חומר רקע
הכנסת
הלשכה המשפטית
תחום חקיקה ומחקר משפטי
הפרייהלאחרהמוות
על פי
המשפט העברי
י"ד
ב
איירהתשע"ז
10
במאי 2017
כתיבה:עו"ד
ירון אונגר
אישור:עו"ד הודיה קין, ממונה בכירה (חקיקהומחקר משפטי)
תוכן העניינים
2
תמצית
........................................................................................
...
1. רקעכללי
.....................................................................................
...
4
1.1
הנחיותהיועץ
המשפטילממשלה
..............................................................
.....
5
1.2 פסיקתבתיהמשפט
................................................................................
.....
6
1.3
מסגרתהדיון .........................................................................................
.....
7
1.4
הקדמהמושגית ..........................................................................................
8
2. נטילת זרע מן הנפטר
......................................................................
...
8
2.1
נטילתזרעמנפטר–
איסור?
.....................................................................
.....
9
2.1.1 ניוולהמת
...................................................................................
....
9
2.1.2 קבורתהמת
................................................................................
....
11
2.2
נטילתזרעמנפטר–
מצווה?
.....................................................................
.....
12
3. הפריהלאחרהמוות
.......................................................................
...
13
3.1
הפריהלאחרהמוות–
איסור?
..................................................................
....
13
3.1.1
ביטולמצוותקבורה
.....................................................................
.....
13
3.1.2
הנאהמןהמת
.............................................................................
....
13
3.2
הפריהלאחרהמוות–
מצווה?
..................................................................
....
14
3.2.1
מצוותפריהורביה
.......................................................................
....
14
3.2.2
מצווהלקייםדבריהמת
................................................................
....
15
4. שיקוליםאתיים
............................................................................
...
15
4.1 שיקוליםבעדקיומושלההליך
.................................................................
.....
15
4.1.1
טובתהנפטר
..............................................................................
....
15
4.1.2
קידוםהערךשלפריהורביה
..........................................................
.....
16
4.2 שיקוליםנגדקיומושלההליך
..................................................................
.....
16
4.2.1
טובתהנפטר
..............................................................................
....
16
4.2.2
טובתהילוד
..............................................................................
....
16
4.2.3
טובתה
חברה
............................................................................
....
17
5
.
מעמדםשלהיורשים
......................................................................
...
17
6
.
הרצון המשוערשל הנפטר
...............................................................
...
17
7.
האםבתהזוגעדיפהעלהוריהנפטר?
.................................................
...
18
8. ייחוסושלמישנולדמהפרייהלאחרהמוות
..........................................
...
19
עמוד 1 מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
תמצית
מסמך זה הוכן לבקשתה של חברת הכנסת רויטל סוויד, כרקע לדיון בהצעת חוק משפחות חיילים שנספו
במערכה(תגמוליםושיקום)(תיקון–שימושבזרעחיילשנספה),התשע"ז–
2017
.
1
לפידבריההסברלהצעת
החוק, ההצעה נועדה "
להסדיר את המשכיותו ש
ל חייל שנספה במהלך שירותו הצבאי2
ולא הותיר אחריו
צאצאים, על ידי מתן זכות לאשתו או בת זוגו הקבועה או להוריו ליטול ממנו זרע לאחר מותו ולעשות בו
שימושלהולדת ילד."
3
במסמךזהייסקרועמדותהלכתיותואתיותשלפוסקי ההלכהוהוגיהדעותבנידורנו,בכלהנוגעלשאיבת
זרע מן הנפטר והשימוש בו לשםהעמדת
צאצאים לנפטר.
בפרק הראשון
יובהר בקצרה הרקע לדיון בהצעת החוק, לרבות פסיקה והוראות מנהל הנוגעים לסוגיה,
ו
תיקבע מסגרת הדיון בנושא שבנדון.
בפרק השני נדון ב
עמדות הלכתיות בנוגע ל
נטילת ה
זרע מן המת ו
בפרק השלישי בעמדות הלכתיות בנוגע
ל
שימוש בזרעשנשאב לשם הפרייהלאחרהמוות.
בפרקהרביעי
נסקוראתהשיקוליםבאתייםשהועלועלידיפוסקיהלכהבכלהנוגעלנטילתהזרעמןהמת
ולהפריה שלאחרהמוות.
בפרקהחמישי
נבחן מהו
מעמדם שליורשי
הנפטר בכל הנוגע לנטילת הזרע ממורישם ולשימוש בזרעזה.
בפרק השישי נבחן כיצדיש לבחון את רצונו המשוער שלהנפטר לפיהדיןהעברי.
בפרק השביעי
נבחן, האם לעניין ההפריה שלאחר המוות, מעניק המשפט העברי עדיפות לבת הזוג על פני
הורי הנפטר, או להיפך.
בפרק השמיני
נדון בייחוסו של מי שנולד מכוחה של הפריה שלאחר המוות, לעניין ירושה ולכל עניין
רלבנטי אחר.
מןהמסמך עולה כדלהלן:
בכל הנוגע לנטי
לת הזרע מן הנפטר, דנו הפוסקים בשאלה, האם הדבר אסור בשל איסור ניוול
המת (להלן: איסור הניוול) או בשל ביטול מצוות הקבורה.
לדעת פוסקים רבים,
איסור הניוול לא חל כאשר הפגיעה בגופה לא ניכרת לעין לפי גישה זו,.
האיסור אינו שולל נטילת זרע באמצעות שוק חשמלי, משום שבאופן זה, הפגיעה בגופה אינה
ניכרת לעין.
לדעת רבים, איסור הניוול לא חל כאשר הפגיעה בגופה נדרשת לשם הצלת מאור עיניו של אדם,
אוכשהפגיעהנועדהלהרבותבכבודושלהנפטר. לפיגישהזו,ייתכןשנטילתזרעכדיליצורחיים
1
פ/20/4312
. נכון למועד כתיבת שורות אלה, הצעת החוק עדיין ממתינה לקריאה טרומית. לא למותר לציין, שעל ההצעה
חתומים לא פחותמעשריםוחמישהחבריכנסת, מכל סיעות הבית.
2
ישלהעירשכותרתושלהחוק"(
חייליםשנספובמערכה")אינההולמתאתדבריההסבר,משום שמןהכותרתניתןלהבין
שהחוק יחול רק על חיילים שנספו במערכה, ולא על אלו שנהרגו, למשל, בתאונת אימונים או אפילו בתאונת דרכים
שאירעה במהלך שירותם הצבאי. לעומת זאת, מדברי ההסבר, המדברים על "
חייל שנספה במהלך שירותו הצבאי" ניתן
להבין שהצעת החוק עוסקתאף באלו.
3
למצבהמשפטיבענייןזהבמדינותאחרותבעולםראו,מסמךהלשכההמשפטית(חקיקהומחקרמשפטי)בנושא"חקיקה
להסדרת תרומות זרע (כתיבה: עו"ד דינה צדוק," 4
ביולי, 2017
עמ') 23-21
אוסטרליה,)( 46-45
(קנדה). להשלמת
התמונה,יצויןשבשנת2002
פורסםמסמךשלמרכזהמחקרוהמידעשלהכנסתבעניין"
נטילתזרעמגופותלצור
ךהפריה
מלאכותית
" (כתיבה: עמרי מצר). מסמך זה אינו עדכני, שכן הוא נכתב לפני כ-5
1
שנים, זמן מה לפני שפורסמו הנחיות
היועץ המשפטי לממשלה בעניין זה (ראו להלן, אחר הציון להערה8
ואיןבו פסיקה עדכנית בנושא זה.),
עמוד 2 מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
אינה בגדר ניוולהמת
,אם בשל התועלת שבהולדה, ואם בשל כךשהדבר מכבדאת הנפטר.
השאלה, האם
הסכמת הנפטר לניוול גופתו מסלקת את איסור הניוול שנויה במחלוקת. בשל כך,
הסכמת הנפטרלכךשיוצא ממנוזרעלאחר מותו,אינה מספיקה כדילסלק איסור זה.
חיוב הקבורה הוא קוגנטי. בשל כך, הסכמת הנפטר לכך שחלקים ממנו לא יובאו לקבורה,
כשלעצמה,אינה פוטרתאת קרוביו מחובתםלקבורחלקיםאלו.
יחד עם זאת, לדעת רבים, חיוב הקבורה אינו חל על חלקים של הנפטר ששיעורם אינו עולה על
שיעורמינימאלישאינועולהעל 25
סמ"ק. לשיטהזו,ניתןליטולזרעמןהנפטרמבלילבטל את
מצוותהקבורה.
עמוד 3 מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
1.
רקע
כללי
ההתקדמותהטכנולוגיתשלהרפואההמודרניתמאפשרתכיוםלהפרותאישהמזרעושלגבר
שנפטר,
4
ואף
להפרותגברמביציתשלאישהמתה.אפשרויותאלופתחואתהשערבפניושלדיוןהלכתי,5
אתי,פילוסופי,
משפטי6
ורפואיבשאלה,האםראוילאפשרהפרייתאדםלאחרמותו,ואםראויהדבר,באלונסיבותובאלו
תנאים?
עד היום, טרם נקבע דבר חקיקה המסדיר שאלות אלו.7
נכון להיום, המקור הנורמטיבי היחיד, המבקש
'לעשות סדר' ולקבוע עמדה סדורה בנושא סבוך ומורכב זה הוא הנחיות היועץ המשפטי לממשלה משלהי
שנת2003
.
השאלות האמורות הובאו לא אחת לפתחם של בתי המשפט בישראל, אך לא גובשה פסיקה חד משמעית
וברורהבעניין,ולאאחתהפנוהשופטיםקריאהלמחוקק,לומראתדברובסוגיהזו.להלןנסקוראתעיקרי
ההנחיות והפסיקה בנושא, נקבע את המסגרת לדיון במסמך זה ונבהיר את מושגי היסוד שייעשה בהם
שימוש בדיון.
