםהמדינהאובמשטרהדמוקרטי,אושישבוכדילדכאזכויותאדם.
יציבותהחוק מקורהנוסח:משרדהמשפטים/ועדתחוקה][
איןבכוחןשלתקנותשעתחירוםלשנותחוקיסודזה,להפקיעזמניתאתתקפו
אולקבועבותנאים;אולםבשעהשקייםבמדינהמצבשלחירוםבתוקףהכרזה
לפי סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-, מותר להתקין
תקנותשעתחירוםמכוחהסעיףהאמורשיהאבהןכדילשלולאולהגבילזכויות
לפיחוק־יסודזה,אםמצבהחירוםמחייבזאת,ובלבד1()שהשלילהאוההגבלה
יהיו הולמות מדינה דמוקרטית הנמצאת במצב חירום, וכן — 2() שהשלילה או
ההגבלה יהיו לתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש [בחוק־יסוד: כבוד האדם
וחירותו נוסח הסיפא הוא: "[...] ואולם בשעה שקיים במדינה מצב של חירום
בתוקף הכרזה לפי סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח,1948-
מותרלהתקיןתקנותשעתחירוםמכוחהסעיףהאמורשיהאבהןכדילשלולאו
להגבילזכויותלפיחוק־יסודזה,ובלבדשהשלילהאוההגבלהיהיולתכליתראויה
ולתקופהובמידהשלאיעלועלהנדרש]."
66 "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק–יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת
ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח
הסמכה מפורשת בו."
36
הצעה לסדר 45
הוראותמעבר[מקורהנוסח:משרדהמשפטים/ועדתהחוקה]
הוראותחיקוקשהיובתוקףערבתחילתושלחוק־יסודזה,והןעומדותבסתירה
להוראותיו, יעמדו בתקפן עד תום חמש שנים מיום תחילתו של חוק־יסוד זה,
אםלאבוטלואותוקנוקודםלכן;ואולםפירושןשלהוראותכאמורייעשהברוח
הוראותחוק־יסודזה.
נוקשותהחוק[מקורהנוסח:משרדהמשפטים/ועדתחוקה]
איןלשנותחוק־יסודזהאלאעלידיתיקונובמפורשאועלידיתיקוןבחוק־יסוד
אחר שנאמר בו שתקפו הוא על אף האמור בחוק־יסוד זה, שנתקבלו במליאת
הכנסת ברוב של חברי הכנסת בקריאה הראשונה, בקריאה השנייה ובקריאה
השלישית; לענין זה, "שינוי" — למעט הוראה הבאה להוסיף על זכויות היסוד
המנויות בחוק־יסוד זה. [נוסח ההוראה המקבילה בחוק־יסוד: חופש העיסוק:
איןלשנותחוק־יסודזהאלאבחוק־יסודשנתקבלברובשלחבריהכנסת].""
לוח 1
עיקרי ההצעות הקודמות לחוק
משרד המשפטים
חוקה
חוקה
חוקה
הסנגוריה
וועדת חוקה
בהסכמה
בהסכמה
בהסכמה
הציבורית
רחבה א'
רחבה ב'
כשרות משפטית X
זכות פנייה
X
X
X
X
X
לערכאות
זכות לייצוג X
X
X
X
חזקת זכאי X
X
X
X
X
ספק סביר X
X
X
סיכון כפול X
X
חוק–יסוד: זכויות במשפט 37
משרד המשפטים
חוקה
חוקה
חוקה
הסנגוריה
וועדת חוקה
בהסכמה
בהסכמה
בהסכמה
הציבורית
רחבה א'
רחבה ב'
פירוט זכויות
X
בחקירה (בכבוד, )...
זכויות עציר X
X
X
X
X
אין עונשין אלא אם
X
X
X
X
X
כן מזהירין
זכות למשפט הוגן X
X
X
X
X
הליך ללא משוא
X
X
X
פנים
הליך פומבי X
הליך ללא עינוי דין,
X
X
מובן, עם החלטה
מנומקת
נוכחות במשפט X
זכות למתורגמן X
X
זכות שתיקה וחיסיון
X
מפני הפללה עצמית
עצמאות התביעה
X
ומבחן הגשת כתב
האישום
זכות ערעור X
X
X
זכות להתגונן מפני
X
X
אשמה
פירוט הזכות
X
להתגונן מפני אשמה
(טיעון, חקירה
נגדית)
38
הצעה לסדר 45
משרד המשפטים
חוקה
חוקה
חוקה
הסנגוריה
וועדת חוקה
בהסכמה
בהסכמה
בהסכמה
הציבורית
רחבה א'
רחבה ב'
זכות בפני חיפוש
X
ותפיסה
איסור עונש מוות
X
ואיסור עינויים
איסור ענישה
X
X
X
אכזרית
כבוד במאסר, אמצעי
X
טיפול וזכות לשיקום
פסקת הגבלה רגילה X
X
X
X
שימוש לרעה
X
בזכויות
יציבות אל מול
X
X
תקש"ח — מידתיות
הוראות מעבר לגבי
X
X
חוקים קיימים
נוקשות חוק היסוד X
X
כפישעולהמדבריםאלו,כאמורלעיל,ההצעותמובחנותזומזוברמתהפירוט
שלהזכויות,מהמפורטתביותר(הצעתהסנגוריה)לכלליתביותר(הצעתמשרד
המשפטים).ניכרשבכולןהוצעוכמהעקרונות(כגוןהזכותלהליךהוגן,זכותפניה
לערכאות), וכן בכולן הוצעו כמה כללים מפורטים (כגון זכויות העציר) במסגרת
ההליךהפלילי.לאמצאנודוגמהלפסקתהגבלההחורגתמנוסחפסקתההגבלה
הרגילהבדיןהחוקתיבישראל.
חוק–יסוד: זכויות במשפט 39
פרק ד.
בדרך כלל מדינות מסדירות את הזכות
להליך הוגן בחוקה. בחוקות למיניהן
מבט משווה
הזכות להליך הוגן היא זכות מסגרת
לזכויות מהותיות רבות נוספות (כגון
הזכות לפרטיות וחופש החוזים בארצות
הברית67,) אך בסקירה זו נתייחס לזכות
להליך הוגן במובנה ההליכי, קרי לאופן שבו הזכות נועדה להבטיח פרוצדורה
מוצדקת ומידתית, מתוך שמירה על זכויות בעלי הדין, החשוד והנאשם. ככלל
אפשרלומרכיאפילולפניגלהחוקותשלאמצעשנותהתשעיםשלהמאהה־20
(שהתאפיין במסמכים חוקתיים מפורטים למדי בכל הנוגע לזכות להליך הוגן
וזכויותבמשפט),חוקותנטולהיותמפורטותבמיוחד.חוקותמפורטותעשויות
לכלוללארקאתהזכותהכלליתלהליךהוגן,אלאלפרטאתהזכותלהליךפומבי
ומהיר, לייצוג, למתורגמן אם יש צורך בכך, את הזכויות במעצר, כגון הזכות
לעמוד לפני שופט בתוך זמן מוגדר לאחר המעצר (כגון 48 שעות בחוקת דרום
אפריקה),אתהזכותמפניסיכוןכפול,אתהזכותלחקורעדים,ועוד.חלקזהיציג
כמה דוגמאות מייצגות של חוקות של מדינות שהעיסוק בהן במשפט החוקתי
ההשוואתי בהקשר של הליך הוגן בולט גם הוא. החוקות האלה מייצגות מגוון
של שיטות משפט מהעולם האנגלו־אמריקאי, הקונטיננטלי והחוקות החדשות
יחסית. עם זאת, נציין כי זו הצגה של ההגנה החוקתית ה"פורמלית", קרי, של
המסמך הכתוב, וכדי להגיע למיצוי השאלה אם הזכויות גם מיושמות בשטח,
דרוש ניתוח נוסף. אך בכך אין כדי לשנות את העובדה שהסטנדרט החוקתי של
עיגון זכויות במשפט שיעלה מהסקירה הוא גבוה בהרבה מהמקובל בישראל.
נוסףעלכך,נסקורבפרקזהמדינותובתימשפטבעולםשקבעוכלליםשהםראו
בהםליבהשאיןלפגועבהשלהזכותלהליךהוגן.
67 יוער כי בתי משפט חוקתיים בעולם עשו שימוש בזכות להליך הוגן כדי להגן על
זכויות שונות שאינן מפורטות בחוקה. לדוגמה, בית המשפט העליון בארצות הברית החדיר
לגדרי הזכות להליך הוגן רובד מהותי, ועשה שימוש בהליך ההוגן process( due) כמושג
שסתום להגנה על זכויות שאינן מוגנות בחוקה. למשל, בית המשפט העליון האמריקאי מצא
כי הזכות להליך הוגן כוללת את הזכות לפרטיות (בפס״ד Wade v. Roe) ואת חופש החוזים
(בפס״ד York New v. Lochner). ראוDueSubstantiveChemerinsky, Erwin
Process, 15 Touro L. Rev. 1501 (1999)
40
הצעה לסדר 45
החוקה האמריקאית היא החוקה העתיקה ביותר הנסקרת כאן. מדובר בחוקה
נוקשה המסדירה את ההליך ההוגן בכמה הקשרים. כך, התיקון הרביעי לחוקה
אוסר על חיפוש לא סביר בביתו של אדם ובגופו. התיקון החמישי לחוקה קובע
כיאדםלאיורשעפעמייםבשלאותההעבירה,לאייאלץלהעידבמשפטפלילי
נגדעצמו,לאישללוממנוחייו,חירותואוקניינוללאהליךהוגן,ולאיילקחקניינו
הפרטי לשימוש ציבורי ללא פיצוי הוגן. לפי התיקון השישי לחוקה, בכל הליך
פליליתהאלנאשםהזכותלהליךמהירופומביעלידיחברמושבעיםחסרפניות,
וכןהזכותלקבלמידעעלמהותהאישוםוגורמיו,להתעמתעםהעדיםנגדו,לחייב
עדים להופיע בעדו ולהסתייע בעורך דין לשם הגנתו. התיקון השביעי לחוקה
קובעכיבתביעותשבהןערךהרכושהשנויבמחלוקתעולהעל20דולרים,קיימת
הזכותלמשפטעלידיחברמושבעים,וכלעובדהשנדונהעלידיחברמושבעים,
לא תשוב ותידון בשום בית משפט בארצות הברית, אלא לפי כללי המשפט
המקובל. התיקון השמיני אוסר על הטלת ערבות מוגזמת או קנסות מופרזים,
וכן על השתת עונש אכזרי. לבסוף, התיקון הארבעה־עשר לחוקה קובע כי שום
מדינה לא תשלול מאדם את חייו, את חירותו או את קניינו ללא הליך הוגן, ולא
תשלולמשוםאדםהגנהשווהשלהחוק.
התיקון החמישי והתיקון הארבעה־עשר, הקובעים את הזכות להליך הוגן due(
law of process), משקפים ערכים בסיסיים של מנסחי החוקה, מעין ״ערכים
מלכותיים״שנועדולהשתמרלאורךהדורות68.הזכותלהליךהוגןמשקפתעיקרון
חוקתי של הוגנות, וכן נועדה להגן מפני פעילות ממשל שרירותית או מפלה.
התיקוןהחמישימתייחסלפעולותברמההפדרלית,ואילוהתיקוןהארבעה־עשר
מחילאתהזכותלהליךהוגןגםברמההמדינתית69.
Richard B. Saphire,SpecifyingDueProcessValues,TowardaMore 68
ResponsiveApproachtoProceduralProtection, 127 U. Pa. L. Rev. 111, 111
(1978)
Sophie Boyron & Wendy Lacey,ProceduralFairnessGenerally,in 69
Routledge Handbook Of Constitutional Law 259 (Mark Tushnet, Thomas Fleiner
& Cheryl Saunders eds., 2012)
חוק–יסוד: זכויות במשפט 41
אמנם חוקת ארצות הברית אינה מתייחסת מפורשות לזכויותיהם של קטינים
במשפט, אך בית המשפט העליון קבע כי התיקון הארבעה־עשר לחוקה חל גם
עלקטינים,ולכןקטיניםהנשפטיםבבתימשפטלקטיניםזכאיםלאותןהזכויות
החלותעלבגירים,כגוןהזכותלשמועאתהאישומיםנגדםוהזכותלעו״ד70.
החוקה האמריקאית אינה כוללת פסקת הגבלה, ולכן, על פניו, אי־אפשר לפגוע
בזכויותהמפורטותבחוקה.עםזאת,בפועל,ביתהמשפטהעליוןבארצותהברית
מגביל זכויות בדרכים שונות (לדוגמה, באמצעות צמצום ההגדרה של הזכות;
באמצעותקביעהשהזכויותהןיחסיותוישלאזןביניהן).ביחסלזכותלהליךהוגן,
ביתהמשפטהעליוןהאמריקאינוטהלערוךאיזוןאד־הוק,ובמסגרתוהואבוחן
מצד אחד את מהות הזכות הנפגעת ואת מידת הסיכון שבשלילה מוטעית של
הזכותבמקרההנתון,ומהצדהשניאתהאינטרסהממשלישבשלילתהזכות71.
פסיקהמרכזיתשנועדהלהגןעלזכויותיהםשלחשודיםלהליךהוגןהיאהלכת
מירנדה Arizona( v. 72.)Miranda בהלכה זו משנת 1966 קבע בית המשפט
העליוןהאמריקאיכיעלפיהתיקוןהחמישילחוקה,המגןמפניהפללהעצמית,
לאדם יש הזכות לשמור על שתיקה, וזכות זו חלה גם על שלב החקירה. לפיכך
נקבעה מה שלימים הוכרה כ״אזהרת מירנדה״, הכוללת חמישה מרכיבים: יש
להזהיראדםכראויכיישלוזכותלשתוקבחקירה,וכיכלמהשיאמרעלוללשמש
נגדו בבית המשפט. כמו כן, יש להבהיר לאדם כי יש לו הזכות לשכור עורך דין
שיהיהנוכחבעתהחקירה,וכיאםהואאינויכוללהרשותלעצמולשכורעורךדין
InreGault287 U.S. 1 (1967); Barbara Benett Woodhouse,Listeningto 70
Children:ParticipationRightsofMinorsinItalyandtheUnitedStates,
(2014) 363 258, L. Family & Welfare Soc. J. 36. יוער כי במעלה הדרך התברר כי
לגישה זו יש גם חסרונות, שכן קטינים בארצות הברית נשפטים פעמים רבות כבגירים, על
כל המשתמע מכך.