4
לפני כעשר שנים, פרסמו חוקרים מאוניברסיטת גטינגן שבגרמניה, שעלה בידם לייצר באופן מלאכותי תאי זרע לא
בוגרים, ממח עצמות אנושי. stem marrow bone from cells germ male human "Putative al. et (Drusenheimer
cells" Society of Reproduction and Fertility Supplement 2007;63: 69-76)
במידה וטכנולוגיה זו תתפתח,
ויש לצפות שכך אכן יקרה, יהא צורך לדון, לא רק בנטילת זרע מן הנפטר לשם הפרייתו, אלא גם בנטילת מח עצם מן
הנפטרלשםיצירתתאיזרעמלאכותיים,שניתןיהיהלהפרותם.לדיוןבהיבטיםהלכתייםשלטכנולוגיהזווהשימושבה,
ראו אצל שלומי רייסקין, "הפריה באמצעות
זרע מלאכותי""
אסיא פא-
פב 69
. לעניין השימוש במח העצם שנלקח מן
המת לשם יצירת תאי זרע והפרייתם, רייסקין סבור (שם, עמ' 73
) שהדעות שהובעו בנוגע לשאיבת זרע מן המת לשם
הפרייתאלמנתו,כפישיבוארלהלן,רלבנטיותגםלשימושבמחעצםשלנפטרלשםיצירתתאיזרעלשםהפרייתבתזוגו.
5
ראו: הרב, ד"רמרדכי הלפרין, "
גמילות חסדיםעם המת וקיום מצוותפרו ורבו בהזרעהמלאכותית לאחרמיתה" אסיא
יג 153
להלן: הלפרין, גמילות חסדים); הנ"ל,( "
הזרעה מלאכותית לאחר מיתה - איסור והיתר שם, עמ'" 119
;
הנ"ל,
"דרכושלהגרש״זאויערבאךזצ״לבהלכותרפואהופיקוחנפש בתוך:מרדכיהלפריןומשהאליאב(עורכים)"
ספראסיא
ט 195
,
228; הרב שלמה דיכובסקי, "היבט הלכתי,"
בתוך: הרב יואל קטן (עורך)
גינקולוגיה, גנטיקה, פוריות ויילודים
לאורההלכה המועצההדתיתירושלים,ירושליםתש"
ס,75
(להלן:דיכובסקי,היבטהלכתי;)
הרבזלמןנחמיהגולדברג,
"על תרומת ביצית, פונדקאות, הקפאת זרעו של רווק, ונטילת זרע מהמת"
בתוך: אסיא סה-סו (תש"ס)
45
להלן:(
גולדברג, נטילת זרע;)
הרב י
עקב אריאל ואחרים, "הפרייה לאחר המוות - היבטים משפטיים והלכתיים," הרפואה
139
נוב'( 2000
)
331
להלן: אריאל, הפרייה לאחר המוות)(;
הרב יגאל
שפרן,
"אבהות לאחר מיתה," תחומין כ (תש"ס)
347
להלן:שפרן,אבהות;)( Jewish TheGrave",thefrom"ParenthoodWolowelsky,B.JoelandGraziV.Richard
Spectator65:4,Spring2001,Aviv5761.
;
הרבאשרזעליגוייס,"הזרעהמלאכותיתלאחרמיתה"
ביתהלל
י'אייר
תשס"ב עג (להלן: וייס, הזרעה מלאכותית); יוסי גרין, ""ואתם פרו ורבו" (בראשית א, כח), גם לאחר מיתה? הרהורים
עלההולדהלאחרמיתהבדיןהעברי"
מאזנימשפט
ג(תשס"ה)119
;ראםצפרי
פוריותלאחרהמוותבהלכהעבודהלשם
קבלת התואר מוסמך בבית הספר ליהדות של טורו קולג' [מכון לנדר]
אייר תשס"ו, עמ', 37
(להלן: צפרי, פוריות); יוסי
שרעבי ויובל סיני, "
הפריית אישה מזרע חברה שנרצח חוות דעת מטעם המרכז ליישומי משפט עברי," 12
ביוני 2005
להלן: שרעבי וסיני, הפריית אישה); חנן שני,( "
נטילת זרע ממת להפריה חוץ גופית" עלוני ממרא
120
תשס"ז)( 61
; הרב
צבי רייזמן, "הפריה לאחר מיתה", בתוך:
רץ כצבי
אסופת מאמרים, פרקי מחקר ועיון בענייני פוריות, יוחסין ואישות,
לוס אנג'לסתשע"ו, סימןב.
6
ראו למשל:
אבי וינרוט,
"נטילת זרע מנפטר —
היבטים משפטיים"
רפואה ומשפט
27
,
100
להלן: וינרוט, נטילת זרע;)(
כרמל שלו,
"הזרעה לאחר המוות —
ינוחבשלום עלמשכבו"?
רפואהומש
פט
27
,
96
להלן: שלו, הזרעה לאחר המוות;)(
אסא כשר,
יתמות מתוכננת': התמונה המאוזנת""'
בתוך: דילמות באתיקה רפואית
221
(בעריכת
רפאל כהן-אלמגור;)
רות לנדאו "יתמות מתוכננת" בתוך:
דילמותבאתיקהרפואית
203
(
בעריכת
רפאלכהן-אלמגור.)
7
במדינות אחרות קיימים הסדרים שונים ומגוונים בעניין זה, המשקפים עמדות ערכיות הנעות בין אישור בלתי מסויג
לקיומו של הליך ההפריה לאחר המוות ועד איסור מוחלט על קיומו של הליך זה. כך למשל, בבלגיה ובארצות הברית,
קיומו של הליך ההפריהלאחר המוות מותר, גם ללא הסכמת הנפטר מראש. באנגליה
קיומו של ההליך
מותנה בהסכמת
הנפטר.בצרפת,שבדיה,קנדה,גרמניה,הונגריה,סלובניהובחלקממדינותאוסטרליה,קיומושלההליךאסורעלפיחוק,
וב
צ'כיה מ
ותנה
קיומו של ההליך בצו של
בית משפט, העומד בהוראות
החוקה הבלגית. למקורות בעניין זה ראו אצל
אילנה אלטמן דורון, שאלת ההזרעה המלאכותית בספרות השו"ת חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה,
מדעי
היהדות, הפקולטה לפילוסופיה, הוגש לסנט של אוניברסיטת פוטסד
ם,
גרמניה, אפריל, 2016
עמ', 223
(להלן: אלטמן
דורון, ההזרעה המלאכותית.)
עמוד 4 מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
הנחיות
היועץ המשפטילממשלה
1.1
.
בשלהי אוקטובר, 2003
, פרסם היועץ המשפטי לממשלה הנחיות מפורטות בנוגע לנטילת זרע מנפטר
ושימוש בו.8
הנחיות אלו לא עסקו בנטילת ביציות מנפטרת ולא הבחינו בין נפטר שהוא חלל צה"ל לכל
נפטראחר, ואלו עיקרן:
נטילתזרעמןהנפטר
ככלל, בקשה לנ
טילת זרע מנפטר תוגש אך ורק על ידי בת זוגו של הנפטר, וככלל
היא תאושר,
כל
עודהקשר הזוגי איתן,"
מהסוג שהבאת ילדיםמהווה חלק טבעי מהם."
כאשר נטילת הזרע מהנפטר כרוכה בפגיעה בגופה, יחולו הוראות חוק האנטומיה והפתולוגיה,
התשי"ג-
1953
,ובכללם"
הדרישהלהסכמתבת-זוגוולאי
התנגדותשלבןמשפחהלפעולתהנתיחה
המבוקשת,בהתאםלקבוע בסעיף6א לחוקזה."
9
בגיבוש עמדת היועץ המשפטי לממשלה בכל בקשה לנטילת זרע מן הנפטר, ייבחן רצונו המשוער
שלהנפטר,ותיבחן השאלה, האםהבקשה אכן משקפת את רצונה
האמתי
והחופשי של בתהזוג.
הפרייהלאחרהמוות
כאשרהנפטר התנגדלשימוש בזרעולאחר מותו יינתן לכך משקל מכריע.
בהעדר אינדיקציה להתנגדות כאמור, אם
בת הזוג מעוני
ינת בהולדת ילד מזרעו של הנפטר, ראוי
להתיר אתהדבר.
כאשר בעודו היה חי, הנפטר
לא הב
יע
את רצונו בנוגע לשימוש בזרעו לאחר המוות, יש לבחון את
רצונו המשוער. ככלל, ההנחה תהיה שהנפטר מעוניין שייעשה שימוש בזרעו לשם הפריית בת
זוגו,10
אךהנחה זו ניתנתלסתירה.
ככלל,
ההנחה היא שבת הזוג היא המייצגת הנאמנה ביותר של רצון בן זוגה המת, אלא אם
מנסיבותהעניין עולה
שהיא אינה מייצגתנאמנהאת רצונו.
אין להוריו של נפטר, או לקרוב משפחה אחר, זולת בת הזוג, מעמד חוקי לעניין
הבאת ילדים
לעולם מזרעו של אדםלאחר מותו.
11
8
הנחיה מס' 1.2202
בעניין נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו (להלן: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה). הנחיות היועץ
המשפטי לממשלה מחייבות את הרשות המבצעת בלבד (בג"ץ 4445/02
מור נ' ראש-
עיריית הרצליה פ"ד נו(6
)
900
,
910
,)
אךכלעודלאנקבעאחרתעלידיבתיהמשפטאועלידי
הכנסת,מתייחסיםאליהןכנורמהמחייבתלכל רשויותהשלטון
בישראל (בג"ץ 4886/06
עירייתבאר שבע נ' שר הפנים (פורסם
ב'נבו').
9
מכאן, שכאשר נטילת הזרע אינה כרוכה בפגיעה בגופה, הוראות חוק האנטומיה אינן שוללות את שאיבת הזרע. לדעה
שונה, ראו אצל
וינרוט, נטילת זרע
עמ' 106
. וינרוט טוען, שהחוק דן בדרכים המאפשרות פגיעה בגופה, ושותק בעניין
שאיבת זרע לצורך הפריה.