David L. Faigman,ReconcilingIndividualRightsandGovernment 71
Interests:MadisonianPrinciplesversusSupremeCourtPractice,78 Va.
L. Rev. 1521, 1572 (1992)
Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966) 72
42
הצעה לסדר 45
הואימונהעבורו.ולבסוף,ישלהבהירלוכיהואיכוללהפסיקאתהחקירהבכל
עת73.
בית המשפט העליון פסק כי אם החשוד הבהיר כי ברצונו לשמור על זכות
השתיקה או להסתייע בעורך דין, יש להפסיק את החקירה. עוד נקבע כי אם
החקירה נערכת ללא נוכחות עורך דין ובמהלכה החשוד מתוודה על ביצוע
העבירה,עלהמדינהמוטל״נטלכבד״להראותכיהחשודויתרבמודעעלרצונו
להסתייעבעורךדין74.אומנםההלכההתקבלהברובדחוקשלחמישהשופטים,
ואומנםהקונגרסהאמריקניניסהלאפעםלבטלאתההלכה,ובכלזאתבמרוצת
השנים היא נהפכה לאחת ההלכות המפורסמות ביותר במשפט האמריקאי של
המאהה־75.20
עםזאת,בשניםשלאחרכינוןהלכתמירנדהצומצמוגבולותיהבכמהמקרים.כך,
לדוגמה,נקבעכיאמירה״ספונטנית״שלחשוד,שלאבמסגרתחקירהמשטרתית,
קבילהגםאםהחשודלאהוזהרכנדרש,ואףאםהואהצהירכיברצונולהסתייע
בעורך דין76. בהמשך נקבע כי במקרים שבהם ביטחון הציבור בסכנה, אפשר
לחקור אדם בלי להזהירו, ואף לעשות שימוש באמירותיו המפלילות77. בשנת
2010צומצמהההלכהצמצוםמשמעותינוסףוביתהמשפטהעליוןקבעכיחשוד
נדרש להצהיר הצהרה שאינה משתמעת לשתי פנים כי הוא מעוניין לשמור על
זכותהשתיקה.במיליםאחרות,חשודנדרשלהבהירלשוטריםבמיליםכיברצונו
לשמורעלזכותהשתיקהולאדיבשתיקתוהמתמשכתכדילהראותשהואעושה
שימושבזכויותיולפיהלכתמירנדהולהביאלהפסקתהחקירה78.חוקריםשונים,
Lawrence S. Wrightsman & Mary L. Pitman, The Miranda Ruling: Its Past, 73
Present And Future 54-55 (2010)
74 שם.
Richard A. Leo,TheImpactofMirandaRevisited, 86 J. Crim. L. & 75
Criminology 621 (1996)
Rhode Island v. Innis, 446 U.S. 291 (1980) 76
New York v. Quarles, 467 U.S. 649 (1984) 77
Berghuis v. Thompkins, 560 U.S. 370 (2010) 78
חוק–יסוד: זכויות במשפט 43
ואף חלק משופטי המיעוט בתיק, טענו כי ההלכה החדשה ״הופכת את הלכת
מירנדהעלפיה״79.
לצד זאת, מאז כינון הלכת מירנדה מתנהל גם ויכוח אקדמי בשאלת גבולות
ההלכה.יששטענוכיההלכהמרחיבהמדי,וכיהיאמגנהעלחשודים״אשמים״
ומאפשרת להם לחמוק מחקירה. אחרים טענו כי ההלכה פגומה דווקא משום
שהיא מאפשרת בפועל למשטרה לחקור חשודים בלא נוכחות עורך דין. כיום
השיחמתמקדבכמהסוגיות,ובהןבניסיוןלהרחיבאתההלכהכדישתכלולחובה
כוללתלנוכחותשלעורךדיןבמהלךכלחקירהשלחשוד,וכןחובהלהקליטכל
חקירהמשטרתית,כדילוודאכיהלכתמירנדהאכןיושמהכראוי80.
הצ׳רטר הקנדי עוסק בהרחבה בזכות להליך הוגן. סעיף 7 לצ׳רטר קובע זכות
לחיים, לחירות ולביטחון, הניתנת לשלילה רק על פי עקרונות של צדק; סעיף
8 קובע איסור על חיפוש שאינו סביר; סעיף 9 קובע איסור על מעצר או מאסר
שרירותיים; סעיף 10 קובע זכות לעציר או לאסיר להיוודע במהירות לסיבת
המעצר; לקבל ייעוץ מעו״ד, וכן להתייצב בפני בית משפט שיבחן את חוקיות
המעצרוישחררואםהמעצראינוחוקי;סעיף11קובעכיכלנאשםזכאישיודיעו
לואתהאישוםנגדו,אתזכותולניהולהליךבתוךזמןסביר,לחיסיוןמפניהפללה
עצמית,לחזקתחפות,להליךפומביוהוגןבפניערכאהבלתיתלויה,ואתההגנה
מפניערבותמוגזמת.כןנקבעכיאיןעבירהואיןעונשאלאאםכןנקבעובחוק
בעת ביצוע המעשה, וכי אם העונש הופחת ממועד ביצוע העבירה ועד מועד
ההרשעה ייהנה הנאשם מהעונש המופחת. נוסף על כך, אין להרשיע אדם
בשל מעשה או מחדל שבגינו הורשע או זוכה בעבר; סעיף 12 קובע איסור על
ענישה אכזרית; סעיף 13 קובע חיסיון מפני הפללה עצמית; וסעיף 14 קובע
זכותלמתורגמןלצדאולעד.סעיף24קובעכימישזכויותיואוחירויותיונשללו
79 שם, בעמ׳ ;2278 Miranda,ofFallandDecline,Rise,TheKamisar, Yale
87 Wash. L. Rev. 965 (2012)
80 ראו לדוגמהtheforGoodReallyConfessionsAreOgletree, J. Charles
Soul?:AProposaltoMirandize"Miranda,"100 Harv. L. Rev. 1826 (1987);
Tonja Jacobi,Miranda2.0, 50 U.C. Davis L. Rev. 1 (2016)
44
הצעה לסדר 45
רשאי לפנות לבית המשפט לקבלת סעד. עוד נקבע כי ראיות שהושגו באופן
המפר את אחת מהזכויות או החירויות המנויות בצ׳רטר תיפסלנה אם בהינתן
מכלול הנסיבות קבלתן ״תפגע בשמה הטוב של מערכת הצדק״ the( "bring
.)administrationofjusticeintodisrepute"
בית המשפט העליון בקנדה פירש את סעיפי הצ׳רטר הנוגעים לדין הפלילי
פרשנות רחבה81. לדוגמה, הוא פסל סעיפים בחוק המאפשרים להשית עונש
מאסרעלעבירותשלאחריותקפידה82.לנוכחזאת,חוקריםסבוריםכיקנדההיא
דוגמה למודל המרחיב ביותר של מימוש הזכות להליך הוגן, שכן בית המשפט
מסתמךעלעקרונותיסודהנוגעיםלמהותדיניהעונשיןכדילקבועאםישפגיעה
בזכותלהליךהוגן83.
באשר לאפשרות לפסול ראיות, בפרשת Collins פירש בית המשפט העליון
בקנדה את התנאים לפסילת ראיה על פי סעיף 24 לצ׳רטר הקנדי. בפרשה זו
נקבעכיפסילתראיהתתאפשראםקבלתהראיהתפגעבהוגנותההליךאותיתן
גושפנקה שיפוטית לפעילות בלתי חוקית של רשות מרשויות המדינה. בהקשר
הזהמנהביתהמשפטשלושקבוצותשיקוליםשישלהתחשבבהםכדילקבועאם
קבלת הראיה תפגע בשמה הטוב של מערכת הצדק: הקבוצה הראשונה עניינה
בהוגנות המשפט עצמו. בדרך כלל כאשר הראייה תפגע בהוגנות המשפט היא
תפגעגםבשמההטובשלמערכתהצדקולכןיהיהראוילפסולאותה;הקבוצה
השנייהנוגעתלחומרתההפרהמצדגורמיהחוק,קריאםמדוברבהפרהמהותית
או טכנית, ואם ההפרה הייתה מכוונת או נעשתה בתום לב. קבוצת השיקולים
השלישית מתמקדת בהשלכות של פסילת הראיה על שמה הטוב של מערכת
Bruce Archibald,TheConstitutionalizationoftheGeneralPartof 81
CriminalLaw, 67 Can. Bar Rev. 403 (1988)
Referencere:Section94(2)ofMotorVehicleAct(1985), 23 C.C.C. (3d) 82
289, 48 C.R. (3d) 289, [1985] 2 S.C.R. 486
Victor Ramraj,FourModelsofDueProcess, 2.3 Int’l J. Const. L. 492, 83
502-503 (2004)
חוק–יסוד: זכויות במשפט 45
הצדק. כך, לדוגמה, בית המשפט קבע כי שמה הטוב של מערכת הצדק ייפגע
עלידיפסילתראיההחיוניתלביסוסהאשמהבשלהפרהפעוטהשלהצ׳רטר84.
הזכויותהמנויותבצ׳רטראינןמוחלטות,אךכלהגבלהשלזכויותחייבתלעמוד
בדרישות פסקת ההגבלה שבסעיף 1 של הצ׳רטר. סעיף זה קובע כי פגיעה
בזכויות ובחירויות יכולה להיעשות רק באופן סביר באמצעות חוק המתאים
למדינהחופשיתודמוקרטית.אומנםסעיף1לצ׳רטראינוכוללדרישהמפורשת
למידתיות, אך בית המשפט העליון הקנדי קרא לתוך פסקת ההגבלה דרישה
למידתיות,דרישהדומהלמבחןהנהוגבישראל85.
החוקה הדרום־אפריקאית עוסקת גם היא בהרחבה בזכות להליך הוגן. סעיפים
33ו־34קובעיםאתעקרונותהזכות:סעיף33לחוקהקובעזכותכלליתל״פעולות
מינהליות הוגנות״, הכוללת, בין היתר, זכות שהפעולה המינהלית תהיה חוקית,
סבירהוהוגנתמבחינהפרוצדורלית.עודנקבעכילמישהושפעמפעולהמינהלית
ישזכותלקבלבכתבאתהסיבותלפעולההמינהלית.סעיף34קובעזכותגישה
לערכאות,וכןזכותלהליךמשפטיהוגןופומבי.
סעיף 35פורט את מרכיבי הזכות להליך הוגן. כך, נקבע בו כי לכל עציר עומדת
זכותהשתיקה,הכוללתאתהזכותלהיוודעלקיוםהזכותולתוצאותהשימושבה;
חיסיון מפני הפללה עצמית; הזכות להתייצב בבית משפט בתוך זמן סביר ולא
יאוחר מ־48 שעות מעת המעצר; בעת ההתייצבות הראשונה בבית המשפט יש
לעציר הזכות לשמוע את עילת המעצר, להיות מואשם או להשתחרר ממעצר.
נוסףעלכך,לכלעצירישזכותלהיוועץבעו״ד,כוללהזכותלמינויעו״דבמימון
המדינה אם ידו אינה משגת; הזכות לתקוף בבית המשפט את חוקיות המעצר;
זכותלתנאימעצרנאותים;זכותלביקורים;זכותלהליךהוגןהכוללתזכותליידוע
84 265 S.C.R. 1 [1987] Collins v. R. מרין וקיטאי סנג׳רו,; לעיל ה״ש 28, בעמ׳
.466-465
85 103 S.C.R. 1 [1986] Oakes v. R.; מישל נגר ״מידתיות במשפט הקנדי״ מידתיות
במבט ביקורתי ומשווה ,226 238-237 (מרדכי קרמניצר עורך, המכון הישראלי לדמוקרטיה
.)2016
46
הצעה לסדר 45
על העבירה ומתן מידע מספק כדי להשיב לעבירה, מתן זמן ותנאים מספקים
להכיןהגנה,זכותלקיוםהליךפומבישיתנהלללאעיכוב,וזכותלהיותנוכחבעת
ההליך. נוסף על כך, לכל עציר עומדת חזקת חפות, וכן הזכות לקיים חקירה
נגדית,לקיוםההליךבשפהשהואמביןאולמינוימתורגמן.עודנקבעכיאדםלא
יורשעבגיןמעשהאומחדלשלאהיועבירהבשעתהמעשהאוהמחדל,וכןכיאין
להרשיעאדםעלמעשהאומחדלשבגינוהורשעאוזוכהבעבר,וכיאדםיקבלאת
העונשהחמורפחות,אםשונההעונשביןמועדביצועהעבירהלמועדההרשעה.
כןנקבעהזכותערעור,ונקבעכיראיותשהושגובאופןהמפראתאחתהזכויות
המנויותבמגילתהזכויותתיפסלנהאםקבלתןתהפוךאתהמשפטלבלתיהוגן.
לצד זאת, סעיף 28 לחוקה מוקדש להגנה על זכויותיהם של קטינים במשפט.
כך,נקבעכילכלקטיןישהזכותשלאלהיותמוחזקבמעצר,אלאכמוצאאחרון,
ובמקרה כזה יש להחזיקו במעצר רק לזמן ההכרחי הקצר ביותר. נוסף על כך,
לקטין יש הזכות לשהות בנפרד מעצירים בגירים, וכן להיות מוחזק בתנאים
המביאיםבחשבוןאתגילו.
החוקההדרום־אפריקאיתכוללתפסקתהגבלהבסעיף36.לפיפסקתההגבלה
החוקתית, ובדומה לפסקת ההגבלה הישראלית והקנדית, אפשר לפגוע בזכות
המנויהבחוקהרקבהתאםלחוק,וישנהדרישהשהפגיעהתהיהסבירהוניתנת
להצדקה בחברה דמוקרטית ופתוחה המבוססת על כבוד אנושי, שוויון וחירות.
נוסףעלכך,פסקתההגבלהבסעיף36מונהרשימהשלתנאיםלבחינתסבירות
הפגיעה: טבעה של הזכות; חשיבות התכלית; היקף ההגבלה וטבעה; התאמת
האמצעילתכלית,והאמצעישפגיעתופחותה86.
חוקתפוליןקובעתבסעיף40איסורעלעינוייםועלהשתתעונשמוות.סעיף41
קובע כי כל הגבלה של הזכות לחירות אפשרית רק בהתאם לעקרונות ולנהלים
הקבועיםבחוק.כןנקבעכיבהיעדרגזרדין,שלילתחירותנתונהלערעורלבית
משפט, הנדרש להחליט מיד על חוקיות שלילת החירות. יש לעדכן מייד את
86 להרחבה על פסקת ההגבלה בחוקה הדרום–האפריקאית ועל דרישת המידתיות בה, ראו
רועי ששון ״המידתיות החוקתית בדרום אפריקה״ שם, בעמ' ,346 .383-360
חוק–יסוד: זכויות במשפט 47
משפחתושלמישחירותונשללהבדברשלילתהחירות,וכןישליידעמיידעצירים
עלסיבתמעצרם.העציריובאלפניביתמשפטבתוך48שעות,ובהיעדרצובית
משפטהמורהעלהמשךהמעצרועלהאישום—ישלשחרראתהעציר.עודנקבע
כיישלנהוגבאנושיותבכלהעצירים,וכימישנעצרשלאכדיןזכאילפיצוי.
סעיף42לחוקהקובעכירקאדםשביצעמעשההאסורעלפיהחוקבעתביצוע
העבירהיועמדלמשפטפלילי.כלנאשםזכאילהגנהבכלשלביההליך,ובמיוחד
הוא זכאי לבחור את עו״ד שייצגו. עוד נקבעה בסעיף חזקת חפות העומדת
לחשוד או לנאשם עד מתן פסק דין סופי. סעיף 43 קובע כי אין התיישנות על
פשעימלחמהועלפשעיםנגדהאנושות.סעיף44קובעכיהתיישנותשלמעשים
שנעשו לפי הוראת גורמים רשמיים ושלא נפתחו בגינם הליכים פליליים בשל
סיבות פוליטיות תוארך לתקופת הזמן שבה התקיימו אותן הנסיבות. סעיף 45
קובע זכות להליך הוגן ופומבי, ללא דיחוי, בפני בית משפט כשיר, חסר פניות
ועצמאי. ניתן לקיים משפט שלא בפומבי בשל טעמי מוסר, ביטחון לאומי, סדר
ציבורי, הגנה על החיים הפרטיים של צד להליך, או אינטרס פרטי חשוב אחר.
פסקידיןיהיופומביים.
סעיף 31 לחוק קובע פסקת הגבלה, שלפיה ניתן להגביל זכויות חוקתיות רק
בחוק, ורק אם הדבר נדרש במדינה דמוקרטית לשם הגנה על הביטחון או על
הסדרהציבורי,כדילהגןעלהסביבה,עלהבריאותאועלערכיםציבוריים,אועל
זכויותוחירויותשלפרטיםאחרים.לצדזאת,נקבעכיההגבלהאינהיכולהלפגוע
ב״ליבת״הזכות.
חוק היסוד של גרמניה מתייחס לזכות להליך הוגן בשני סעיפים נפרדים. סעיף
103,שכותרתו״הליךהוגן״,קובעכיבכלבתיהמשפטזכאיאדםלשימועבהתאם
לחוק;כיאפשרלהענישרקבגיןמעשיםשהיובגדרעבירהפליליתבעתביצועם;
וכי אין להעניש אדם על אותו המעשה יותר מפעם אחת. סעיף 104, שכותרתו
״שלילתחירות״,קובעכיאפשרלהגבילאתחירותושלאדםרקבהתאםלחוק,
וכיאיןלהפעילהתעללותפיזיתאומנטליתכלפיעצירים.כןנקבעכירקשופט
רשאי להורות על החוקיות של שלילת חירות ועל הארכת שלילת החירות. אם
שלילתהחירותאינהמתבססתעלצושיפוטי,ישלדאוגשיינתןצוכזהללאדיחוי.
48
הצעה לסדר 45
ניתן להחזיק אדם במעצר ללא שלילת חירות רק עד סוף היום שלאחר ביצוע
המעצר.ישלהביאאדםשנעצרבחשדלביצועעבירהבפנישופטעדליוםשלאחר
מעצרו,והשופטיידעאותועלסיבתהמעצרויאפשרלולהתנגדלמעצר.השופט
יוציאללאדיחויצומעצרכתובהמונהאתהסיבותלמעצר,אושיורהעלשחרור
העציר.ישליידעאתקרובימשפחתושלהעצירבמעצרוללאדיחוי.
ככלל, זכויות היסוד מוסדרות בפרק 1 (״זכויות היסוד״, סעיפים 19-1) של חוק
היסודהגרמני.עםזאת,נקבעכיגםסעיפים104-103לעיל,שעיקרםבהבטחת
הזכות להליך הוגן, הם זכויות יסוד בגרמניה87. לכמה מהזכויות בחוק היסוד
מוצמדות פסקאות הגבלה ספציפיות. לדוגמה, סעיף 104, העוסק בשלילת
חירות, קובע כי ניתן להגביל את חירותו של אדם רק בהתאם לחוק. נוסף על
הגבלת הזכויות בהתאם למנוי בכל סעיף, פיתח בית המשפט החוקתי של
גרמניהדוקטרינהלהגבלהשלזכויותיסוד,שבמסגרתהניתןלהגבילזכויותיסוד
באמצעות זכויות יסוד אחרות או באמצעות נורמות חוקתיות. עם זאת, על פי
סעיף19.2לחוקהיסוד,חלאיסורעלפגיעהב״מהותהזכות״88.דוקטרינהזו,וכן
האיסורלפגועב״מהותהזכות״,חליםגםעלהזכותלהליךהוגן89.
החוקה האיטלקית עוסקת גם היא בזכות להליך הוגן בכמה סעיפים. סעיף 13
לחוקה קובע כי ניתן לעצור אדם רק בהתאם להחלטה שיפוטית, אלא אם כן
מתקיימותנסיבותחריגותאובתנאיםשלצורךודחיפותהקבועיםבחוק.במקרים
חריגים אלו יש להביא את העציר בפני בית משפט בתוך 48 שעות. יש להעניש
בגיןמעשיאלימותפיזייםאואחריםנגדעצירים.סעיף24לחוקהקובעכיהזכות
להגנה לכל אורך ההליך משפטי היא זכות שאינה ניתנת לשלילה ,)inviolable(
Jürgen Bröhmer,IntroductiontoGermanConstitutionalLaw 87
andtheDoctrineofBasicRights,in70 Years German Basic Law: The
German Constitution And Its Court 71, 85 (JürgenBröhmer, Gisela Elsner,
Clauspeter Hill & Marc Spitzkatz eds., 2019)
Benjamin J. Goold, Liora Lazarus & Gabriel Swiney,Public 88
Protection,Proportionality,andtheSearchforBalance11 (Ministry of
Justice Research Series 10/07, September 2007)
89 שם, בעמ׳ .iv
חוק–יסוד: זכויות במשפט 49
וכיחסריאמצעיםיהיוזכאיםלמשאביםלמימוןהגנתםהמשפטית.החוקיקבע
אתהתנאיםלפיצויבמקרהשלטעותשיפוטית.סעיף25קובעכיעונשיםיוטלו
רק בהתאם לחוק שהיה קיים בעת ביצוע העבירה. סעיף 27 קובע את חזקת
החפותוכןאיסורעלהטלתעונשלאאנושי,כוללאיסורעלהטלתעונשמוות.
סעיף111לחוקהקובעשהליכיםמשפטייםיתקיימובאופןאדוורסרי,שהצדדים
זכאיםלתנאיםשוויםבפנישופטבלתיתלוי,ולקיוםהליךמשפטיבתוךזמןסביר.
בהליךפליליישליידעאתהנאשםללאדיחויעלמהותהאישום,וישלספקלוזמן
סביר להכין את הגנתו. לנאשם הזכות לחקור את העדים בחקירה נגדית, ולזמן
עדים באותם תנאים הניתנים לתביעה. לנאשם הזכות להסתייע במתורגמן אם
הוא אינו מבין או מדבר את השפה שבה נערך ההליך המשפטי. בהליך פלילי
אי־אפשר לבסס את אשמתו של הנאשם על עדויות של עדים שסירבו להיחקר
חקירהנגדיתעלידיהנאשםאוסנגורו.עלכלהחלטהמשפטיתלהכילנימוקים
להכרעה. כן נקבעה הזכות לערעור. החוקה האיטלקית אינה קובעת פסקת
הגבלה או מנגנון אחר לצמצום תחולתן של הזכויות המנויות בחוקה. עם זאת,
המחוקק באיטליה הגביל בעבר זכויות יסוד בשל אילוצים שונים, בדגש על
שיקוליביטחון90.
האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות )ICCPR(, המחייבת את
ישראל, מתייחסת אף היא בהרחבה לזכות להליך הוגן. סעיף 9 לאמנה עוסק
בשלילתחירותוקובעכילכלאדםשמורההזכותלחירותאישיתולביטחוןאישי.
לא יהיה אדם נתון במעצר או במאסר שרירותיים; לא תישלל חירותו של אדם
אלא מטעמים ובהתאם להליכים שנקבעו בחוק; אדם שנעצר יודיעוהו, בעת
מעצרו, על הנימוקים למעצרו, וכן יודיעוהו ללא דיחוי על כל אשמה המועלית
נגדו;אדםשנעצראונאסרבשלהאשמהבעבירהפליליתיובאמיידבפנישופט,
אובפנינושאמשרהאחרשהוסמךכחוקלהפעילסמכותשיפוטית,וישלשופטו
בתוך פרק זמן סביר או לשחררו. לא יהא מקובל שאדם המצפה למשפט יוחזק
במשמורת, אך ניתן להתנות את שחרורו של האדם בערובות להופיע להליכים
Nicola Canestrini,Covid-19ItalianEmergencyLegislationand 90
InfectionoftheRuleofLaw, 11 New J. Eur. Crim. L. 116, 117 (2020)
50
הצעה לסדר 45
המשפטיים, ובמקרה הצורך, לבצע את פסק הדין; אדם שחירותו נשללה
באמצעות מאסר או מעצר יהיה זכאי לנקוט הליכים בבית משפט כדי שבית
משפטזהיוכלללאדיחוי,להחליט,בדברחוקיותמעצרוולצוותעלשחרורו,אם
המעצר אינו חוקי; אדם שהיה קורבן למאסר או למעצר בלתי חוקיים תהיה לו
זכותלפיצוייםהניתנתלהוצאהלפועל.
סעיף14קובעאתהזכותלמשפטהוגן.סעיףזהמצייןכיהכולשוויםלפניבתי
המשפט ובתי הדין91, כל אדם זכאי שטיעונו יישמע כיאות, בפומבי, בפני בית
משפט מוסמך, בלתי תלוי וחסר פניות, שהוקם לפי החוק, ויחליט בין בדבר כל
אשמהבעלתאופיפלילינגדו,ביןבדברזכויותיווחובותיובתובענהאזרחית.ניתן
להחליטכיהמשפט,כולואומקצתו,יתנהלבדלתייםסגורותמטעמימוסר,סדר
ציבורי (תקנת הציבור) או ביטחון לאומי בחברה דמוקרטית, אם טובת חייהם
הפרטיים של בעלי הדין תובעת זאת, או אם לדעת בית המשפט נחוץ הדבר
בהחלט, משום שבשל נסיבותיו המיוחדות של המשפט תפגע הפומביות בעניין
הצדק.אףעלפיכןכלפסקדיןשיוצאבמשפטפליליאואזרחייפורסםברבים,
למעטאםטובתושלקטיןתובעתכיייעשהאחרת,אובמקוםשהמשפטנסבעל
סכסוכיםבענייניאישותאועלאפוטרופסותעלילדים.כלאדםשהואשםבעבירה
פלילית יוחזק חף מפשע עד שתוכח אשמתו כדין. כל אדם שהואשם בעבירה
פליליתזכאי,מתוךשוויוןגמור,לערבויותמינימום,כגוןהודעהעלמהותועילת
האישום; להעמדה לדין בלא השהייה יתרה; לייצוג; לחקירת העדים שכנגדו
ושלא להעיד נגד עצמו92, ולסיוע של מתורגמן. במשפט של צעירים יביאו סדרי
הדין בחשבון את גילם ואת רציות שיקומם. לכל אדם שהורשע בעבירה עומדת
הזכותשחיובובדיןופסקדינוייבחנומחדשבביתדיןגבוהיותר,בהתאםלחוק.
91 יצויין כי סעיף 15 לאמנה לביעור כל הצורות של אפליה נגד נשים מעגן את זכותן
של נשים לשוויון בפני החוק. עוד יצויין כי סעיף 5 לאמנה בדבר ביעורן של כל הצורות
של אפליה גזעית קובע את חובת המדינות לאסור על אפליה גזעית ומעגן את זכותו של כל
אדם, בלא הבדל גזע, צבע או מוצא לאומי או אתני, לשוויון בפני החוק, ובין היתר ליחס
שווה בפני בתי המשפט.
92 יצוין כי בסעיף 15 לאמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים
או משפילים נקבעה חובת המדינות להבטיח כי הצהרה שהוכח כי נעשתה בלחץ עינויים לא
תועלה כראיה בהליכים כלשהם.
חוק–יסוד: זכויות במשפט 51
מקום שהרשעה פלילית סופית בוטלה לאחר מכן, או מקום שהוענקה חנינה
מחמת שעובדה חדשה מוכיחה כי נעשתה טעות שיפוטית, האדם שנענש בשל
הרשעהזויפוצהבהתאםלחוק,זולתאםהוכחכיניתןלייחסלאדםזהאתדבר
אי־גילויהשלהעובדהשלאהייתהידועה.כןנאסרלתבועאדםלדיןאולהענישו
בשלעבירהשממנהזוכהאושעליההורשעמכבר,בפסקדיןסופי,בהתאםלחוק
ולסדריהדיןהפלילישלכלארץ.
סעיף15לאמנהקובעכילאיורשעאדםבשלמעשיםאומחדליםשלאהיועבירה
פליליתלפיהמשפטהלאומיאוהבינלאומיבשעתעשייתם.כןלאיוטלעונשכבד
יותרמןהעונששהיהנוהגבשעהשנעברההעבירה.אם,לאחרשנעברההעבירה,
ניתנה הוראה בחוק לשם הטלת עונש קל יותר, ייהנה מכך העבריין. סעיף 16
קובעכילכלאדםהזכותשיכירובו,בכלמקוםשהוא,כאישיותבפניהחוק.