שתיקה זו אינה מתפרשת על ידי ויינרוט כחסר (לאקונה), אלא כהסדר שלילי. לא כך עולה
מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, ולא מדבריו של השופט מלצר, להלן, אחר הציון להערה 17. כך
סבורים גם סומך
וטרגש,ראו,ליהת סומך ואורןטרגש, "על השיקולים להכרה במעמדהסבות,"
הארת
דיןד(2
)
168
,
171
.
10
הנחה זו מבוססת על חזקה ש"
אדם
מעונין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו, ובמיוחד כאשר בת זוגו
רוצה בכך". לא ברור האם יש בסיס אמפירי להנחה
זו, וראו לעניין זה ב
בע"
מ 7141/15
פלונית נ' פלונית
פורסם ב'נבו.'(
להלן:פרשתפלונית),עמ'32-28
,
106
.שלומבקרתחזקהזובטענהשהיאמתעלמתמהשאלהאםכלגברשמעונייןבהבאת
ילדים, היה רוצה בזאת גם לאחר מותו ומן השאלה,, האם רוב הגברים ירצו שילדיהם יגדלו יתומים מאב, בלי שתהיה
להםאפשרותלקחתחלקבגידולהילדים,כאשרקיימתאפשרותסבירהשגבראחריגדלאותם(שלו,הזרעהלאחרהמוות
עמ'97
).לביקורתמבוססתיותר עלהחזקההאמורהראואצליעלהשילוני־דולבוצביטריגר,"ביןרצוןהמתלביןרצונם
של הנותרים בחיים: שימוש בזרע לשם הולדה לאחר המוות, פטריארכייה, פרו־נטליזם ומיתוס המשכיות הזרע"
עיוני
משפט
לט (2016
)
661
(להלן השילוני-דולב וטריגר, הולדה לאחר המוות.)
במאמר זה המחברים טוענים שהחזקה היא
תוצר של תפיסות פטריארכליות-
מסורתיות בנוגע להורות הגברית, והם אף מציגים סקר המערער את חזקת הרצון
המשוער בהמשכיות. עם זאת, מאחר שמדובר בסקר המבוסס על ראיונות שנערכו עם 14
גברים בלבד, נראה שאין הוא
יכול לשמש בסיס אמפירי של ממש לקיומה או לאיקיומה של חזקת הרצון המשוערבהמשכיות.
11
ישלציין,שבשנת2013
פורסם
שהיועץהמשפטילממשלהדאז,עו"דיהודהוינשטיין,הגיש
לביתהמשפטלעניינימשפחה
עמוד 5 מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
הנחיותאלואומצו בעיקרןעלידי
הוועדה הציבוריתלבחינתהסדרהחקיקתית
שלנושאהפריוןוההולדה
בישראל
ועדת מוריוסף,)(12
אםכי,
ה
ועדהנוטהלהציברףראייתיגבוהיותר שלרצוןמובהרבהמשכיות,,
כדי לייחס למנוח רצון בהמשכיות, ואינה מסתפקת ב"רצון משוער" או
ב חזקת רצון.""13
מאוחר יותר,
ההנחיות שימשו
כבסיס להסדרהמוצע ב
תזכיר חוק בנקי הזרע,התשע"ז-
2016
.
14
להשלמת התמונה יש לציין, שהנחיות היועץ המשפטי לממשלה לא קבעו עמדה נחרצת בעניין מעמדו
המשפטי של מי שנולד בעקבות הליך של הפריה לאחר המוות.15
1.2
. פסיקת בתי המשפט
בתיקים מן השנים שלאחר פרסומן של הנחיות היועץ יש פסיקה מגוונת, בחלקה מקבלת את ההנחיות,
בחלקה סוטה מהן,
בעיקר בערכאות הנמוכות.16
ביתהמשפטהעליוןנדרשלסוגיהזולאחרונה,בפרשתפלונית
,וקבעהלכהמחייבתבנושא.
17
בשלהבדלים
משמעותיים בין העמדות שהובעו בפסק דין זה, ראוי לעמוד בקצרה על עמדת כל אחד מן השופטים שדנו
בתיק זה.
השופטתחיותסברה,ש
ייתכנומצביםחריגיםונדיריםשבהםמןהראוילאפשרלהוריםלסתוראתההנחה
שבבסיס הנחייתהיועץ,
שבתהזוג היא זו שמייצגתנאמנה את רצונו המשוער של הנפטר. אולם, סתירתה
שלהנחהזוחייבתלהתבססעל
מצבדבריםו
עלאינדיקציותשהיוקיימיםבעולםערבפטירתו שלהמנוח,
ולא על התפתחויות מאוחרות לכך.
לעמד
ה זו מצטר
פיםהשופט
יםעמית ומזוז
, אלא ש
השופט עמית מותיר בצריךעיון אתהשאלה, האםיש
להעניק להורי הנפטר מעמד לעניין הוכחת רצונו המשוער בהיעדר בת זוג, או כאשר בת הזוג מעוניינת
שייעשה שימוש בזרעו של בן זוגה המתלשם הפריית אישה אחרת.
בקריותחוותדעת
שבההואמרחיבאתההיתרגםלנשיםשלאהכירואתהמנוחומעוניינותלהיותמופרותבזרעו,בתיווך
הורי המנוח, בניגוד להנחיות משנת 2003
שגובשו על ידי היועץ המשפטי לממשלה (כתוארו אז,),
אליקים רובינשטיין
ynet
(
לדיווח בעניין זה ראו:
אביאל מגנזי "המדינה
אישרה: זרע של מת לאישה שלא הכיר"
3
בנובמבר, 2013
). לאחר
סיום כהונתו של היועץ ויינשטיין,
שבה הפרקליטות להציג עמדה העולה בקנה אחד עם ההנחיות משנת 2003
. השופט
מלצר ביקר התנהלות זו ב
בע"
מ 7141/15
פלונית נ' פלונית (פורסם ב'נבו'. להלן: פרשת פלונית), באומרו ש"
התנהלותו
של היועץ המשפטי לממשלה ששינה את העמדה שהציג בתיקים אחרים ואף בבית המשפט המחוזי הנכבד בהליך דנן –
איננה ראויה, שכן שינוי מדיניות אמור לחול מכאןולהבא,ולא להיותמוחלרטרואקטיבית".
12
ראו,
המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל
ועדת מור יוסף)( בעמ',
49-43
.
13
בעמדה זו צידדו חלק מן המלומדים, ראו: יוסף גרין "הולדה לאחר מיתה: הרהורים על מאבק זכויות בין החיים, המת
והיילודים העתידיים" מאזני משפט
ד (2005
)
463
,
477
להלן: גרין,הולדה לאחר מיתה;)(
שלו, הזרעה לאחרהמוות
עמ'
96
.
14
תזכירחוקבנקי הזרע
, התשע"ז-
2016
,סעיפים66
-
74
.
15
איתי
אפטרונוריתענבל,"
נטילתזרעמנפטר
ושימושבו:הגשמתחלוםאו
חלוםבלהות?בעקבותהנחיותהיועץהמשפטי
לממשלה,"הארתדין
א,1(תשס"ד),בעמ'18
אמנם,בכלהנוגעלזכותהילודלרשתאתהנפטר,נאמרבהנחיותש".בהיבט
של דיני הירושה,
כמות שהם, הצאצא לא ייחשב, ככל הנראה, כיורש, שכן אינו עומד לכאורה בתנאי סעיף 3
ב)( לחוק
הירושה, התשכ"ה-
1965
". לפרשנות שונה של הסעיף האמור ולפיה מי שנולדה מהפריה שלאחר המוות זכאי לרשת את
הנפטר, ראו אצל
גרין
, ה
ולדה לאחר מיתה
עמ' 533-532
.
לביקורת על הוראת סעיף 3
(ב) לחוק הירושה, ראו אצל יוסי
גרין"ולאתהאהביציתהמופרית כעוברלדיניהירושה"?
מאזנימשפט
א393
(תש"ס);מיכאלקורינאלדידיניירושה–
צוואות, ירושות ועזבונות
326
–
330
(
2008
)
. יש לציין שבעבר הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק שנועדה להבהיר את
המצב החוקי בעניין זה על ידי חברת הכנסת זהבה גלאון (הצעת חוק הירושה (תיקון -
פסלות
לרשת), התשס"ג-
2003
,)
אך ההצעה לא התקדמה.
16
ראולמשל:
תמ"ש(י-
ם)13
-
11
-
27169
פלוניםנ'המנוח,ז"ל
פורסםב'נבו;)'(תמ"ש(קריות)13530/08
משפחהחדשה""
ארגון לקידוםהזכויות במשפחה ואח' נ'מרכז רפואי "רמב"ם" (
פורסם ב'נבו;)' תמ"ש (פ"ת)31344-09-13
התובעים נ'
פרקליטות מחוז מרכז ואח' (
פורסםב'נבו;)'
עמ"ש (מרכז-
לוד)7457-05-15
מ' א' נגדה'מ' ואח' (פורסםב'נבו.)'
17
בע"
מ 7141/15
פלונית נ' פלונית
פורסם ב'נבו'. להלן: פרשת פלונית.)(
עמוד 6 מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
השופט
ים דנציגרומלצר
סבוריםשלענייןקביעתרצונוהמשוערשלהנפטרניתןלהיזקקגםלעמדתהוריו,
אם כי, משקלה שלעמדה זו בדרך כלל יהיהנמוך ממשקלעמדתה שלהאלמנה.
השופטדנציגר
מציע"מודלחלקי"שלפיו,בחינתרצונוהמשוערשלהנפטרתיעשהאךורקלאחרשנמצאה
הצדקה נוספת לסבּות, ובשל כך, רצונם בנכד אינו מקים עילהלבחינת רצונו המשוער של בנם.