כאמורלעיל,האמנהמספקתהגנהמיוחדתעלזכויותיהםשלקטיניםבמשפט,
בקובעה כי סדרי הדין בהליכים משפטיים שקטינים מעורבים בהם יתחשבו
בגילם של הקטינים וברציות שיקומם. ועדת זכויות האדם של האו״ם הבהירה
כי קטינים זכאים לכל הפחות לאותן הזכויות שבגירים זכאים להם. נוסף על כך,
בהליכים פליליים יש ליידע אותם באישומים שנגדם, ובמקרים המתאימים יש
לעשות זאת באמצעות הוריהם; יש לספק להם סיוע מתאים להכנת הגנתם;
יש לקיים את ההליך נגדם במהירות האפשרית ובנוכחות האפוטרופוס החוקי
שלהם. כמו כן, יש להימנע ככל הניתן ממעצר של קטינים לפני ההליך הפלילי
ובמהלכו. עוד קבעה הוועדה כי על מדינות לפעול להקמת מערכות שיפוט
נפרדות לקטינים בהליכים פליליים, ושיש להעדיף, במקרים המתאימים, לקיים
הליכים שאינם פליליים — כגון הליכי גישור והליכים חינוכיים93. בהקשר זה יש
להזכירגםאתהוראותסעיפים37ו־40לאמנהבדברזכויותהילד,המחייבתגם
היא את ישראל. הוראות הסעיפים האלה לאמנה קובעות איסורים (בסעיף )37
על ענישה אכזרית, על שלילת חופש שלא כדין, וקובעות כיצד ייראו ההליכים
UN Human Rights Committee,GeneralCommentNo.32,Article14, 93
RighttoEqualityBeforeCourtsandTribunalsandtoaFairTrial, 23
August 2007, CCPR/C/GC/32 para. 42-44
52
הצעה לסדר 45
במקרהשנשללהמהילדחירותו,וכןמכירות(בסעיף40)בזכותושלילדשנטען
כיהפראתדיניהעונשיןלהיותמטופלבאופןהמתיישבעםתחושתכבודו,מתוך
התחשבות בגילו ובחיוניות שילובו בחברה, ומתוך קביעת הוראות פרטניות
באשרלתנאיםשלההליךנגדו.
האמנהלזכויותאזרחיותומדיניותעוסקתגםבזכויותנפגעיהעבירה.כך,סעיף
3(2) לאמנה קובע כי מדינה שהיא צד לאמנה מתחייבת כי היא תעמיד תרופה
יעילהלרשותאדםשזכויותיווחירויותיונפגעו.בסיוניהבהירכיסעיףזההרחיב
אתזכויותיהםשלנפגעיעבירהבהליךהפלילי94.
האמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות גם היא מתייחסת לזכויות
רלוונטיות. כך, בסעיף 12 מעוגנת באמנה הזכות לאנשים עם מוגבלויות להכרה
כבניאדםבפניהחוק,בעליכשרותמשפטיתשווהלזושלאחרים.בסעיף13עוגנה
זכותםשלאנשיםעםמוגבלויותלנגישותלצדק,בשוויוןעםאחרים,לרבותמתוך
התאמותבהליךוהתאמותתואמותגיל.בסעיף14עוגנהההגנהעלחירותםשל
אנשים עם מוגבלויות, בשוויון עם אחרים, וזכאותם אם נשללת חירותם לטיפול
בהםבהתאםלמשפטהבינלאומיולאמנה,לרבותבדרךשלהתאמהסבירה.
האמנההאירופיתלזכויותאדםRights(HumanonConvention)European
עוסקתבהרחבהבזכותלהליךהוגן,בשלושהסעיפים.סעיף5,שכותרתו״הזכות
לחירות וביטחון״, קובע כי לכל אדם יש זכות לחיים ולביטחון. הוא מונה את
המקרים שבהם תתאפשר שלילת חירות בהתאם לדין, כגון בעת מאסר חוקי
של אדם שהורשע כדין, ובעת מעצר של חשוד במקרים שבהם הדבר נדרש כדי
למנועממנולבצעעבירהאולחמוקממעצר.ישליידעאתהעצירבהקדםובשפה
שהואמביןבסיבותלמעצרובכלאישוםנגדו.ישלהביאעצירבפנישופטבהקדם,
ולעציר הזכות לנהל משפט בזמן סביר או לשחרור ממעצר. ניתן להתנות את
השחרור בהופעה למשפט. כל עציר זכאי שחוקיות מעצרו תיבחן במהירות על
M. Cherif Bassiouni,InternationalRecognitionofVictims'Rights, 94
6 Hum. Rts. L. Rev. 203, 214 (2006)
חוק–יסוד: זכויות במשפט 53
ידיביתהמשפט,שיורהעלשחרוראםהמעצראינוחוקי.כלמישנעצראונכלא
בניגודלחוקזכאילפיצוי.
סעיף6,שכותרתו״הזכותלהליךהוגן״,קובעכיכלאדםזכאילהליךהוגןופומבי
שיתקייםבתוךזמןסבירעלידיביתמשפטבלתיתלוישהוקםעלפיחוק.פסק
הדיןיינתןבפומבי,אךניתןלהגבילאתפומביותהדיוןממניעיםשלמוסר,תקנת
הציבוראוביטחוןלאומי,אםהאינטרסיםשלקטיניםאושלהגנהעלחייהפרט
של הצדדים דורשים זאת, או מכל סיבה אחרת שבית המשפט סבור כי היא
דרושהבמקריםמיוחדיםשבהםפומביותהדיוןתחתורתחתאינטרסהצדק.כל
אדם הוא בחזקת זכאי כל עוד לא הורשע בדין. עוד נקבעה רשימה של זכויות
מינימליות לנאשם: שיודיעוהו בהקדם, ובשפה שהוא מבין, את מהות האישום;
שיינתנו לו זמן ותנאים מתאימים להכין את ההגנה שלו; להתגונן בעצמו או
באמצעות עו״ד שייבחר, וכן שאם אין לו את האמצעים למימון עו״ד, המדינה
תממןאתהשירותאםאינטרסהצדקדורשזאת;לחקוראתהעדיםנגדוולהביא
עדיםמטעמו,ולהסתייעבחינםבמתורגמןבמקרההצורך.
סעיף 7, שכותרתו ״אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבע בחוק״, קובע
כי אדם לא יורשע בדין על מעשה או מחדל שלא היו עבירה על פי חוק בשעת
המעשהאוהמחדל,ושאיןלהטילעונשחמורמזהשהיהצפוילולפיהחוקבעת
ביצועהעבירה.כןנקבעכיניתןלהרשיעאדםבמעשהאובמחדלשבעתביצועו
היהבלתיחוקיעלפיהעקרונותהכללייםשלהמשפט.
ישלצייןכיהלכהלמעשהביתהדיןהאירופיהרחיבאתהזכויותהנכנסותבגדרי
הזכות להליך הוגן הרבה מעבר לזכויות המצוינות במפורש באמנה. לדוגמה,
נקבעכיעלביתהמשפטמוטלתהחובהלנמקאתפסקהדין95.עודנקבעכייש
לספק לכל הצדדים להליך הזדמנות סבירה להציג את עמדתם בתיק. זכות זו,
כךנקבע,עשויהלאפשרלנאשם,במקריםהמתאימים,לערוךחקירותעצמאיות
Loukis G. Loucaides,QuestionsofFairTrialundertheEuropean 95
ConventiononHumanRights, 3 Hum. Rts. L. Rev. 27, 37 (2003)
54
הצעה לסדר 45
ולהסתייע במומחים מטעמו96. יוער כי בעת האחרונה פסק בית המשפט
האירופילזכויותאדםכיפוליןהפרהאתהזכותלהליךהוגןשבאמנההאירופית
לזכויות אדם, בעקבות שינוי שערכה בהליכי מינוי השופטים למדור המשמעת
של בית המשפט העליון הפולני. בית המשפט קבע כי שינויים אלו הובילו לכך
שמדור המשמעת כבר אינו ערכאה שיפוטית בלתי תלויה, כנדרש בסעיף )1(6
לאמנה97.
נוסףעלכך,ביתהדיןהאירופיגםקבעחובותספציפיותביחסלהליכיםפליליים
המתקיימיםנגדקטינים.מלבדהקביעהשקטיניםזכאיםלאותןההגנותהניתנות
לבגירים,נקבעכיישלהבטיחאת״השתתפותםהאפקטיבית״בהליכיםפליליים,
מתוך התחשבות בגילם ובמידת בגרותם. בהקשר הזה יש להבטיח כי הקטין
יהיהנוכחבדיוניםבעניינו,ישלצמצםאתפומביותהדיוןבעניינו,וכןישלשאוף
לצמצםאתהרשמיותשלהדיוניםבביתהמשפט98.
בית הדין האירופי גם קרא לתוך סעיף 6 לאמנה, שדן בזכות להליך הוגן,
זכויותוהגנותשונותלנפגעיעבירה99.כך,ב־Netherlandsthev.Doorsonנקבע
כי במקרים מסוימים יש לאזן בין האינטרסים של הנאשם לבין האינטרסים של
נפגע עבירה המעיד במשפט100. בכמה מקרים נקבע כי ניתן לאפשר לנפגעי
עבירהפגיעים(כגוןילדיםונפגעיעבירותמין)המעידיםבמשפטשלאלהיחקר
בחקירה נגדית101; אפשר לקבל עדויות אנונימיות כדי להגן על הקורבנות102,
96 שם, בעמ׳ .38
Reczkowiczv.Poland, 2021 Eur. Ct. H.R. (22.7.2021) 97
European Union Agency for Fundamental Rights and the Council of 98
Europe,inHandbook On European Law Relating To The Rights Of The Child, 202-
203 (Luxemburg: Publications Office of the European Union, 2015)
Marc Engelhart,VictimsandtheEuropeanConventiononHuman 99
Rights, Victims & Corporations 115, 123-124 (2018)
ECtHR,Doorsonv.theNetherlands[1996], para. 70 100
ECtHR,W.S.v.Poland[2007], para. 57 101
ECtHR,Krasnikiv.CzechRepublic[2006], para. 76 102
חוק–יסוד: זכויות במשפט 55
ואפשר להתיר עדויות מצולמות כדי למנוע מגע ישיר בין הנאשם לבין נפגע
העבירה103.
הגנהעלמהותאוליבתהזכותלהליךהוגן
כפישצויןלעיל,כמהחוקותמסדירותמפורשותאתהאיסורהמוחלטעלפגיעה
ב"מהות" או ב"ליבת" הזכות. כך, חוק היסוד של גרמניה קובע בסעיף 19.2 כי
״בשוםמקרהאיןלפגועבמהותהזכותright(basicaofessencethe)״.חוקת
פולין קובעת בסעיף 3(31) כי ״ניתן להגביל זכויות או חירויות חוקתיות רק
בהתאםלחוק,ורקכאשרהדברנדרשבמדינהדמוקרטיתלשםהגנהעלהביטחון
אוהסדרהציבורי,אוכדילהגןעלהסביבה,הבריאותאועלערכיםציבוריים,או
עלזכויותוחירויותשלאחרים.הגבלותכאמורלאיכולותלפגועבמהותהזכויות
והחירויות rights( and freedoms of essence the)״. מעניין לציין כי החוקה
הזמנית של דרום אפריקה משנת 1993 ציינה מפורשות כי אין לפגוע בליבת
הזכות, אך החוקה הסופית משנת 1996 לא הזכירה עוד את האיסור על פגיעה
בליבתהזכות104.עםזאת,ביתהמשפטבדרוםאפריקהבוחןאםנפגעתה"ליבה"
core()אוה"פריפריה"שלהזכות,כאשרנדרשתהצדקהמשמעותיתהרבהיותר
לפגיעהבליבתהזכות105.
ECtHR,Gani.v.Spain[2013], para. 48 103
Takis Tridimas & Giulia Gentile,TheEssenceofRights:An 104
UnreliableBoundary?, 20 Ger. L. J. 794, 796 (2019)
Richard Stacey,ProportionalityAnalysisbytheSouthAfrican 105
ConstitutionalCourt,inProportionality in Action 193, 234 (Mordechai
Kremnitzer, Talya Steiner & Andrej Land eds., 2020)
56
הצעה לסדר 45
סעיף 19.2 לחוק היסוד הגרמני נחשב לסעיף הראשון שדן במהות הזכות, והוא
השפיעעלחוקותאחרותבנושא106,וכןעלהפרשנותשלמוסדותהאיחודהאירופי
לתפיסת מהות הזכות107. ככלל, התפיסה של הגנה מוחלטת על מהות הזכות
נקשרתלרעיוןכבודהאדםוההגנהעלהאוטונומיהשלהפרט,המוסדרבסעיף1
לחוקהיסודהגרמני,שבמסגרתונקבעכילאניתןלפגועבכבודהאדם108.אםכן,
ככלל,במשפטהגרמניכדילהכריעאםמהותהזכותנפגעהישלבחוןאםהפגיעה
מאיימתממשעלהאוטונומיהועלכבודושלהפרט109,אףשבפועלביתהמשפט
הגרמני ממעט לעשות שימוש במבחן מוחלט זה ומעדיף את מבחני המידתיות
הבלתימוחלטים110.
כמה בתי משפט מדינתיים פירשו את מושג "מהות הזכות" או ״ליבת הזכות״
ביחסלזכותלהליךהוגן.לדוגמה,ביתהמשפטהחוקתישלספרדקבעכימהות
הזכותלהליךהוגןנפגעהכאשרנאשםלאהיהנוכחבהליכיםהפלילייםנגדו(שלא
מרצונוהחופשי)וכאשרנשללהממנוהזכותלערערעלפסקהדיןשניתןכנגדו111.