השופט מ
לצר בעמדת מיעוט,,
סבור ש
הנחיות היועץ אינן מחייבות את בית המשפט. לשיטתו, ההנחיות
אינן עוסקות במצב דברים בו הורי הנפטר מבקשים להשתמש בזרע בנם לשם הפריה לאחר המוות, בעוד
שבתזוגומתנגדתלכך.לדבריו,הנושאהואבגדרלקונה,המחייבת,בהתאםלהוראתסעיף1
לחוקיסודות
המשפט, להכריע בה על פי
ההיקש ועקרונות הצדק של מורשת ישראל
, המלמדים לשיטתו, שבהיעדר
הוכחהלכך שהמנוח מתנגד לכך,ישלאפשרלהוריו להקיםלו שם באמצעותהפרייה לאחרהמוות מזרעו.
מסגרת הדיון
1.3
.
כאמור, הצעת החוק מתמקדת בהפריה מזרעם של חיילים שמתו במהלך שירותם הצבאי. לא מצאנו
במקורות המשפט העברי יסוד או טעם להבחין בין הפריית נפטר שנהרג במהלך שירות צבאי להפריית
נפטר שנהרג בתאונה, נפטר ממחלה קשה וכדומה. אי לכך, המסמך יעסוק בנטילת זרע מנפטר לשם
הפרייתו, מבלי להיכנסלנסיבות שגרמו למוות.
הצעת החוק עוסקת בחיילים גברים, ואינה עוסקת בהפריית ביציות של חיילות שנפטרו במהלך שירותן
הצבאי18,נושאשהוסדרבאופןשונהלחלוטיןמןהמוצעבהצעתהחוק,במסגרתתקנה10
ל
תקנותבריאות
19
העם(הפריהחוץ-
גופית,)
ה
תשמ"ז-
1987
.
עלאףהקרבההרעיוניתשביןהנושאים,ישטעםבהבחנהשבין
הפריית זרע לאחר המוות לבין הפריות ביציות לאחר המוות,20
ובשל כך לא נעסוק במסגרת זו בסוגיית
ההפריה של ביציות לאחר המוות.
הצעת החוק אף אינה עוסקת בשימוש
בזרע ש
ניטל מאדם בחייו,
21
ובשל כך, אף בנושא זה לא נעסוק
במסגרת זו.22
18
לדיון באפשרות הטכנולוגית לשמר ביציות, ראו בהרצאתו של פרופ' יוסף שנקר, "ההיבטים המוסריים בהפריה אחרי
מות בן הזוג", מתוך הכינוס השנתי השני לרבנים ולרופאים בנושא: גניקולוגיה, גנטיקה, פוריות ויילודים לאור ההלכה,
ב'טבתתשנ"ח(31.12.1997
,)
באתר'דעת' למרותהאופטימיותשבדברים,.
נכוןלשנת2012
"
בדרךכללאיןשאיבתביציות
בשלות אפשרית ו"",
שימוש בפיסות
שחלה שהוקפאו, נחשב כהליך ניסיוני הדורש קבלת אישור ועדת הלסינקי עליונה
ואישור המנהל (ועדת מוריוסף, עמ'"49
)
19
על רקע זה תמוהה הערתו של טריגר, ש"במקרה של ביצית הסוגיה של הפריה לאחר המוות)( היא אינה מוסדרת כלל
ברגולציה אלא מוכרעת על ידי בתי המשפט (צבי טריגר," "
על הרגולציה של שירותי הפריון בישראל בתוך:" מסדירים
רגולציה:משפטומדיניות
(בעריכת
ישיבלנק,דודלוי־פאורורועיקרייטנר,)
2016
,
269
.טעותזוחוזרתגםאצל
השי
לוני־
דולבו
טריגר,
הולדה לאחר המוות
עמ'681
.
20
על הסיבות להבחנה שבין הפריית זרעו של נפטר לבין הפריית ביציות של נפטרת ראו בפסקה 10
לפסק דינו של השופט
עמית בפרשת פלונית, אך השוו לדברים שכתב השופט מזוז באותו פסק דין, בפסקה 16
לפסק דינו "(פער זה בין שימוש
בזרעלשימושבביציתלאחרהמוות,שאינובהכרחמוצדק,מחייבאףהואגישהמצמצמתבאשרלהסדרשיחולעלשימוש
בזרע לאחר המוות לשם צמצום אי השוויון"). בשל סיבות אלו, אין לקבל את ההנחה של וינרוט, שמכוח סעיף 1
א לחוק
שיוויזכויותהאישה,ישלהחילאתהדיןשנקבעב
תקנותבריאו
תהעם(הפריהחוץ-
גופית,)
ה
תשמ"ז-
1987
,גםעלהפריית
זרעו של גבר (וינרוט, נטילת זרע עמ'109-108
.)
21
לאחרונהפרסםמשרדהמשפטיםאתתזכיר
חוקבנקיהזרע,התשע"ז-
2016
,שבמסגרתו(סעיפים66
ו-
67)מוצעל
הסד
יר
גם נושא זה. הצעה להסדר שונה בנושא זה יש גם בסעיף 13(ד) ל
הצעת חוק תרומת זרע, התשע"ו-
2016
(
ביוזמת חברת
הכנסת עליזה לביאוחבריכנסת נוספים
),אך ההצעה לא עברהבקריאה טרומית
. ב
סוף שנת
2014
פורסם שבית המשפט
השופט דניאל טפרברג)(
אישר להוריו של גבר צעיר שהלך לעולמו, ולאישה שביקשה
להיכנס להיריון מזרעו של בנם,
שהוקפאלפנישהחלבטיפולכימותרפי,
לבצעהפריהשלאחרהמוות,
וזאתמבלישניסהלבררתחילה אתרצוןהמת.ראו
ynet
נעמה כהן פרידמן, "
תומרנפטר, ואישה שלאהכירתהיה אםילדו"
,
16
בדצמבר 2014
פסק הדין לא פורסם.)(
22
הצעת החוק אף אינה עוסקת בהפריה מזרעו של נפטר על פי בקשת בן זוג שמינו זהה למינו של הנפטר. נושא זה מעורר
שורה של שאלות אתיות השונות במהותן מאלו שמעוררת השאלה של הפריית בת הזוג מזרעו של הנפטר, ובהן למשל:
האם הקשר הזוגי הוא קשר "
מהסוג שהבאת ילדים מהווה חלק טבעי" ממנו? האם פתיחת ההליך בפני בני זוג מאותו
עמוד 7 מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
1.4
. הקדמה מושגית
ישנן
שתי הבחנות יסודיות בעולמה של ההלכה היהודית
' שיסייעו לנו במסמך זה
. האחת, ההבחנה בין
מצווה","איסור"ו"היתר,""ה
נוגעתלמעמדההנורמטיבישלהפעולה,והאחרת
,ההבחנהביןמצוותשבין
אדםלחברו למצוות שבין אדםלמקום, הנוגעתלטיבו שלהאינטרס שעליו מבקשת ההלכה להגן.
את מעמדה הנורמטיבי של כל פעולה, ניתן לסווג תחת אחת משלוש קטגוריות: מצווה, איסור והיתר.
מעשה מצווה'' והא מעשה
שההלכה רואה ערך חיובי ב
עשייתו
, בעידוד העושים
אות
ו
ובתמיכה בהם.
מעשה'איסור'
הואמעשהשההלכהאוסרתלעשותו,ורואהבעיןרעהאתהעידודוהתמיכהבאלוהעושים
אותו. בתווך, מצויים מעשיםהמוגדרים כ היתר''
, שהם אינם 'מצווה', אך איןההלכה אוסרת אותם.
בנוגעלמעשי 'היתר',יששתיגישותמנוגדותבקרבפוסקיההלכה.ישהטועניםשמכך שההלכהלאאסרה
את המעשה יש ללמוד שההלכה קובעת
עמדה ניטרלית, ו
מ
ותיר
ה
את ההכרעה בידי כל אדם, בהתאם
לשיקוליו, ערכיו, העדפותיו וכדומה. אחרים סבורים שלעיתים, משיקולי מדיניות הלכתית,
אין ההלכה
אוסרתלעשות מעשה מסוים,אך אין בכ
ך כדי ללמד שהמעשההואלגיטי
מי, או שאין בו כל פגם מוסרי.
23
כאמור, ההבחנה השנייה נוגעת לטיבו של האינטרס שעליו מבקשת ההלכה להגן. עולמה של ההלכה
היהודית נחלק בין חיובים הנוגעים למערכת היחסים שבין אדם למקום
בין אדם למקום)"(", לחיובים
הנוגעים למערכת היחסים שבין אדם לחברו, או לחברתו.
חיוב שבין אדם לחברו הוא חיוב דיספוזיטיבי, משום שהוא נועד להגן על אינטרס של הזולת. אם מחל
הזולת על ההגנה שהעניקה לו ההלכה, פקעה החובה. לעומת זאת, חיוב שבין אדם למקום הוא קוגנטי,
שהרי הואלא נועדלהגן על אינטרס של אדם,וממילא אין אדם בעולםשיש בכוחו למחול
עליו.
בהתאם לכך, יהא עלינו לבחון האם ההלכות הנוגעות לנטילת זרע מן הנפטר ולשימוש בו הם מסוג 'בין
אדם למקום', שאין בכוחו של אדם, לרבות הנפטר עצמו, להתנות עליהן, או שמא אלו הלכות ש'בין אדם
לחברו', שתכליתןלהגן על כבוד הנפטר, ובשל כך יש בכוחו של הנפטר להתנות עליהן.24
2.
נטילתזרע
מן הנפטר
נטילת זרע מןהנפטראפשרית,לכלהיאוחר,עד36
שעות מןהפטירה. ישנן שתי דרכיםלנטילת זרע מגופו
המין מתיישבת עם המצב החוקי העדכני, השולל את מיסוד הקשר הזוגי בין בני זוג מאותו המין באמצעות נישואין, או
את פתיחת מוסד האימוץ בפני בני זוג כאמור? האם יש הצדקה לרצונו של בן
הזוג החי, כאשר לילד שייולד לא יהיה כל
קשר ביולוגי אליו בשל השוני המהותי בין הסוגיות, לא נעסוק אפוא בשאלות מרתקות אלו במסמך זה. וראו גם,?