בית המשפט החוקתי בפורטוגל ציין (באוביטר) כי הזכות לשוויון בין התביעה
106 כך, לדוגמה, חוק היסוד הגרמני השפיע על החוקות באסטוניה, הונגריה, פורטוגל,
פולין, רומניה, ספרד ושווייץ, שכוללות גם הן איסור על פגיעה בליבת הזכות. ראו
Gentile & ,Tridimas לעיל ה״ש 104, בעמ׳ .796-795
Pierre Thielborger,The"Essence"ofInternationalHumanRights, 107
20 Ger. L. J. 924, 925 (2019)
108 שם, בעמ׳ 937. על האופי המוחלט של ההגנה הניתנת לערך כבוד האדם במשפט
הגרמני, ראו מרדכי קרמניצר ומיכל קרמר כבוד האדם כערך חוקתי עליון ומוחלט במשפט
הגרמני — האם גם בישראל? .)2011(
Mark Dawson, Orla Lynskey & Elise Muir,WhatistheAddedValueof 109
theConceptofthe"Essence"ofEUFundamentalRights?, 20 Ger. L. J. 763,
770-771 (2019)
Andrej Lang,ProportionalityAnalysisbytheGermanFederal 110
Land & Steiner Kremnitzer,inCourt,,Constitutional לעיל ה"ש 105 בעמ',
.58 ,22
111 ראו (Spain); 107) No. (B.O.E., 2000 4, May S.T.C., 91/2000,Sentencia
Gentile & ,Tridimas לעיל ה״ש 104, בעמ׳ .798-799
חוק–יסוד: זכויות במשפט 57
להגנה עומדת בליבת הזכות להליך הוגן112. באיטליה ה־Cassazione di Corte
סברכיבליבתהעיקרוןבדבראיסורעלענישהלמפרעמצויהזכותושלאדםשלא
להיותמואשםבאישוםחמוריותרמןהאישוםשהיהקייםבזמןביצועהעבירה113.
בית המשפט בדרום אפריקה ראה כחלק מהליבה את הזכות שכליאה של אדם
תהיהרקתוצאהשלהליךשמנהלבעלתפקידשיפוטי(ולכןקבעכיהליךאזרחי
שבו הייתה אפשרות לכליאה בלא פיקוח של בעל תפקיד שיפוטי פגע בליבת
הזכות להליך הוגן). במקרה אחר פסק בית המשפט בדרום אפריקה שהוראות
חוקשהכריחונאשםבפליליםלהפריךהנחהשהחזקהשלרכושגנובמצביעהעל
כוונהלקבלרכושגנובפגעובגרעיןהזכותלחזקתחפות114.ביתהמשפטבהודו
פסק שהליכים פליליים בלא ייצוג משפטי הם הפרה של הזכות להליך הוגן, וכי
היתלותהמדינהבמחסורתקציביכדילהצדיקהעדרמימוןלייצוגמשפטיחינם
אינה הצדקה לגיטימית (בית המשפט אומנם לא עשה שימוש בדוקטרינה של
"מהות הזכות", אך לדעתנו משתמע מפסיקה מעין זו שהזכות לייצוג משפטי
בהליךפליליהיאחלקממהותהזכותלהליךהוגן115.)
ברמה הכלל־אירופית אפשר למצוא איסור על הגבלה של מהות הזכות בסעיף
1(52)שלמגילתזכויותהיסודשלהאיחודהאירופיFundamental(ofCharter
Union European the of Rights). נראה כי ביחס לזכות להליך הוגן, ליבת
הזכותכוללתאתעצםהגישהלערכאות,אתעצמאותהמוסדהשיפוטי,וכןאת
Judgment of the Portuguese Constitutional Court No. 460/2011, 112
11 October 2011, point 2.4; Maja Brkan,TheConceptofEssenceof
FundamentalRightsintheEULegalOrder:PeelingtheOniontoitsCore,
14 Eur. Const. L. Rev. 332, 342 (2018)
Corte di Cassazione. Sez. III, 8 July 2016, n. 212, G.U. n. 41, 2016 113
31 Para. (It.),. יצוין כי בית המשפט החוקתי באיטליה Costituzionale( Corte) לא
נקט פרשנות דומה ולא פנה לנתח את ליבת הזכות; ראו גם Gentile & ,Tridimas לעיל
ה״ש 104, בעמ׳ .801
114 ,Stacey לעיל ה"ש 105 בעמ', .234
Aparna Chandra,LimitationAnalysisbytheIndianSupremeCourt, 115
Land & Steiner Kremnitzer,,in לעיל ה"ש 105 בעמ', ,458 .513
58
הצעה לסדר 45
הזכות לייצוג משפטי116. יש לציין כי רוב הדיון של בית הדין לצדק של האיחוד
האירופיבליבתהזכותלהליךהוגןנסובסביבזכותהגישהלערכאות117.עודנקבע
כי הזכות של אדם להיחשף לסיבות שהובילו למעצרו או לקבלת החלטה נגדו
עומדת בליבת הזכות להליך הוגן, מכיוון שליבה זו היא שמבססת את היכולת
להתגונןמאשמה118.
באמנההאירופיתלזכויותאדםאומנםאיןאיסורמפורשעלפגיעהבליבתהזכות,
אךביתהמשפטהאירופילזכויותאדםקראבעבראתהאיסורהאמורלתוךסעיף
17 לאמנה119. בהתאם, בית המשפט האירופי קבע כי הזכויות הבאות מצויות
בליבת הזכות להליך הוגן: עצמאות שיפוטית120, היעדר משוא פנים של בית
המשפט121, וכן הזכות של אדם להגן על עצמו, במיוחד באמצעות הזכות להיות
נוכחבהליכיםלמעצרו,וגםשוויוןהכוחותבהליךאדוורסאריזה122.ביתהמשפט
האירופיגםהבחיןביןהליכיםפלילייםלהליכיםאחריםביחסלזכותלהליךהוגן.
כך,נקבעכילאכלהזכויותהמנויותבסעיף6לאמנהחלותעלכלמקרהאזרחי,
בניגוד להליכים שב״גרעין הקשה״ של המשפט הפלילי וזכאים למירב ההגנות
Kathleen Gutman,TheEssenceoftheFundamentalRighttoan 116
EffectiveRemedyandtoaFairTrialintheCase-LawoftheCourtof
JusticeoftheEuropeanUnion:TheBestisYettoCome?, 20 Ger. L. J. 884,
888 (2019)
117 שם, בעמ׳ .889
118 שם, בעמ׳ .901
Regnerv.CzechRepublic, App. No. 35289/11 (Serghides J., partly 119
dissenting), para. 50 (Sept. 19, 2017); Sebastien Van Drooghenbroeck
& Cecilia Rizcallah,TheECHRandtheEssenceofFundamentalRights:
SearchingforSugarinHotMilk?, 20 Ger. L. J. 904, 908 (2019)
ECJ, Case C-216/18,Commissionv.Poland, ECLI:CU:C:2018:1021, 120
Gentile & Tridimas para.21; 2018, Dec. 17 of ,Judgment לעיל ה״ש 104, בעמ׳
.807
Micallefv.Malta, App. No. 17056/06, para. 86 (Oct. 15, 2009); Van 121
Rizcallah & ,Drooghenbroeck לעיל ה״ש 119, בעמ׳ .919
122 Saba-Habesch & ,Kremnitzer לעיל ה"ש 48 בעמ', .133
חוק–יסוד: זכויות במשפט 59
שבסעיף123.6נצייןעוד,בסוגייהקשורה,כיסעיף15לאמנהקובעכיגםבמצב
חירום אי־אפשר לפגוע בזכויות המנויות בסעיף 7 לאמנה (הוא הסעיף המבסס
אתעקרוןהחוקיות.)
האמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות אינה כוללת פסקת הגבלה
כללית,ואינהמאפשרתפגיעהבזכותלהליךהוגן,אלאבמצביםהמוגדריםמצבי
חירום. במצבים כאלה קבעה ועדת זכויות האדם של האו״ם כי חלק מהזכויות
להליךהוגןבאמנהזוהןזכויותשלאניתןלפגועבהן,אףלאבמצביחירום,כמו
ההסדר שבכמה חוקות, ובו זכויות להליך הוגן שאי־אפשר לפגוע בהן אפילו
במצבי חירום rights( non-derogable). הוועדה קבעה כי האיסור על מעצר
שרירותי — הקבוע בסעיף 9 לאמנה — אינו ניתן לגריעה non-derogable(), וכן
כי הערובות הפרוצדורליות של סעיף 9, שנועדו להגן על חירותו של אדם, אינן
ניתנות לגריעה אם גריעת הזכות תוביל לפגיעה בזכויות אחרות שאינן ניתנות
לגריעה,המוגנותבסעיף4.2לאמנה(כגוןהזכותלחייםוהאיסורנגדעינויים124.)
במיליםאחרות,כדילהגןעלאותןהזכויותשאינןניתנותלגריעהלפיסעיף,4.2
יש לקבוע כי הזכות לקיים הליכים בפני בית המשפט והחובה של בית המשפט
להכריעללאשיהויעלחוקיותהמעצר,אינןניתנותלגריעהגםכן,אףלאבמצבי
חירום125. עוד נקבע כי האמנה אוסרת על סטייה מ״דרישות בסיסיות של הליך
הוגן״126,כגוןחזקתהחפות,אףלאבזמןחירום.כןנקבעכיהחובהשביתהמשפט
יהיהעצמאיובלתיתלויהיאזכותמוחלטתשאינהנתונהלחריגיםכלשהם127.
123 Rizcallah & Drooghenbroeck ,Van לעיל ה״ש 119, בעמ׳ .919-918
UN Human Rights Committee,GeneralCommentNo.32,Article14, 124
RighttoEqualityBeforeCourtsandTribunalsandtoaFairTrial, 23
August 2007, CCPR/C/GC/32 para. 6
UN Human Rights Committee,GeneralCommentNo.35:Article9 125
(LibertyandSecurityofPerson), 16 December 2014, CCPE/C/GC/35,
para. 67
UN Human Rights Committee,GeneralCommentNo.29,Article4: 126
DerogationsDuringaStateofEmergency, 31 August 2001, CCPR/C/21/
Rev.1/Add.11 para. 11
127 32 No.Comment,General לעיל ה״ש 124 בפס', .19
60
הצעה לסדר 45
סיכוםביניים
החוקותוהאמנותשנסקרובפרקזהמעגנותבמפורשובפירוטאתהזכותלהליך
הוגן.החוקותהאלה—גםהוותיקות(כגוןהחוקההאמריקאית)וגםהמודרניות
יותר (כגון החוקה הדרום־אפריקאית) — מסדירות לא רק את הזכות להליך
הוגן אלא גם זכויות נוספות, כגון הזכות להליך פומבי ומהיר והזכות לחקירת
עדים.במרביתהחוקותאףניתןלמצואהסדרהשלעקרונותכללייםלצדכללים
מפורטים,כגוןהחובהלהביאאתהעצורבפנישופטבתוךפרקזמןסביר(בדרך
כללבתוך48שעותמעתמעצרו).נוסףעלכך,כמהמהחוקות(בעיקרהחוקות
האירופיות) מסדירות במפורש את האיסור המוחלט לפגוע ב"מהות" הזכות
להליךהוגן.
להלן לוח המציג אילו זכויות מוסדרות בכל אחת מהחוקות שנסקרו לעיל,
ומאפשר להשוות בין היקף ההגנה שהזכויות למיניהן זוכות לה בחוקות
שנסקרו.
חוק–יסוד: זכויות במשפט 61
לוח .2
הזכויות המנויות בכל חוקה
האמנה
האמנה
חוקת דרום
מגילת
הצ'רטר
חוקת
חוקת
חוקת
מספר החוקות
הבינלאומית
האירופית
אפריקה
הזכויות
הקנדי
פולין
גרמניה
איטליה
המגינות על
לזכויות
לזכויות אדם
בארצות
הזכות, לפי
אזרחיות
הברית
Constitutions
ופוליטיות
Project
שוויון בפני בתי
X
X
המשפט
זכות להליך הוגן X
X
X
X
X
X
X
X
127
X
X
זכות גישה
—
לערכאות
זכות להליך
X
X
מינהלי הוגן
הליך בפני
X
X
X
X
X
X
X
טריבונל עצמאי
ובלתי תלוי שהוקם
לפי חוק
במעצר — זכות
X
השתיקה והודעה
על תוצאותיה
זכויות מפני
X
מעצר ובמעצר
במעצר — זכות
180 —
מפני הפללה
עצמית
במעצר — הזכות
X
X
X
X
X
X
להגיע בפני שופט
במעצר — הזכות
X
X
X
X
X
X
X
לשמוע את עילת
המעצר או להיות
מואשם
62
הצעה לסדר 45
האמנה
האמנה
חוקת דרום
מגילת
הצ'רטר
חוקת
חוקת
חוקת
מספר החוקות
הבינלאומית
האירופית
אפריקה
הזכויות
הקנדי
פולין
גרמניה
איטליה
המגינות על
לזכויות
לזכויות אדם
בארצות
הזכות, לפי
אזרחיות
הברית
Constitutions
ופוליטיות
Project
במעצר — זכות
X
X
X
לשחרור
זכות במעצר —
לשחרור/
X
X
במעצר — זכות
ערבות — 67
מפני ערבות
מוגזמת
זכות מפני ענישה
X
X
X
X
X
X
X
X
166
אכזרית
במעצר — זכות
X
X
להודיע למשפחה
במעצר/מאסר —
X
X
X
זכויות במעצר
זכות הייצוג
ראו לעיל)( —
180
תנאי מעצר/מאסר
X
X
הולמים
X
במעצר/מאסר —
זכות לביקורים
פומביות X
X
X
X
X
X
146
חזקת חפות X
X
X
X
X
X
163
הליך פלילי מובן X
X
X
X
X
X
X
X
X
די זמן ואמצעים
להתגונן בהליך
פלילי וליצירת
קשר עם עו"ד לפי
בחירה
הליך פלילי ללא
X
X
X
X
X
X
X
115
עיכוב/מהיר
זכות להליך פלילי
X
X
בנוכחות הנאשם
חוק–יסוד: זכויות במשפט 63
האמנה
האמנה
חוקת דרום
מגילת
הצ'רטר
חוקת
חוקת
חוקת
מספר החוקות
הבינלאומית
האירופית
אפריקה
הזכויות
הקנדי
פולין
גרמניה
איטליה
המגינות על
לזכויות
לזכויות אדם
בארצות
הזכות, לפי
אזרחיות
הברית
Constitutions
ופוליטיות
Project
זכות לייצוג
X
X
X
X
X
X
165
בהליך פלילי
X
X
X
X
X
זכות לחקירה
66
נגדית
זכות לתרגום X
X
X
X
X
87
חיסיון נגד הפללה
X
X
X
X
111
עצמית
זכויות הקטין
X
X
59
במשפט
זכויות נפגעי
34
עבירה במשפט
X
X
זכות ערעור X
129
זכות לפיצוי בשל
X
X
X
X
95
הרשעת שווא
סיכון כפול X
X
X
X
X
106
אין עונשין אלא אם
X
X
X
X
X
X
X
160
כן מזהירין
כשרות משפטית X
פסילת ראיות X
X
64
הצעה לסדר 45
פרק ה.
הדיוןבשאלהכיצדצריךלהיראות
חוק־יסוד: זכויות במשפט קשור
כיצד צריך
קשר הדוק לשאלות מהן זכויות
בכלל, ומהן הזכויות במשפט
להיראות חוק־
בפרט. האם הזכויות האלה הן
בעלות אופי מוחלט, או שיש להן
יסוד: זכויות
לכל הפחות ליבה מוחלטת שהיא
במשפט?
"קלף מנצח" בפני כל אינטרס
אחר128? האם צריך לראות בהן
עיקרון(השאיפהלהליךהוגן)שיש
להגשימוולאזנואלמולאינטרסים
ועקרונותאחרים129?סוגיהזונדונהבאשרלכלהזכויות,אךניתןלומרשלזכויות
במשפט יש אופי מיוחד משום שהן מאפשרות הגנה על זכויות אחרות ומכיוון
שהן מופנות במיוחד למערכת אכיפת החוק ולבתי המשפט הצריכים גם ליישם
אתהזכויותבדיןהפלילי,אךגםלפרשןולקבועמתיהןהופרובדיןהחוקתי130.
נוסחרזהאועבה?
שאלת מפתח מבחינת המבנה של חוק היסוד היא אם דרוש נוסח רזה או נוסח
עבה. מעבר לכך שמדובר בהבדל סגנוני וערכי בין מבנים ותכנים של חוקות,
במובן מסוים גם יש קשר בין סוגיה זו לבין התפיסה שהזכות להליך הוגן היא
עיקרון או כלל מוחלט. אומנם גם חוקה שנוסחה עבה עשויה לכלול מושגי
Kai Möller,BalancingandtheStructureofConstitutionalRights, 128
5(3) Int’l J. Const. L. 453 (2007); RonaldDworkin, Taking Rights Seriously 92
(1977)
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights 66-69 (2002) 129
130 ליישום הדיון בהקשר זה בישראל, ראו Saba-Habesch & ,Kremnitzer לעיל
ה"ש .48
חוק–יסוד: זכויות במשפט 65
שסתום,כלומרהזכויותלהליךהוגןעשויותלהיותמנוסחותכעקרונותמפורטים.
ועםזאת,אםרואיםבזכויותהאלהעקרונותכלליים,אפשרלהסתפקבנוסחרזה
שלחוקהיסוד.כפישניתןלראותבחוקותרבות,לאפעםאיןמסתפקיםבעיקרון
כללי (הזכות למשפט הוגן), אלא מפרטים כללים מוגדרים המנוסחים בפירוט
ובנוקשות: באילו תנאים בדיוק רשאית המדינה לחרוג מעקרון פומביות הדיון?
מה בדיוק יש לומר לעצור? כל אדם שאינו מבין את שפת הדיון זכאי לתרגום,
וכו'.במקריםאלומדוברבכלליםשעשוייםלחולבמקרהספציפי,ולאבעקרונות
או סטנדרטים שיכולים להיות מוגשמים במידות משתנות בהתאם לנסיבות
המקרה ולאינטרסים והזכויות המתחרים — אף שיש להדגיש: בין שבוחרים
בכללים נוקשים, בין שבוחרים בסטנדרטים, מבחינה עקרונית כל הליך שיפוטי
מעצם הגדרתו חייב לכלול את הזכות להליך הוגן. ניתן לקבוע מה ייחשב הוגן
בנסיבות המקרה, אך ההוגנות של ההליך היא תנאי הכרחי לקיומו של הליך
משפטיאמיתי131.
חוקות רבות משלבות נוסח של עיקרון כללי עם כללי מינימום נוקשים. מובן
שבפועל אופי הזכות (כלל או עיקרון) תלוי לא מעט ביישום החוקה: לדוגמה,
באשרלאמנההאירופיתלזכויותאדם,ישטענהשפסיקתביתהמשפטהאירופי
לזכויות אדם נוטה לראות גם בזכויות המינימום המנוסחות ככללים עקרונות
שניתןלאזןמולאינטרסיםאחרים132.נוסחהצעתחוקהבהסכמהנטהלעקרונות,
וישבומעטכלליםיחסית,בעיקרבתחוםזכויותהעציר.כמהחוקותאחרות,כגון
חוקתדרוםאפריקה,מפרטותיותרוכוללותנוסחעבהיותרוכלליםמוגדריםיותר.
לדעתנו, במיוחד על רקע נוסח מפורט של חוקי יסוד אחרים, ועל רקע האופי
המיוחד של הזכות להליך הוגן (כזכות המופנית אל בתי המשפט), יש מקום
131 להבחנה בין כללים לבין עקרונות או סטנדרטים, ראו ,Alexy לעיל ה"ש ,129
בעמ' .66
Laura Christine Hoyano,WhatisBalancedontheScalesofJustice? 132
InSearchoftheEssenceoftheRighttoaFairTrial, 1 Crim. L.R. 4 (2014);
Marianna Biral,TheRighttoExamineorHaveExaminedWitnessesasa
MinimumRightforaFairTrial, 22 European Journal of Crime, Criminal Law
and Criminal Justice 331 (2014)
66
הצעה לסדר 45
לפירוט רב יותר ולנוסח עבה יותר מזה המופיע בהצעת חוקה בהסכמה. כפי
שנסביר מייד, אנו גם סבורים שיש מקום לפסקת הגבלה הכוללת, בצד הנוסח
הרגיל, גם איסור מוחלט על פגיעה במהות הזכות, כדי לחזק את מידת התוקף
והחיובשלהכללים.
פסקתההגבלהוניסוחשלעקרונותאוכללים
מוחלטים
סוגיהנוספתהיאאםפסקתההגבלההרגילהבנוסחשלחוקיהיסודמשנת1992
היאשצריכהלחולבמקרהזה.האםהזכותלהליךהוגןהיאעיקרוןשישלאזןעם
זכויות ואינטרסים אחרים, או שמא יש להכיר בכך שלזכות להליך הוגן יש כללי
מינימום או כללי ליבה מוחלטים שאין לאפשר כל פגיעה בהם ואין לאזן אותם
עם עקרונות, עם זכויות ועם אינטרסים אחרים133? אם מוגדר בחוקה, לדוגמה,
זמן מקסימלי להבאת עצור בפני שופט, האם ראוי לאזן את הכלל הזה עם
אינטרסים אחרים, לדוגמה, באמצעות בדיקת ההצדקות לחקיקה הפוגעת בכך
לפיכלליהמידתיות?ישלומר,לפיהמשפטהחוקתיבישראלכיום,הזכותלהליך
הוגן (שהיא, כאמור, מעוגנת כזכות בת של הזכויות לחירות ולכבוד בחוק־יסוד:
כבודהאדםוחירותו)אינהנתפסתכזכותמוחלטתאלאכזכותיחסיתשישלבחון
פגיעהבהלפיכלליפסקתההגבלה134.
יש יחסי גומלין בין הסוגיה הזאת לבין אופי הנוסח העבה או הרזה של החוקה
בתחוםזה.אםנבחרבנוסחרזה,הכוללבעיקרעקרונות,פסקתההגבלההרגילה
תתאים. גישה זו נבחרה בנוסחים של הצעות חוקה בהסכמה וחוקה בהסכמה
133 Saba-Habesch & ,Kremnitzer לעיל ה"ש .48
134 בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל פס' 22 לפסק דינו של המשנה לנשיאה
ריבלין (נבו 11.2.2010); בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר
שבע פס' 26 לפסק דינו של השופט לוי (נבו .)8.10.2006
חוק–יסוד: זכויות במשפט 67
רחבה,וגםבנוסחהצעתחוקהיסודשלמשרדהמשפטים135.אולםאםמנסחים
במפורט את כללי המינימום של ליבת הזכות להליך הוגן, ייתכן שגישה זו אינה
מתאימה.מעברלשאלהאםהנוסחהואעבהאורזה,לפירוטשלכלליםמוחלטים
ישיתרוןמבחינתההדרכהשהםמקנים,ביןהיתרלרשויותאכיפתהחוק,שהיא
בהירה ומחייבת יותר. לעומת זאת, לפירוט של כללים מוחלטים גם חסרון,
מבחינתהתפיסההפורמליתוהצרהשלההליךההוגןעלחשבוןהרוחהמהותית
שלהעיקרוןוהתפיסההרחבהשלהוגנותההליכים.
כפי שהראינו בפרק ההשוואתי לעיל, בכמה מדינות ואמנות בינלאומיות אומצו
גישות האוסרות לחלוטין פגיעה במהות או בליבה של זכויות. פסיקה של בתי
משפט מדינתיים ובינלאומיים החילה גישה זו על חלקים של הזכות להליך הוגן
(ליבת הזכות), הנתפסים על ידם כמוחלטים. פסיקה שכזאת הכירה בפגיעה
במהותהזכותלהליךהוגןביןהיתרבמקריםהאלה:
פגיעהבזכותהגישהלערכאות;•
פגיעהבעצמאותהמוסדהשיפוטיאובאי־תלותהערכאה;•
כליאהשלאדםבלאהליךהמנוהלבידישופט;•
• פגיעהביכולתהאדםלהתגונןמפניאשמה(נשללהמנאשםזכותולהיותנוכח
בהליכיםהפלילייםשלו,אולהיחשףלסיבותמעצרו;)
פגיעהבזכותלערער;•
פגיעהבשוויוןהדיוניביןהתביעהלהגנה;•
• פגיעה באיסור על אישום אדם באישום חמור יותר ממה שהיה קיים כאשר
ביצעאתהעבירה;
פגיעהבחזקתהחפות.•
135 לגישה זו של משרד המשפטים, ראו לדוגמה את דברי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה
יהושע שופמן בפרוטוקול ישיבה 490 של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ה13– בעמ',
.)15.4.1996( 28
68
הצעה לסדר 45
לטעמנו, בחוק היסוד המוצע מוטב להסתפק בהפניה כללית לאיסור על גריעת
מהותהזכויות,ולאלפרט"רשימהסגורה"כזאת.
המשמעות היא שיש ארבע חלופות אפשריות לפסקת הגבלה בחוק היסוד:
1() פסקת הגבלה רגילה לפי נוסח חוקי היסוד של שנת 1992, למרות ההבנה
שחלקמשמעותימהזכויותהאמורותבחוקהיסוד,אומליבתן,הואמוחלט;)2(
פסקת הגבלה שתכיר במפורש שחלק מהזכויות בחוק היסוד אינן יחסיות אלא
מוחלטות, או שהן ליבת הזכות להליך הוגן שאין לפגוע בה; 3() פסקת הגבלה
מיוחדת,תובעניתיותרבהשוואהלפסקתההגבלההרגילה;4()לאלכלולפסקת
הגבלה,מתוךתפיסהשאיןלפגועבזכויותשלפיחוקהיסודהזה.
לדעתנו מן הראוי לנסח את חוק היסוד הן באמצעות עקרונות כלליים, הן
באמצעות כללים מפורטים ואיסורים מוחלטים. על פי גישה זו, בנוסח הצעת
החוק שלהלן אנו מציעים פסקת הגבלה הכוללת בצד הניסוח הרגיל גם איסור
מוחלטעלגריעתמהותהזכות.
העקרונותהכללייםשלהזכותלהליךהוגן
הזכותלהליךהוגן
הזכות להליך הוגן היא זכות מסגרת "בעלת רקמה פתוחה", המשמשת "בסיס
לגזירתן של זכויות דיוניות רבות136." כלשונו של השופט אדמונד לוי, הזכות
להליך הוגן "כמוה כמעשה תצריף. היא אינה מתמצית בהסדר דיוני מסוים או
בזכותספציפית,אלאמבססתעצמהעלאגדשלאמצעים,הסדריםפרוצדורליים
136 פרשת יששכרוב, לעיל ה"ש ,10 פס' 66 לפסק דינה של השופטת ביניש. ראו גם
בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל פס' 17 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (נבו
11.2.2010 ברק,); לעיל ה"ש 1 בעמ', .872
חוק–יסוד: זכויות במשפט 69
וזכויות מהותיות המתקיימים בצוותא137." זכויות בת מסוימות בה חלות בכל
הליך138, לרבות בהליכים מינהליים ואזרחיים שהמדינה יוזמת (כאמור בסעיף
ב' לעיל), שבהם הסיכון לזכויות האדם לעיתים אינו פחות מהסיכון בהליכים
פליליים, וגם בהם חובת המדינה להליך הוגן139 (למשל, זכות השימוע במסגרת
הזכות להליך מינהלי הוגן140). אופייה הרחב והפתוח של זכות המסגרת מחייב
הכללה בחוק היסוד של עיקרון כללי, שינוסח ניסוח רחב, שיעגן את הזכות
הרחבה הזאת ויאפשר את פיתוחה בחקיקה ובפסיקה ואת החלת ההגנה עליה
לפינסיבותשונותומתוךראייהרחבה141.כפישעלהבפרקההשוואתי,כךנהוג
בחוקותרבות(עיגוןהעיקרוןהכלליבצדפירוטשלכלליםוזכויותהנובעיםממנו;
ראולדוגמהבחוקתדרוםאפריקה.)
זכותגישהלערכאות
זכותהגישהלערכאותגםהיאזכותמסגרת.היאקשורהלזכותלהליךהוגן,ויש
שיטות משפט שבהן היא נגזרת מזכות זו142. לפי גישות אחדות מדובר באחד
מעקרונות היסוד המרכזיים של השיטה המשפטית הדמוקרטית כולה143, היא
קשורה בטבורה לעקרון שלטון החוק אבל היא אינה מעוגנת במפורש בישראל
137 בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר שבע פס' 24 לפסק דינו
של השופט לוי (נבו )8.10.2006
138 ברק, לעיל ה"ש 1 בעמ', .872
139 לחובת מייצגי המדינה בערכאות להגינות גם בהליכים פליליים, וגם בהליכים
מסוגים אחרים, ראו גיא לוריא היועץ הטוב: אמות מידה להערכת היועץ המשפטי לממשלה
.)2015( 181-180 ,60-59
140 ברק, לעיל ה"ש 1 בעמ', .876
141 השוו ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל פס' 9 לפסק דינו של השופט לוי (נבו
.)1.8.2011
142 יורם רבין "זכות הגישה לערכאות — מזכות רגילה לזכות חוקתית" המשפט ה ,217
225 (תשס"א.)