השילוני-דולב וטריגר, הולדה לאחר המוות
עמ' 689
"(מעניין מה תהיה עמדתם של היועץ המשפטי לממשלה ובית
המשפט אם בן זוג של גב
ר הומו שהלך לעולמו יבקש לעשות שימוש בזרעו של בן זוגו המת כדי להביא
ילד לעולם עם
פונדקאית,ומהיהיהיחסםאםהוריושלבן
הזוגהמתיתנגדו...תסריטכזהישבוכדילאתגראתהבסיסהערכישלחוות
דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, שנשען עלדגם פטריארכלי וכמובן הטרוסקסואלי.)"
23
ביטוי מאלף לוויכוח בעניין זה ניתן למצוא בדבריהם של שניים מחשובי הפוסקים בדור האחרון, הרב שלמה זלמן
אויערבך,וחתנו,הרבזלמןנחמיה גולדברג.הרבזלמןנחמיהגולדברגנשאלעלעמדתהשלההלכהבענייןשאיבתזרעמן
החילשםשימורו,כאשרקייםחשששבשלטיפולים
כימותרפייםאיכותהזרעתיפגע.לאחרשלאמצאטעםהלכתילאסור
את הדבר, השיב ש"
על פי ההלכה צריך סיבה כדי לאסור, וללא סיבה כזו, המצב הטבעי הוא היתר" (
הרב זלמן נחמיה
גולדברג, "על תרומת ביצית, פונדקאות, הקפאת זרעו של רווק ונטילת זרע מן המת" (שאלות שהופנו לרב ז"נ גולדברג)
אסיא סה-סו (כרך יז, חוברות א-
ב) 45
,
47
.
וראו גם, הנ"ל, "
תקלות העלולות לצמוח מהשתלת עוברים" תחומין י
תשמ"ט)(273
"(איןלאסורמהתורהמכחהטעם,שטעמיםאינםאוסרים,כלשלאציוותהתורהבעשהאובלאו".סימוכין
לשיטה זו ניתן למצוא בדברי
תפארת ישראל יכין,,
ידים, פרק דף משנה ג, ש"כל דבר שלא נדע טעם לאסרו, מותר הוא
בלי טעם, דלא הזכירה התורה דברים המותרים כולן, רק דברים האסורין"). מנגד, חותנו, הרב שלמה זלמן אויערבך
צוטט כמי שהשיב על אותה שאלה, ש לא כך השקפתה של תורה""
הרב ד"ר מרדכי הלפרין,( "
קווים אחדים לדרכו של
הג"ר שלמה זלמן אויערבאך זצ"ל בהלכותרפואהופיקוחנפש בתוך:",
ספר אסיא
ט'
195
,
228
.)
24
ניתוחזהה,בנוגעלהשתלתאבריםמןהמתראואצלהרב,ד"רמרדכיהלפרין"השתלתאיבריםמן
המת"
רפואהומשפט
( 4
1991
)
22
.
עמוד 8 מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
של נפטר
. ב-
12
השעות הראשונות שלאחר הפטירה,
כש
הנפטר מונשם באופן מלאכותי, ניתן להעביר בו
שוק חשמלי שגורם לפליטה עצמאית של זרע.25
לאחר שחלפו 12
שעות מן הפטירה, הדרך הטובה
והמקובל
ת
יותר לנטילת הזרע היא באמצעות ניתוח חודרני, הכולל על פי רוב
קציר
ה
של האשך והוצאה
כירורגית של הזרע26
. כפי שניווכח להלן, לדרך שבה ניטל הזרע מגופו של הנפטר יש משמעות הלכתית
ואתית רבה.
2.1
.
נטילתזרע מנפטר –
איסור?
הד
יון בשאלה, האםנטילת זרע מנפטר אסורה,
מתמקד באיסור ניוול המתובביטול חובתהקבורה.
2.1.1
.ניוולהמת
איסור ניוול המת
הוא איסור
מן ה
תורה, המבוסס על האיסור להלין את נבלתו של התלוי על העץ27
או על
מצוות 'ואהבת לרעך כמוך',
28
והוא מתמקד
בפגיעה בגופו שלהמת
להלן: איסור הניוול)(.
הדיוןההלכתי בשאלה,האם איסור הניוולחל גםעל נטילת זרע מןהנפטר
מתמקד בשתי שאלות משנה:
א.
האםנטילתהזרעהיא בגדר ניוול?""
ב.
האםהסכמת הנפטרלנטילת זרעולאחר מותו מפקיעה אתהאיסור?
נפתחבשאלההראשונה.לדעתרבים,איסורהניוול
לאחל
כאשרהפגיעהבגופה
לאניכרתלעין.29
לפיגישה
זו,האיסור אינו שולל
נטילת זרע באמצעות שוק חשמלי, שאינו פוגע בשלמותהגופה כלל.
30
לדעת רבים,
איסור הניוול אף
לא חל
כאשר הפגיעה בגופה נדרשת לשם הגשמת תכלית ראויה, כגון לשם
25
וראוהנחייתהיועץהמשפטילממשלה,עמ'7
"(נטילת
הזרעעצמההיאפרוצדורהאשר,במקריםרבים,ניתןלבצעהללא
פגיעהבכבוד האדם או כבוד המת,ואשראינה מחסירה מהגוף כל איבר)"
.
26
ראופרוטוקולמס'97
מישיבתהוועדהלעניינימחקר
ופיתוחמדעיוטכנולוגי,
כ"דבתשריהתשס"ג(30
בספטמבר2002
,)
עמ'5
בדבריד"ריגאלמדג'ר,,
מנהלהיחידה
לפריון הגברובנקהזרע,תל-השומר.
ישלהעיר,שכאשרנטילתהזרעכרוכה
בנתיחה, "
זו נכנסת, לכאורה, לגדרו של חוק האנטומיה.
לפיכך, בנוסף לתנאים המנויים בסעיף 24
לעיל, בשינויים
המחויבים, היא מצריכה גם קיומם של התנאים הקבועים בחוק האנטומיה, ובהם הדרישה להסכמת בת-זוגו ולאי-
התנגדות של בן משפחה לפעולת הנתיחה המבוקשת, בהתאם לקבוע בסעיף 6א לחוק זה". (הנחיית היועץ המשפטי
לממשלה,עמ' 9
.)
27
ע"פ
דברים
כא,כג.וראו
ספריתצארכא
"(מהעץמיוחדשהואניווללו,אףכלשהואניווללו)";סנהדריןמז,
א"(
לאתלין
נבלתו על העץ,דומיא דתלוי דאיתביהבזיון;)" שו"ת אורהמאיר עד.וב
שו"ת אמרי שפר
סי' פב כתב שהלימוד ממצות
קבורה שהיאמשום בזיון המת. וראו בהרחבהאצל
שטיינברג, אנציקלופדיה
ערך 'ניתוח המת', ליד הציון להערה145
.
28
שם,וראו אסמכתאותבהערה 146
שם.,
29
ראואצלהרבאיסריהודה
אונטרמן,שבטמיהודהא,ירושליםתשט"ו,
עמ'ש"כ,וכןאצל
שטיינברג,אנציקלופדיה
ערך
'ניתוח המת', אחר הציון להערה 155
.
שרעביוסינימבקשיםלהסתמךעלשיטת
שו"תאגרותמשה
יו"דב,קנא,שפעולהשאינהנחשבתכביזיוןבאדםהחי,לא
תחשב כביזיון למת, על מנת לקבוע שפעולת ביופסיה או הוצאת חומר מן המת בזריקה, אינה בגדר ניוול המת. בהקשר
זה מביאים המחברים את עמדתו של הרב שפרן, שהפריית אישה מזרע בעלה המת היא צורך 'ריפוי חלקי' ובשל כך אין
להתירה(
שפרן,אבהות
עמ'350
).עלכךמעיריםהמחברים,ש"טענתושלהרבשפרןצריכהעיון,שכןלדעתהרבפינשטיין
המבחןהואמהנחשבניוולאצלאדםחי,ולארמתהצורךהמצדיקניוול"(
שרעביוסיני,הפרייתאישה
עמ'3
).אךנראה
שכוונתו שלהרב שפרן היא, שהפגיעה בכבודקשורהבתכלית הפעולה.ניתוח רפואי אינופוגעבכבוד החי,משום שישבו
צורך רפואי, ויש להניח שהמנותח מסכים לפגיעה בכבודו בנסיבות אלו. לעומת זאת, ניתוח שאין בו צורך, או ניתוח של
אדם מת, גורם לפגיעהבכבוד,משום שאין סיבה להניח שאדם ימחל עלכבודו לטובתניתוח שאין בו צורך רפואי.
30
לדעתהרב
פיינשטיין, איסורהניוולנמדדבהתאם למה שמקובל לעשות בגוף החי(
שו"ת אגרות משה
יו"ד, חלקב,סימן
קנא ד"ה אבל נראה). לכן, נטילת דגימת דם מגופה לשם זיהוי מחלה גנטית לא תחשב כניוול המת, כי מקובל לקחת דם
גםמן החי, למטרות דומות). לפי גישהזו, יש להניח שגם הוצאת זרעמן המת על ידי שוק חשמליאינה בגדר"ניוול."
עמוד 9 מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
31
הצלת
מאור עיניו של אדם,
או כ
שהפגיעה
היא לכבודו של הנפטר.32
לפי גישה זו, ייתכן
שנטילת זרע כדי
ליצור חיים אינה בגדר ניוול המת,הן בשלהתועלת שבהולדה,ו
הן
בשל
כך שהדבר מכבד אתהנפטר.
התשובהלשאלה השנייה תלויה בסיווג של איסורהניוול. איסור ניוולהמת
ישיךלקטגוריה ההלכתית של
בין אדם לחברו''
משום שהאינטרס שעליו נועד האיסור להגן הוא
כבוד הנפטר.
33
מכאן מסיק הלפרין,
ש"ה
סכמה מפורשת ש
ל הנפטרלפני מותו מספיקה כדי לבטל את איסור הניוול."