143 יורם רבין ואלון רודס "תרומתו של השופט חשין לביסוסה של זכות הגישה לערכאות
כעקרון מסד" Blog ICON-S-IL .)18.12.2018(
70
הצעה לסדר 45
בשום חוק יסוד, ונשאלת השאלה אם וכיצד היא מעוגנת באופן משתמע144. על
כןישחשיבותמיוחדתבעיגוןשלזכותזו,שהיאנחוצהבכלהליךשיפוטישהוא
ולשםמימושכלהזכויותכולן145,וזאתכעיקרוןרחב.
כשרותמשפטית
עיקרון נוסף שהופיע בחלק מההצעות הקודמות בישראל ובחוקות בעולם הוא
הזכות לכשרות משפטית. זכות זו לא נכללה בהצעת חוקה בהסכמה ובהצעת
חוקהבהסכמהרחבה—אךבמציאותהישראלית,שבהאיןהגנהחוקתיתחזקה
לזכות לשוויון, אנו סבורים שהזכות לכשרות משפטית לכול חשובה מספיק כדי
להיכללבחוקהיסוד.
הוראותמוסדיות(פומביות,ערעור,אי־תלות
השופט,ייצוג)
כחלק בלתי נפרד מהזכות להליך הוגן מצויות הוראות מוסדיות המגדירות את
אופי הערכאה ואת אופי הדיון בפניה, והן, למעשה, עקרונות היסוד או ערכי
היסוד של הרשות השופטת146. כמה מההוראות האלה מעוגנות כבר בחוק־
יסוד: השפיטה, והן מחייבות את אי־תלות השופט147, החובה של בית המשפט
לדוןבפומבי148,להעניקזכותערעור149ועוד.הוראותמוסדיותאחרותהנתפסות
144 אהרן ברק "זכות הגישה למערכת השיפוטית" ספר שלמה לוין 31 .)2013(
145 שם.
146 לסקירה של גישות שונות באשר לתוכן ערכי היסוד של הרשות השופטת, ראו שמעון
שטרית "ערכי–היסוד של מערכת השפיטה בישראל" ספר אור ,617 621 .)2013(
147 ס' 2 לחוק–יסוד: השפיטה.
148 שם, ס' .3
149 שם, ס' .17
חוק–יסוד: זכויות במשפט 71
כחלק מהזכות להליך הוגן מבחינת אופייה של הערכאה, אינן מעוגנות בחוק
יסוד: חובת הנמקה של פסק דין, הזכות לשוויון בפני בית המשפט, עצמאותו
המוסדיתשלביתהמשפטועוד150.
ישהצדקה,לדעתנו,לכלולהוראותמרכזיותמפורשותבדבראופייהשלהערכאה
כחלק מהזכות להליך הוגן: אופיו הבלתי תלוי ונטול הפניות של בעל סמכות
השפיטה, פומביות הדיון, העדר העיכוב שבו, הזכות לערער, וחובת ההנמקה,
ואין להסתפק בהוראות המוסדיות הכלולות בחוק־יסוד: השפיטה. ראשית, הן
אינן כוללות חלק מהעקרונות שנתפסים כחלק מהזכות להליך הוגן, כגון העדר
העיכוב בהליך וחובת ההנמקה. שנית, נחוץ לקבוע במפורש שמדובר בזכויות
אדם ולא רק בהוראות מוסדיות המופנות לרשויות השלטון, כדי לאפשר למי
שנפגע בעקבות הפרת הוראות אלו את הזכות לעתור151. אשר לעקרון השוויון
בפניהחוק,הנתפסלאפעםכחלקמהזכותלהליךהוגן,לדעתנו,לנוכחחשיבותו,
ומשום שהוא מתפרש על תחומים רבים שאינם קשורים לזכויות במשפט, יש
להקדישלוחוקיסודמשלו152.נוסףעלכך,בחוקותשלמדינותאחרותישהסדרה
מפורטת של החריגים לעקרון פומביות הדיון, אך אנו סבורים שניתן להסתמך
בהקשרזהעלהחוקיםהרגילים.
זכותהייצוג
זכות נוספת שיש לכלול במפורש — בכל סוגי ההליכים — היא הזכות לייצוג
משפטי. הכוונה כאן היא לזכותו של אדם להיות נוכח בהליכיו המשפטיים
150 ראו ברק, לעיל ה"ש 1 בעמ', 873 שטרית,; לעיל ה"ש 146 בעמ', 621. הוראות
אלו מעוגנות בתקנות סדר הדין האזרחי. ראו תקנה 2 לתקנות סדר הדין האזרחי,
תשע"ט.2018-
151 דוגמה לכך ניתן לראות בפסק דינו של בית המשפט האירופי לזכויות אדם,
שהתקבל בעקבות עתירה של עורכת דין שטענה שהופרה זכותה להליך הוגן בהליך משמעתי
נגדה בעקבות הפגיעה באי–תלות השופטים (בהליכי מינויים). ראו no. Application
43447/19 Reczkowicz v. Poland (July 22, 2021)
152 יובל שני חוק–יסוד: שוויון הצעה לסדר 37 (המכון הישראלי לדמוקרטיה .)2020
72
הצעה לסדר 45
לא רק בעצמו, אלא גם באמצעות עורך דין מטעמו153. זכות לייצוג הולם
נחוצה בכל ההליכים המשפטיים, כדי להבטיח את הגישה המלאה לערכאות
המשפטיות — ובמובן זה היא למעשה חלק מזכות המסגרת הזאת. זכות הייצוג
כוללתגםאתהזכותלמימוןהייצוגעלידיהמדינהלמישידואינהמשגת(כלומר,
את חובת המדינה להעמיד לטובת מתדיינים נעדרי אמצעים ייצוג משפטי
במקרים מתאימים154.) השאלה של היקף הזכות למימון הייצוג על ידי המדינה
בהליכים שאינם הליכים פליליים, ראוי לה, לדעתנו, שתוסדר בחקיקה, אף שיש
מדינותשקבעוזכותזובחוקתן155.אשרלזכותהייצוגבמשפטהפליליובהליכים
מעין־פליליים—זוראויה,לדעתנו,להסדרהמפורטתיותר.עלכך—להלן.
זכויותבמעצר,זכויותבחקירה
זכויות החשוד והעציר הן זכויות משנה של הזכות להליך הוגן. במעצר נפגעת
זכותו של אדם לחירות, ובמובן מסוים כבר בעצם המעצר נפגעת הזכות להליך
הוגן—בשלהפגיעההמסוימתבחזקתהחפותובשלהקשייםהמעשייםלניהול
הגנה מן המעצר156. חוק המעצרים משנת 157 1996 נחקק בזמנו כדי שדיני
המעצריםישקפוטוביותראתהזכותלהליךהוגן158.הכישלוןבכך,שאותופירטנו
לעיל בפרק ג, מצדיק, לדעתנו, פירוט של זכויות העציר בחוק היסוד. אין ספק
שגם זכויות הנחקר הן חלק מהזכויות להליך הוגן החלות במסגרת כל שלבי
153 ראו ס' 22 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א1961- ברק,; לעיל ה"ש 1 בעמ', .873
154 להבחנה בין שתי ההיבטים האלה של הזכות לייצוג, ראו יואב ספיר "אשליות של
קדמה: הזכות לייצוג בישראל מתקופת המנדט ועד לשנות השמונים" מגמות בדיני ראיות
ובסדר הדין הפלילי ,397 411 .)2009(
155 השוו יורם רבין "הזכות לייצוג וסיוע משפטי בהליך אזרחי" המשפט ו 225 .)2001(
156 רינת קיטאי–סנג'רו המעצר: שלילת חירות טרם הכרעת הדין 16 .)2011(
157 חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה — מעצרים), התשנ"ו.1996-
158 חיה זנדברג פירוש לחוק המעצרים 9-8 )2001(
חוק–יסוד: זכויות במשפט 73
ההליך הפלילי159, שעליהן נעמוד מייד. לדעתנו, פירוט של אופן מימוש הזכות
להליךהוגןבחקירהצריךלבואבמסגרתהחקיקההראשיתהרלוונטית160.
הזכותלהליךהוגןבמשפטהפלילי
מבחינה היסטורית, הזכות להליך הוגן במשפט הפלילי היא מקור הזכות להליך
הוגן. בהליך הפלילי עלולה להיות הפגיעה שתוצאתה לאדם החמורה ביותר —
בפרט בחירותו — ולכן בו נחוץ עיקר הפירוט של הזכות, ואומנם בו מצוי עיקר
הפירוט הזה בחוקות העולם. אך מוצדק, לדעתנו, להחיל את הזכויות האלה לא
רקעלכלשלביההליךהפלילי(חקירה,מעצר,משפט,מאסרוהסגרה),אלאגם
על הליכים שתוצאותיהם עלולותלהיות דומות, לדוגמה באכיפה מינהלית, ואף
במקריםמתאימיםבאכיפהאזרחיתשייקבעובחוק.
אשר לפירוט הדרוש של הזכויות: ראשית, נחוץ עיגון מפורש בחוק יסוד של
הזכות לייצוג בהליך הפלילי ובהליכים אחרים שפגיעתם בזכויות יסוד עשויה
להיותחמורה,וכןשלהזכותלמימוןהייצוגלמישידואינהמשגת161.שנית,נחוץ
עיגוןשלעקרוןהחוקיותוהפרוספקטיביות—איןעונשיןאלאאםכןמזהירין—
האוסר על חקיקה המטילה בדיעבד אחריות פלילית על מעשים או מחדלים
שנעשובעבר162.שלישית,נחוץעיגוןשלעקרוןהאחריותהאישית,קריהעיקרון
159 פרשת פלוני, לעיל ה"ש 136 פס', 19 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין
("ככלל, הזכות להליך פלילי הוגן מתפרסת על כל שלביו של ההליך הפלילי — 'אם בשלב
החקירה ואם בשלב המשפט'"). השוו עמיקם הרפז ומרים גולן, משפט ושיטור: זכויות אדם
וסמכויות משטרה 217 .)2018(
160 לחקיקה מוצעת שכזאת, ראו תזכיר חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים,)
התשע"ב.2012-
161 ראו ספיר, לעיל ה"ש .154
162 השוו נדיב מרדכי, מרדכי קרמניצר ועמיר פוקס מדריך למחוקק 52 (המכון הישראלי
לדמוקרטיה, .)2015
74
הצעה לסדר 45
שאיןלהענישאדםאולהטילעליואחריותפליליתאלאבגיןמעשהשהואעצמו
אשם בו (ולכן אין להענישו בגין מעשה של אדם אחר, שהוא לא השתתף בו
ולא יכול היה למנעו), וזאת על סמך "האוטונומיה של היחיד ועל כבוד האדם,
בדברהיותושלהפרטיסודהחברהוהסדרהמשפטי,כמטרהלעצמו,וכמישאין
לנהוג בו כבאובייקט או כאמצעי163." מעבר לכך, יש לפרט את עקרונות היסוד
שלהזכותלהליךהוגןבהליךהפלילי:חזקתהחפות,הוכחתאשמהמעברלספק
סביר,איסורעלסיכוןכפול,זכותהשתיקהוהחיסיוןמפניהפללהעצמית,הזכות
להתגונן ולדעת במה האשמה, הזכות לנהל חקירה נגדית, והזכות לכך שההליך
הפלילי יהיה מובן בשפתו של העומד למשפט — או שיקבל מתורגמן במימון
המדינה164. כמו כן, בשל פגיעותם המיוחדת, סוגיית הטיפול בקטינים ואנשים
עם מוגבלויות ראוי שתקבל סעיף מיוחד, שמטרתו הבטחת התחשבות בגילם
ומידת בגרותם של קטינים במהלך הליכים שיפוטיים שבהם הם משתתפים,
מתוך הבטחת הליך הוגן בצד הרצון להגן עליהם, לטפל בהם ולשקמם, והצורך
להבטיחגישהשווהלאנשיםעםמוגבלויות165.
זכויות משנה אחרות של הזכות להליך הוגן, וכן הסעדים בגין הפרת הזכויות
(לדוגמה, סוגיית פסילת הראיות שהושגו בסתירה להוראות חוק היסוד או
סוגייתההגנהמןהצדק)—ראוילהןלהישארבגדריהפיתוחשלהחקיקההרגילה
והפסיקה. מדובר בזכויות כגון הזכות לקבל חומרי חקירה, הזכות שהודאה
שנתקבלה שלא מתוך רצון חופשי לא תהיה קבילה, ועוד. נבהיר: אין זה אומר
שאין חשיבות לזכויות האלה. אדרבה, אנו סבורים שיש מקום לקדם חקיקה
בנושאים האלה166. אולם לדעתנו הן סוגיות פרטניות שאופיין הספציפי ורמת
הפירוט הנחוצה בהן מצדיקה הסדרה בחקיקה — ולראיה מצאנו פחות חוקות
בעולם המעגנות אותן במפורש. מעבר לכך, מדובר כאמור בזכויות משנה של
הזכותלהליךהוגן,הנובעותמזכויותמשנהשאנומציעיםלעגןבחוקהיסוד(כגון
163 מרדכי קרמניצר "עקרון האשמה" מחקרי משפט יג 109 .)1996(
164 ראו, לדוגמה, ברק, לעיל ה"ש 1 בעמ', .875-873
165 ראו הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה דוח ועדת
המשנה בנושא הקטין בהליך הפלילי 37 (נכתב על ידי עו"ד הלית אורן–רשף, .)2003
166 ראו, לדוגמה, תזכיר לתיקון פקודת הראיות, לעיל ה"ש .30
חוק–יסוד: זכויות במשפט 75
הזכות להתגונן מפני אשמה והזכות להימנע מהפללה עצמית). זכויות אחרות
שאנוסבוריםשאיןלעגןבחוקיסודזהנוגעותלעקרונותיסודבמשפטהפלילי,
ובפרט לזכויות מהותיות בדין הפלילי ולעקרונות המנחים את שיקול הדעת
בדברהפעלתושלההליךעלידירשויותאכיפתהחוק,כגוןעקרוןשיוריותהדין
הפלילי167 או השימוש במעצר כאמצעי אחרון168. מדובר בעקרונות חשובים, אך
הםקשוריםיותרלמהותושלהדיןהפלילי,ופחותלהוגנותההליךעצמו.
איסורעלענישהאכזרית
האיסורעלענישהאכזריתנובעמעקרוןכבודהאדםוההגנהעליו,ומערךקדושת
החיים. על פי תפיסה זו, יש לעגן בחוק היסוד את הזכות, המעוגנת במשפט
הבינלאומי, שאסור לעונש להיות אכזרי, בלתי אנושי או משפיל — על העונש
להיות בדרך שתבטיח שמירה מרבית של כבוד האדם ושל שאר זכויותיו. בית
המשפט העליון הקנדי פסק (במקרה שבו נקבע עונש מאסר מינימלי של שבע
שניםעלהברחתסמים)כיהאיסורעלענישהאכזריתכוללגםאיסורעלענישה
בלתי מידתית באופן קיצוני disproportionality( 169,)gross ועל כן להערכתנו
הטלת האיסור הזה בחוק יסוד תביא גם לתחולתו של עקרון המידתיות
בענישה170.מעברלכך,ישלעגןבחוקהיסודגםאתהאיסורעלהטלתעונשמוות
167 השוו ס' 34יז לחוק העונשין, תשל"ז1977- (העוסק בזוטי דברים.)
168 השוו ס' 13 ב) ו־23( ג) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה — מעצרים,)(
תשנ"ו.1996-
R. v. Smith, [1987] 1 S.C.R. 1045 ("s. 12 guarantees the right not 169
to be subjected to any cruel and unusual treatment or punishment […]
The criterion which must be applied in order to determine whether a
punishment is cruel and unusual within the meaning of s. 12 of the
Charter is […] though the state may impose punishment, the effect of
that punishment must not be grossly disproportionate to what would
have been appropriate")
170 השוו ס' 40ב לחוק העונשין, תשל"ז.1977-
76
הצעה לסדר 45
והאיסור על עינויים — הנתפסים כאיסורים מוחלטים במשפט הבינלאומי. יצוין
כיעונשהמוותאומנםנמצאבספרהחוקיםשלישראל,בגיןעבירותספורות,אך
בתיהמשפטאינםמטיליםאותו171.
יציבותהחוק,הוראותמעבר,ונוקשותהחוק
קיומהשלהזכותלהליךהוגןהיא,למעשה,חלקמהגדרתושלההליךהמשפטי.
במצביחירוםעלולהלהתפתותהממשלה—כדילהתמודדעםמשבריםשונים—
להשתמשבתקנותשעתחירוםכדילהפקיעאתהזכותלהליךהוגן.אנוסבורים
שישלמנועזאת:איןלאפשרלתקנותשעתחירוםלשנותאתתוקפואותוכנושל
חוקהיסוד.עםזאת,בדומהלקבועבחוק־יסוד:כבודהאדםוחירותו,אנוסבורים
שיש לאפשר הגבלה של זכויות לפי חוק היסוד, הגבלה שתהיה זמנית ומותנית
בהכרזה על מצב חירום, ככל שהיא עומדות במגבלות המידתיות והתכלית
הראויה172.
מכיוון שקיימים כיום הליכים ביטחוניים, כאמור לעיל בפרק ב, שבהם הזכות
להליך הוגן נפגעת — ייתכן שפגיעה בלתי מידתית173 — יש מקום לתת למדינה
שהות של שנים אחדות לבחון אם יש מקום לתקן את החקיקה הרלוונטית כדי
שתעמודבדרישותחוקהיסוד.
171 בועז סנג'רו "על עונש המוות בכלל ועל עונש המוות בגין רצח בפעולת טרור בפרט"
עלי משפט ב ,127 181 (תשס"ב.)
172 עם זאת, ייתכן שהוראה מעין זו אינה מתאימה למצב חירום קבוע, ולמעשה תהיה
מוצדקת ביום שבו דיני החירום בישראל ישתנו, מצב החירום הקבוע יבוטל ויוגבל
להכרזות זמניות ומבוססות באירוע חירום יוצא דופן ולא שגרתי.
173 Saba-Habesch & ,Kremnitzer לעיל ה"ש .48
חוק–יסוד: זכויות במשפט 77
כחלק מהגישה הכללית שאנו דוגלים בה, ולפיה יש לשריין את כל זכויות
היסוד — ולמעשה את כל חוקי היסוד — באמצעות רוב מיוחד בכנסת174, אנו
מציעיםלשרייןאתחוקהיסודהזהברוב80שלחבריהכנסת,אףשאנומודעים
לכך שיש בכך חוסר הרמוניה עם אופן שריון חוקי היסוד הקיימים. הפתרון של
שריון ברוב מיוחד צריך להיות רוחבי, עבור כל חוקי היסוד, לרבות חוק־יסוד:
החקיקה175.
174 ראו שני, לעיל ה"ש .152
175 ראו יוחנן פלסנר ויובל שני רפורמה חוקתית לישראל: שיקום האמון בפוליטיקה,
חיזוק האדנים החוקתיים 5 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, .)2021
78
הצעה לסדר 45
סיכום
בהצעה לסדר זו אנו מציעים לעגן בחוק
יסוד את הזכות להליך הוגן. אנו מציעים
לעשות זאת בחוק מפורט יחסית, ברוח
חלק מההצעות בנושא שנדונו בישראל
וברוח חוקות חדשות יחסית בעולם,
כגוןחוקותקנדה,דרוםאפריקהופולין.אנומציעיםלעגןכמהעקרונותכלליים
החליםבכלהליךשיפוטי,ואףבהליכיםמינהליים:הזכותלהליךהוגן,זכותהפניה
לערכאות, זכויות הקשורות לאופי הערכאה וההליך השיפוטי (כגון בפני בעל
סמכותשפיטהבלתיתלוי,בפומבי)וזכותהייצוג.נוסףעלכךאנומציעיםלעגן
במפורטאתהזכותלהליךהוגןבמשפטהפלילי.
כפי שהסברנו, העיגון החוקתי נחוץ כדי לחזק את הכבוד של רשויות השלטון
לזכות להליך הוגן. לצד זאת, על רשויות השלטון להמשיך ולשקוד על פיתוח
החקיקה והפסיקה המפרטות ומגשימות את הזכות להליך הוגן. להלן נוסח
הצעתחוקהיסודשאנומציעים.
הצעתחוק־יסוד:זכויותבמשפט
עקרונות
.1
זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה
יסוד
בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן־חורין, והן יכובדו
ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.
מטרה .2
חוק־יסודזהמטרתולהגןעלהזכויותשלהאדםבמשפט,
כדילעגןבחוק־יסודאתערכיהשלמדינתישראלכמדינה
יהודיתודמוקרטית.
כשרות
.3
כלאדםכשרלזכויות,לחיוביםולפעולותמשפטיות.
משפטית
חוק–יסוד: זכויות במשפט 79
זכותלפנות
.4
לכלאדםהזכותלפנותלרשויותשיפוטיות.
לרשויות
שיפוטיות
זכותלהליך
.5
א)( לכלאדםהזכותלהליךמשפטיהוגן.
הוגן
ב)( לכל אדם הזכות לכך שהליך שיפוטי שבו הוא צד
ייערך ללא משוא פנים בפני בעל סמכות שפיטה
שאין עליו מרות זולת מרותו של הדין, בפומבי,
ויסתייםבהחלטהמנומקתוללאשיהויבלתיסביר.
ג)( לכל אדם שמתנהל נגדו הליך שיפוטי, שבו עשויה
להישלל חירותו במעצר, במאסר, בהסגרה או
בכל דרך אחרת, ולבעל דין בכל הליך שיפוטי אחר
שעלול לפגוע פגיעה ניכרת בזכות מזכויות היסוד
שלו, שאינו מבין את השפה בה מתנהל ההליך –
הזכות לעזרת מתורגמן, במימון אוצר המדינה.
ד)( לכל קטין הזכות שהליך שיפוטי שבו הוא צד
יתחשב בגילו ובמידת בגרותו, מתוך שמירה על
כבודו ומתן משקל ראוי לשיקולים של שיקומו,
הטיפול בו, שילובו בחברה ותקנת השבים.
ה)( לכל אדם עם מוגבלויות הזכות להתאמות בהליך
השיפוטישבוהואבעלדין,שיבטיחונגישותלצדק
בפועל בשוויון עם אחרים.
זכותלייצוג .6
א)( לכלאדםהזכותלייצוגמשפטיעלפיבחירתו.
ב)( לכל אדם הזכות לייצוג משפטי במימון אוצר
המדינהבהליךפליליובהליךשיפוטיאחרשהואצד
לו ושעלול להוביל לפגיעה ניכרת בזכות מזכויות
היסוד שלו, והכול אם אין ידו משגת לממן את
הייצוג בעצמו ועל פי תנאים שייקבעו בחוק.
80
הצעה לסדר 45
זכות
.7
לכל אדם הזכות להתגונן מפני חשד בפלילים או אשמה
להתגונן
פלילית שהוטלו בו, ובכלל זה הזכות שיוזהר לפני
מפניאשמה
חקירה כחשוד, הזכות לדעת מהי האשמה שהוטלה בו
ברמת פירוט המאפשרת לו להתגונן, הזכות להיות נוכח
במשפטו, הזכות להביא ראיות, הזכות לחקירה שכנגד,
והזכותשלאיאולץלהעידנגדעצמואולהודותבאשמה.
חזקתחפות .8
כלאדםהואבחזקתחףמפשעכלעודלאהורשעבדין.
הוכחת
.9
לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן
אחריות
הוכחה אשמתו האישית מעבר לספק סביר.
פלילית
איסורעל
.10
אין להרשיע או להאשים אדם בשל מעשה או מחדל
סיכוןכפול
שבגינו הורשע או זוכה בעבר.
עקרון
.11
א)( איןעבירהואיןעונשעליהאלאאםכןנקבעובחוק
החוקיות
או על פיו; אין אדם חייב בפלילים בשל מעשה או
מחדלשלאהיועבירהעלפיחוקבשעתהמעשהאו
המחדל, ואין עונשין אדם בעונש חמור מזה שהיה
צפוי לו לפי החוק בעת ביצוע העבירה.
ב)( הסמכות להתקין תקנות לביצוע חוק, כוללת אף
את הסמכות לקבוע עבירות על התקנות ועונשים
על עשייתן; ואולם, עונש מאסר שנקבע בתקנה,
תקופתו לא תעלה על שישה חודשים, ואם נקבע
עונשקנס—לאיעלהשיעורועלהקנסשניתןלהטיל
בשלעבירהשעונשההואקנסשלאנקבעלוסכום.
ג)( תקנותשבהןנקבעועבירותועונשיםטעונותאישור
ועדהשלהכנסת.
חוק–יסוד: זכויות במשפט 81
זכויות
.12
א)( לכלאדםשנעצרהזכותלאלה:שיודיעוהועםביצוע
העציר
המעצר את עילת המעצר; שתימסר מוקדם ככל
האפשר הודעה על המעצר לאדם הקרוב אליו;
שייפגש ללא דיחוי בלתי סביר עם עורך דין לפי
בחירתוויתייעץעימו;ושיודיעוהו,באופןהמובןלו,
על זכויות אלו.
ב)( אדם שנעצר בשל חשד לביצוע עבירה זכאי להיות
מובא בפני רשות שיפוטית לבחינת מעצרו בלא
דיחוי.
זכויות
.13
מאסר או מעצר של אדם יהיו בדרך שתבטיח שמירה
במשמורת
מרבית על כבוד האדם ועל שאר זכויותיו.
הגנהעל
.14
א)( לאיוטלעונשמוות.
החייםוכבוד
האדם
ב)( אין לענות, להעניש או לנהוג באדם באופן אכזרי,
בלתי אנושי או משפיל.
זכות
.15
לבעל דין הזכות לערער על פסק דין של בעל סמכות
הערעור
שפיטה בערכאה ראשונה, זולת על פסק דין של בית
המשפט העליון.
זכות
.16
לכלאדםשנשללהחירותושלאכדיןהזכותלפיצוי.תנאים
לפיצוי
לכךייקבעובחוק.
פגיעה
.17
איןפוגעיםבזכויותשלפיחוק־יסודזהאלאבחוקההולם
בזכויות
את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה,
ובמידהשאינהעולהעלהנדרש,אולפיחוקכאמורמכוח
הסמכה מפורשת בו, ובלבד שלא תיגרע מהות הזכות.
תחולה .18
כלרשותמרשויותהשלטוןוכלמישפועלמטעמהחייבים
לכבדאתהזכויותשלפיחוק־יסודזה.
82
הצעה לסדר 45
יציבות
.19
אין בכוחן של תקנות שעת חירום לשנות חוק־יסוד זה,
החוק
להפקיע זמנית את תקפו או לקבוע בו תנאים, ואולם
בשעהשקייםבמדינהמצבשלחירוםבתוקףהכרזהלפי
סעיף 38 לחוק־יסוד: הממשלה, מותר להתקין תקנות
שעת חירום מכוח הסעיף האמור שיהא בהן כדי לשלול
או להגביל זכויות לפי חוק־יסוד זה, ובלבד שהשלילה או
ההגבלהיהיולתכליתראויהולתקופהובמידהשלאיעלו
על הנדרש ושלא תיגרע מהות הזכות.
הוראות
.20
איןבחוק־יסודזהכדילפגועבתקפושלדיןשהיהקיים
מעבר
ערב תחילתו של חוק היסוד, עד תום ארבע שנים מיום
תחילתו, ואולם כל דין כאמור יפורש לפי רוחו של חוק
היסוד.
נוקשות .21
אין לשנות חוק־יסוד זה אלא בחוק־יסוד שנתקבל ברוב
של 80 חברי הכנסת.
ד"ר גיא לוריא הוא עמית מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה. תחומי
המומחיות שלו הם הרשות השופטת, היועץ המשפטי לממשלה ורשויות
התביעה, דיני תעמולת בחירות וצנזורה, היסטוריה של המשפט הציבורי
והיסטוריהשלהמחשבההמדיניתוהאזרחות.
ד"רעמירפוקסהואחוקרבכירבמרכזלערכיםולמוסדותדמוקרטייםבמכון
הישראלי לדמוקרטיה. תחומי המומחיות שלו הם ערכים דמוקרטיים וחקיקה
אנטי–דמוקרטית,משפטפלילי,הגותליברליתותהליכיחקיקה.
דפני בנבניסטי היא עוזרת מחקר במרכז לערכים ולמוסדות דמוקרטיים
במכון הישראלי לדמוקרטיה וסטודנטית לתואר שני במשפטים באוניברסיטה
העבריתבירושלים.
מסת״ב:
www.idi.org.il
978-965-519-377-0