34
אולם, מסקנה זו שנויה במחלוקת. מהר"ם שיק
(הונגריה המאה ה-
19
,) סבר שאף אם איסור הניוול אינו
בגדר'מצוותשביןאדםלמקום',הואאינוניתןלמחילה,35בניגודל
דעתרבייעקבעטלינגר(גרמניה,המאה
ה-
19
),
שסבר שאדם יכול למחול על ניוול גופתו.36
מחלוקת זו משקפת עמדות מנוגדות באשר למהותו
של איסור הניוול
. מהר"ם שיק סבר שהאיסור נועד
להגן על הכבוד האנושי של כל הבריות
"(בזיון דכל החיים)", ולאו דווקא על כבודו ה
אישי של הנפטר.
37
בשל כך, אין הנפטר רשאי למחול על ניוולו. לעומתו, רבי יעקב עטלינגר סבר שאיסור הניוול נועד להגן על
האינטרס של הנפטר לכבוד, ו
ב
של כך, אם מחל הנפטר על כבודו פקע איסור הניוול.38
31
ראו:
שטיינברג, אנציקלופדיה
ערך 'ניתוח המת', עמ' 597; הרב ד"ר מרדכי הלפרין "השתלת איברים מן
המת"
רפואה
ומשפט 4 (
1991
)
22
,
36
(להלן: הלפרין, השתלת איברים). אבל הרב, פרופ' יגאל שפרן דוחה שיקול זה בטענה, שגם
המתיריםליטול דגימתדםמגופה,מתירים אתהדבר כשהצורךנוגע להצלתנפשות, או לקבלת נתונים אחרים שישלהם
השלכה קיומית וממשית לגבי החיים, אך לא כשהמדובר בצורך ריפוי חלקי" (ש
פרן, אבהות
עמ' 349
), ולדעתו, הפריה
מזרעו של המת היאבגדר "ריפוי חלקי", שאינו מצדיק את ניוול המת.
וראוגםאצל
רייזמן,
לעילהערה5,עמ'קלא.
32
ע"פשו"ת הרשב"א
א, שסט (מתירביצוע פעולותכירורגיות בנפטר כדי לאפשר את חניטתהגופה.)
33
הלפרין, השתלתאברים
עמ'37
.
יש לציין, שהוגים מודרניים דנו בשאלה הפילוסופית, האם ניתן בכלל לפגוע באינטרס של אדם שנפטר. לסיכום ממצה
שלהמחלוקתבענייןזהראואצלrocreation"PosthumousofChallengesDead:TheFrom"ArisingSchiffR.A.
75N.C.L.Rev.(1997)901,936-942
וראוגם, EthicalandLegal Interests:PosthumousSperling,Daniel
Perspectives (2008)
וכן אצל
מיכאלבירנהק,
זכויותהמתים וחופש החיים""
עיונימשפ
טלא (
2008
)
57
.
שיף מציינת (שם, עמ' 937
) שפיינברג הסביר שהכלל בדיני לשון הרע במשפט האמריקאי, לפיו בית המשפט לא ידון
בתביעת לשון הרע על המת אלא אם יוכח שנפגע אינטרס חיוני של אדם חי משקף תפיסה שלפיה מותו של אדם גורם
"reputation or other relevant interests do not survive death"
למותו של כל אינטרס אנושי שהיה לו בחייו (
). כלל
זה שונה מזה שנקבע בדין הישראלי, המתנה אמנם את הגשתה של תביעה אזרחית או קובלנה בשל לשון הרע על המת
בכך שאחד מקרוביו יגיש את התביעה או את הקובלנה (סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-
1965
,)
אך הוכחת נזק
לאחדמןהקרוביםאינהתנאילהגשתהשלהתביעה.מכאן,שהדיןהישראליאימץאתהתפיסההיהודית,הגורסתשמותו
שלאדםאינוגורםלמותהאינטרסשלובשמירתכבודו(אףשהנפטראינובעל'זכויות',כפישנקבעבסעיף1
לחוקהכשרות
המשפטיתוהאפוטרופסות, התשכ"ב-
1962
.)
34
הלפרין, השתלתאברים
עמ'36
.
35
שו"ת מהר"םשיק יו"ד, סימן שמז.,
36
שו"תבניןציון סימן קע.,
37
PaulM.
טיעוןדומהמפתחתשיף(לעילהערה33
עמ',945
-
946
),עלפי 28 Dead, theof Bodies theUtilizing Quay,
ST. Louis U. L.J. 889, 920.
,
לפי טיעון זה, לכל אדם חי יש ציפייה לגיטימית שהבריות יתייחסו בכבוד אל גופתו.
ניוול המתפוגע בציפייה לגיטימיתזו, ומערער את שלוות הנפש של החיים:
"using the deceased's gametes without his or her authorization constitutes a societal harm
becauseitviolateslegitimateexpectationsheldbythelivingastothedispositionoftheirbodies
afterdeath,andtherebyharmsalllivingpersons…Thenotionthatothersmayutilizeourbodies
after our death… is likelyto arouse considerable anxietyon the part of manyliving persons".
כאמור,זהוטיעוןמוסרי
דומה
לזהשבדברימהר"םשיק,אךלאזההלו.הטיעוןשלמהר"םשיקאינומבוססעלהציפייה
הריאלית של הבריות, אלא על הכבוד הראוי לכל בן אנוש, בהיותו נברא בצלם אלוקים. נראה שהטיעון של מהר"ם שיק
רחב בהיקפו מזה של Quay
משום שלפיו, גם אם יבוצע סקר שיוכיח שרוב בני האדם אינם מצפים שינהגו בגופם בכבוד
לאחר מותם, או שיוכח שרובם מוכנים שיפגעו בגופםבתנאים מסוימים,לא יהאבכךכדי להחלישאתאיסורהניוול.
38
וראו גם
בשו"ת במראה הבזק ה, קד, שלמדו מדברי הרב הרצוג בפסקים וכתבים ה, יו"ד, סימן קנז, שניתן למחול על
ניוול המת, ובניגוד לעמדת קודמו בתפקיד הרב הראשי לישראל, הרב אברהם יצחק הכהן קוק, ב
שו"ת דעת כהן יו"ד,,
עמוד
10
מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
בשל מחלוקת עקרונית זו, לא ברור שהסכמת הנפטר לניוול מסלקת את איסור הניוול, אף כשההסכמה
מפורשת.39
2.1.2
.קבורתהמת
העם היהודי הקפיד מאז ומתמיד על קבורתם של נפטרים, ואפילו על קבורת חלקים זעירים מן הגופה.
לדעת רבים, חיוב הקבורה
הוא מןהתורה, עלפיהפסוק:"לא תלין נבלתו על העץ, כי-קבור
תקברנו ביום
ההוא
" (דברים
כא, כג). אחרים סבורים שהחיוב הוא מדברי חכמים, ובשל כך מעמדוההלכתי קל יותר.40
גם כאן,הדיוןההלכתי נחלקלשתי שאלות משנה:
א.
האםחיובהקבורה חלגם עלנטילת זרע מןהמת?
ב.
האםיש בכוחו שלהנפטר למחול לקרוביו עלהחובה
לקברו?
נפתח אם כן בשאלה הראשונה. לדעת רבים, חיוב הקבורה אינו חל על חלקים של הנפטר ששיעורם אינו
עולה על השיעור המינימאלי של "כזית."41
לשיטה זו, אם הזרע ניטל באמצעות שוק חשמלי, לא תתעורר
הבעיה של מניעת הקבורה.42
השאלה,האםיש בכוחו שלהנפטר לפטור את קרוביו מן החובה לקברו תלויה בטעמה שלחובתהקבורה.
בתלמוד43
קיים דיון בשאלה, האם הקבורה היא "משום כפרה
", וכפי שמבהיר רש"י, ש
"בהטמנה זו,
שמורידים ומשפילין אותו
בתחתיות"44
יתכפרו עוונותיו, או שמא היא
"משום
בזיונא", וכפי שמבהיר
רש"י,"שלא יתבזה לעיןכל, שיראוהומת ונרקב
ונבקע".
45
סימן קצט. ייתכן שהמחלוקת קשורה לשאלה העקרונית שהוזכרה בהערה 33
, בדבר קיומו של האינטרס האנושי של
האדם לאחר מותו. לפי מהר"ם שיק, האינטרס האנושי של האדם פוקע במותו, ובשל כך יש להצדיק את איסור הניוול
על יסוד הפגיעה בחיים דווקא. לעומת זאת, לפי ר"י עטלינגר, האינטרס האנושי של האדם אינו פוקע במותו, ובשל כך
ניתן להצדיק את איסור הניוול על יסוד הפגיעה בנפטר עצמו.
39
יש לציין, שבין הפוסקים הסבורים שניתן למחול על איסור הניוול, יש דעות שונות בכל הנוגע לאופן שבו תובע המחילה.
כאמור ליד הציון להערה 33, הרב ד"ר מרדכי הלפרין סבר שהמחילה צריכה להיות מפורשת. אבל הרב הרצוג סבר
שאיסור הניוול פוקעכאשר קיימת"אומדנא חזקה", הערכהברמה גבוהה של הסתברות, שהנפטרהיה מסכיםלניוול.
כזכור, החיית היועץ המשפטי לממשלה אינה דורשת שהסכמת הנפטר לביצוע ההליך תהיה מפורשת, ואף לא דורשת
שההסכמה תהיה משתמעת או מסתברת ברמה גבוהה של וודאות, משום שההנחיה מבוססת על ההנחה, שכל אדם
מעונייןבהמשכיות.אךראואצלשיף(לעילהערה37
עמ',949
),המפקפקתבהנחהזו,כאשרההמשכיותתושגבמחירשל
פגיעה בגוף הנפטר.
40
ראו אצל
הלפרין, השתלת איברים
שם;
41
ראו אברהם
שטיינברג, אנציקלופדיה
שם, ובאסמכתאות שבהערות 173
-
177. השיעור המדויק של מידה זו שנוי
במחלוקת. עלכל פניםמדובר בנפח שבין25
ל-
50
סמ"ק.
42
אמנם, ראו אצל
שפרן, אבהות
עמ' 349
שקובע ש",גם אם ציווה הנפטר טרם מותו לקחת מזרעו אחר מותו, על מנת
להפרותכך
אתאשתו,איןלעשותזאת,
שכןחובתהקבורהשלכלאיבריהמת,הפנימייםוהחיצוניים,אינהבידיושיוכל
לצוותשלאלקיימה".
אךהרב,פרופ'אברהםשטיינברגדוחהדבריםאלובטענה,ש"
כאןמדוברבשיעור
קטןמאד,שהוא
פחותמכזית,ויששיטהבפוסקיםשאיןמצוותקבורהבפחות
מכזית,ובפרטלפיחידושושלהגרא"יאונטרמן ראולהלן,(
אחר הציון להערה62
...)מדוברברקמה חיה שאין עליה חיובקבורה"(שטיינברג,מיהואב
עמ'354
.)
43
תלמוד בבלי
סנהדרין מו,ב.
44
רש"י
סנהדריןשם,ד"האו.וראוגם,
חידושיהר"ן סנהדריןשם("והיאהכנעהגדולה,שבהיותוחיהיהמושלעלכלמיני
הבעלי חיים.)"
45
רש"י
סנהדריןשם,ד"המשוםבזיונא.הסברשלישילחובתהקבורה,מובאבספר
כליחמדה
עלהתורה,פרשתחיישרה.
לפי הסבר זה, "האדם נברא מהאדמה כדי לתקנה לגמרי ולזככה להיות כמו הנפש, וכיון שחוטא האדם ואינו מתקן את
העפר, הרי עליו לש
וב אל האדמה, ויש בזה עניין השבת גזלה". לדברי
ו, מהסבר זה הסיק רבו, ר' אברהם מסוכטשוב,
שאף נוכרים חייבים בקבורה, משום שבני נוח מצווים על הגזל.
וראו עוד בעניין זה אצל עקיבא כץ,
תורתך שעשועי
(
2012), פרשת חיי שרה. הסבר זה עשוי היה להוביל למסקנה שחובת הקבורה היא
קוגנטית, אך לא מצאנו בדברי
הפוסקיםאזכור להסבר זה.
עמוד
11
מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
לדעת חלק מן הפרשנים, משמעות הנימוק "משום בזיונא" היא, שמניעת הקבורה "
בזיון הוא
לקרוביו"46
של הנפטר,47
ואילו לדעת אחרים, מניעת הקבורה היא ביזיון לכל בני המין האנושי.48
בתלמוד נאמר שהשאלה, האם חובת הקבורה היא קוגנטית או דיספוזיטיבית, תלויה בהבנת טעמה של
חובת הקבורה לדעה שהחובה נועדה לכפר לחוטא על עוונותיו,. אם הצהיר הנפטר לפני מותו שהוא אינו
מעוניין שגופתו תיקבר, הרי וויתר על כפרתו, ובכך פטר את קרוביו מן החובה לקברו. לעומת זאת, אם
הקבורה נועדה למנוע את ביזיון המת,
אין הקרובים פטורים מקבורתו משום שהנפטר יכול למחול על
כפרתו, אך לא על כבוד כל בני משפחתו, וודאי שלא על כבוד כל בני המין האנושי.49
בתלמוד לא הוכרעה השאלה בדבר טעמה של חובת הקבורה, וממילא גם, לא הוכרע האם החובה היא
קוגנטית או דיספוזיטיבית.50
בשל כך,יש משקל רבלשאלה,האם מקור החובה הוא מןהתורה או מדברי
חכמים,משוםשבהתאםלכלליהפסיקההמקובלים,כלספקבחובהשמקורהבדיןהתורהיוכרעלחומרא.
לדעת רוב הפוסקים, חובת הקבורה היא מן התורה,51
ובהתאם לכך פסק הרמב"ם
ש
"אם צ
ווה הנפטר)(
שלא
י
יקבר –
אין שומעין לו"'.
52
2.2
. נטילת זרע מן המת–
מצווה?
נטיל
ת
הזרע,כשלעצמה,איננהמצווה.אמנם,לדעתהסבוריםשישמצווהבהפרייתזרעושלהמת,כפישיובהר
להלן,ניתןיהיהלטעוןשנטילתהזרעמוגדרתכ'הכשרמצווה',כלומר,אמצעיהכרחילשםקיוםהמצווה.
כמו כן, אם הנפטר גילה דעתו שהוא מעוניין שיינטל זרע מגופו לאחר מותו לשם הפרייתו, לדעת חלק מן
46
רש"י
סנהדרין שם,ד"ה לאוכל כמיניה.
47
וראו גם,
תוספות
סנהדרין שם, ד"ה קבורה "(לאו בזיונא דמת קאמר...
אלא בזיונא
דמשפחתו, אבל למת אין בזיון אם
אינו שוכבעל המטה
בכבוד".)
48
רמב"ן,
תורתהאדם, שער
הקבורה (
דבזיונא דכולהו חיי קאמרינן, ולאמשום בנימשפחהבלחוד"".)
49
וראו לחם משנה הלכות אבל שם, שטוען שהתלות שבין טעם החובה לשאלה האם ניתן להתנות עליה, קיימת רק לדעה
הגורסת שחובת הקבורה היא מדברי חכמים,ולא מן התורה.
50
אמנם, ב
תלמוד בבלי
בבא מציעא פד,ב מובא שרבי אלעזר בן רבי שמעון ציווה את אשתו להניחו לאחר מותו בארון
שבעליית ביתו,משום שהוא יודע שיריביו לאיקברוהובכבוד הראוי לו.
חידושי אגדות
למהרש"א שם, שואלכיצד ביטל
רבי אלעזר את מצוות הקבורה, ומשיב שגם לדעה שקבורה היא משום ביזיון המת, רבי אלעזר ידע שמפאת קדושתו לא
תשלוט בו רימה ולא יבוא לידי ביזיון. לחילופין, הוא מציע שמאחר שעיכוב הקבורה נועד למנוע ביזיון למת בשל כוונת
יריביו של רבי אלעזר להתרשל בקבורתו,אין כאןביטול של מצוות הקבורה.
51
כך כתבבמפורשב
משנהתורה
הלכותאבל, פרק יב, הלכה
א
,וכך גםב
ספר המצוותלרמב"ם
מצוות עשהרלא.כךעולה
גם מ
ספר החינוך מצווה תקלז, וראו גם אצל
מיכאל ויגודה, "לשרפת גופות בהלכה ובמשפט,"
פרשת השבוע
אמור
תשס"ו, ג
יליון מס'250
.
אמנם, במשנה תורה שם יד, א, כתב הרמב"ם
ש"מצות עשה של דבריהם
לבקר חולים וכו' ולחפור ולקבור", ומסיים,
ש"אףעלפישכלמצוותאלומדבריהם,הריהןבכללואהבתלרעךכמוך".מדבריםאלוניתןלהביןשחובתהקבורהאיננה
מן התורה,ובניגוד לעולה מדבריו שם,בפרקיב.
הרב יחיאל מיכל טיקוצ'ינסקי גשר החיים ב, יב, אות א)(
ביקש ליישב סתירה זו בהבחנו בין שלושה
סוגים של קבורה:
א)(
ח
יוב מהתורה,
החל על
שבעת הקרובים
, ו
נלמד מן הציווי המוטל על
כו
הנים, להיטמאלקרוביהם לשםקבורתם.
ב)(
חיוב מהתורה,
המוטל על
כלל ישראל,
לקבור כל מת מישראל שאין לו קרובים הנלמד מהפסוק "כִּי קבור תִּקברּנּו."
ג)(
מצוה מדבריהם"",המוטלתעל
כללישראל,
להצטרףלמתעסקיםבקבורתמתשישלוקוברים(
קרוביםאוחבראקדישא
וכיוצא בזה,) הנכללת במצות "ואהבת לרעךכמוך" וגמילות חסד.
דרך אחרת ליישב בין המקורות מציע הרב אשר וייס (מנחת אשר
בראשית, סימן עב), ויסוד לה בדברי
קהלת יעקב
אלגאזי)( אותק,סימןרפד,ולפיה,מןהתורהישחובהלמנועמצב שהנפטריהיה"מונחכדומןעלפניהשדה".כדילצאת
ידי חובה זו ניתן גם להניח את הנפטר בצורה מכובדת בארון, שלא בקרקע. אולם, חכמים קבעו חובה מיוחדת, לקבור
בקרקעדווקא(וראו לעיל, הערה50
.)
52
משנה תורה
הלכות אבל, פרק יב, הלכה א.
וראו גשר החיים
שם. וראו
גם
אצל
שפרן, אבהות
עמ' 349
"(
חובת הקבורה
של כל איברי המת...
אינה בידיו שיוכל לצוות שלא לקיימה.)"
לדעת הסוברים שחובה זו היא מדרבנן, ראו:
רס׳׳ג
עשין
יט; שו"ת רדב״ז
א שיא;,
שו״ת חוות יאיר קלט;שו״ת יביעאומר ג,יו״ד, כב.
עמוד
12
מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
הפוסקיםישבנטילת הזרע מצווה,משוםשמצווה לקיים אתדבריהמת.53
אולם,
רבים סבוריםשהמצווה
לקייםאת דברי המתנוגעת רק לרצונו של נפטר בנוגעלניהולנכסיו והעברתםלאחרים,ומאחר שזרעו של
אדם אינו ממונו, אף אם יצווה את קרוביו ליטול מזרעו כדי להקים לו שם לאחר מותו, לא יהיה בקיום
משאלתו משום מצווה לקיים את דברי המת.54
3. הפריהלאחרהמוות
בהתאם לניתוח העמדות ההלכתיות והאתיות בנוגע לנטילת זרע מן המת, יש לבחון האם השימוש בזרע
לשם הפריית אישה מזרעו של הנפטר הוא אסור? האם יש בכך מצווה? האם הדבר מותר והאם יש פגם
מוסרי בכך?
3.1
.
הפרייהלאחר המוות –
איסור?
הדיון ההלכתי בשאלה, האם הפריה לאחר המוות אסורה, התמקד בשאלה, האם ההפריה אסורה בשל
ביטול מצוות קבורת המת? והאםישלאסרה בשל איסור ההנאה מן המת?
3.1.1
.ביטולמצוותקבורה
השימוש בזרעו של נפטר לשם הפריית אישה מונע את קבורת
הזרע, ולעיתים אף מונע קבורה של חלקים
מןהגופה.אילכך,יחולועליוהעקרונותשהובהרולעיל55
בנוגעלנטילתהזרע,ולפיהם,השימושבזרעיהיה
מותר
רק
אם יהיה ברור שההפריה תבוצע רק על פי הסכמת הנפטר, וכן, שלמעט הזרע עצמו, כל חלק
שניטל מןהגופהייקבר.
3.1.2
.הנאהמןהמת
ההלכה היהודית אוסרת הנאה מן המת, ולדעת רוב הפוסקים, איסור זה הוא מן התורה.56
על רקע זה,
רבים דנו בשאלה, האם אין ב
הפרייתאישה מזרעו של הנפטר משום הנאה מןהמת?
כדילבחוןשאלהזו,ישלהביןתחילהאתתכליתושלאיסורההנאהמןהמת.ההסברהמקובללאיסורזה
מתבסס על החובה לשמור על כבודו של צלם אלוקים שבאדם.57
לפיהסבר זה, האינטרסהמוגן מכוחו של
האיסור הוא כבודו של המין האנושי, שנברא בצלם אלוקים.
בשל כך, האיסור שייך לקטגוריה ההלכתית
של 'מצוות שבין אדםלמקום'.
58 כאמור לעיל, משיוך זה נגזרת המסקנה, שהאיסור הוא קוגנטי, ותחולתו
אינהתלויהבהעדפותיושלהנפטר.
בשלכךטעןהרב,פרופ'יגאלשפרן,שישלהשמידזרעשנשאבמןהמת,
ולא לעשות בו שימוש, לכל מטרה שתהיה.59
אולם,מסקנההלכתיתזושנויהבמחלוקת.יש
ש
טענו,שהשימושבזרעושלהנפטרלשם
הפריה,אינובגדר
53
לטענה זו ראו אצל
וייס,הזרעה
עמ' עד.
54
שם.
בהקשר זה מן הראוי להעיר שלדעת רבים, המצווה לקיים את דברי המת חלה רק כאשר מסר הנפטר את הממון
בידיו של נאמן, לטובת השימוש בו בהתאם לרצונו
ראו לעניין זה בהרחבה אצל ירון אונגר,( חוק לישראל: נאמנות
בנכסים
מורשת המשפט בישראל, ירושלים תש"ע, עמ' 31
). בשל כך, ניתן להצדיק את ההנאה מן המת מכוח המצווה
לקיים את דברי המת רק כאשר הזרע נשאב בחייו של הנפטר, ונמסר בידיו של נאמן (למשל: בנק הזרע) לשם שימוש בו
למטרות הפריה.
55
אחר הציון להערה39
.
56
ראו שטיינברג, אנציקלופדיה שם אחר הציון להערה215
.
57
ראו שטיינברג, אנציקלופדיה שם.
58
ראו
הלפרין, ניתוחי מתים
עמ'35
.
59
ראו
שפרן, אבהות
עמ'349
.
עמוד
13
מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
"הנאה" מן המת, משום שההפריה מקיימת
את הערך של הקמת שם למת ואת מצוות 'פרו ורבו', ומאחר
ש"מצוות לאו ליהנות ניתנו,"
איןלראות בהפריה"הנאה" מן המת.
60
הרבהראש
י
לישראל(כתוארואז),הרביצחקאייזיקהלויהרצוג,
סייגאתאיסורההנאהמןהמתכשקבע
ש"
אין איסור הנא
ה אלא כשנהנה מגוף הדבר" וכאשר "ההנאה באה תיכף."61
כלומר, איסור ההנאה מן
המת קיים רק כאשר ההנאה מופקת במישרין מגוף הנפטר (למשל, באמצעות שימוש בשער הנפטר כפאה
נכרית),וכאשרההנאה מופקת באופן
מידי.
אמנם,מדבריהרבהרצוגעולהשחכמיםגזרולאסורהנאהמןהמתגםכאשרההנאהאינהמידיתוישירה,
אך מאחר שדרגת האיסור נמוכה יותר,התירו שימוש בקרנית, לשם הצלת מאורעיניו של אדם.
בהתאםלסייג האמור, ברור שלדעת הרבהרצוג, אף
אם איסורה
הנאה מןהמת
חל גם בשימוש בזרעו של
המת לשם הפריי
ה, הרי שזהו איסור מדברי חכמים, ולא איסור של
תורה, ויש לבחון האם ההפריה היא
מטרה דומה בחשיבותה להשבת מאור עיניו של אדם, המצדיקה את ההנאה מן המת, או לאו.62
מחליפו בתפקיד
הרב הראשי לישראל, הרב איסר יהודה אונטרמן
דן בהנאה מן המת אגב הדיון בנטילת
אבריםמןהמת לשםהשתלתםבאדםחי,וטעןש
שימושבגוףהאדםלשםהצלהאולשםיצירתחיים אינו
בגדר הנאה
מן המת,""
משום שהשתלת חלקי גוף
באדם חי הופכת את אבר המת לאבר חי, וממילא אין
כאן הנאה מן המת, אלא הנאה מן החי.63
בהתאם לכך ניתן לטעון, ששימוש בזרעו של הנפטר אינו הנאה
מןה"מת", משום שההפריה מחיה אתהזרע והופכת את ההנאה
להנאה מן החי.
3.2
.
הפרייהלאחר המוות –
מצווה?
3.2.1
.מצוותפריהורביה
מצוות פריה ורביה היא המצווה הראשונה שנצטווה בה האדם,64
ונחלקו הפוסקים בשאלה העקרונית,
האם זוהי מצווה תוצאתית, כלומר, שהאדם מצווה שיהיו לו צאצאים, תהא הדרך שבה יגיע לתוצאה זו
אשר תהא, או שמא זוהי מצווה מעשית, שקיומה מותנה בקיומם של יחסי אישות.65
ישמישסבר,שלדעהש
המצווההיאתוצאתית,ניתןלקיי
מהגםלאחרהמוות,
שהריבסופושלדבר,במבחן
התוצאה,ישלאדםצאצאים.66
אולם,רובהמחבריםשדנובשאלהזוהכריעושלאחרהמוותהאדםחופשי
60
ראו
הלפרין,הפרייהלאחרהמוות
עמ'2
הרב,פרופ'אברהםשטיינברג"מיהואבבימנו"?;
תחומין
לב348
,
354
.שטיינברג
אף מטעים (שם), ש"אין בזה איסור הנאה, שהרי אין כאן הנאה
מן המת
אלא זוהי הנאה
של
המת, הוצאת הזרע נעשית
לצורךהנאתו של המת עצמו, שיהיולו צאצאים בעולם (להלן: שטיינברג,מיהו אב.)"
61
הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג,
פסקים וכתבים
ה, יו"ד, סימן קנז עמ' תרל"ד (לא למותר לציין, שנינו של הרב הרצוג,
חבר הכנסת יצחקהרצוג,נמנה
עליוזמיה שלהצעת החוק.)
62
ב
שו"ת במראה הבזק
ה, קג דנו בשאלה זו והסיקו שככל הנראה, משום שדעת חכמים אינה נוחה מגידול ילד במשפחה
חד הורית, יש להניח שחכמים העמידו דבריהם גם כאשר ההנאה מן המת דרושה כדי להפרות את אלמנתו, אך סייגו
דבריהם באומרם ש"בנסיבות מיוחדותיש מקום לעיון."
63
לעיל, הערה 29
. וראו
צפרי, פוריות
עמ' 91
, הערה 347
שמעיר ש"נראה שרוב הפוסקים מקבלים את החידוש של הרב
אונטרמן".וראואצלהרבהרצוג,לעילהערה61
,שדןבסברהזוודוחהאותהמשוםשניתןלייחסאתההנאהלמועדשבו
האבר שהושתל עדייןלא נקלט,ואין הוא בגדר "חי."
64
ע"פבראשיתא,כח.להרחבהעלמצווהזוראולמשל,שטיינברג,
אנציקלופדיה
ע
רך'פוריותועקרות'אחרהציוןלהערה
102
ואילך;
ד"ר דניאל
מלאך, "
מצוות פרו ורבו,"
אסיא נ"א-נ"ב (אייר תשנ"ב) (כרך י"ג, חוברת ג-
ד), עמ' 183
להלן:(
מלאך, פרו ורבו.)
65
Mortem Sperm
-
Post
, "
Rabbi Mordechai Halperin
על מחלוקת זו ראו למשל, וייס, הזרעה מלאכותית עמ' עג-
עד;
Retrieval", Assia Vol. 1 (February2001) 1,7-9
66
ראו הלפרין, שם, עמ'9
.
עמוד
14
מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
67ולא ניתן לייחס לו קיום של מצווה.
68
מןהמצוות,
3.2.2
.מצווהלקייםדבריהמת
היו שטענו,
שאם
ה
נפטר גילה דעתו שהוא מעונייןבהפריהלאחר המוות
,הרי שהשימוש בזרעו מקיים את
המצווה לקיים את דברי המת.69
אולם, רבים דחו טענה זו משום שהמצוה לקיים את דברי המת חלה רק
על קיום רצונו של המת בכל הנוגעלשימוש ב
רכושו,וזרעו של אדם
איננו רכוש
ו.
70
4. שיקוליםאתיים
בצדו של הדיון ההלכתי סביב שאלת ההפריה שלאחר המוות, מתקיים דיון אתי
בשאלה, האם, בהיעדרה
של נורמה הלכתית ברורה בנושא, ראוי
לאפשר את קיומו של הליך
ההפריה שלאחר המוות. להלן יוצגו
הטיעונים המרכזיים שהועלו, בעדונגד קיומו שלההליך.
4.1
. שיקולים בעדקיומושל ההליך
השיקולים בעד קיומו של ההליך התמקדו בטובת הנפטר ובתועלת החברתית הצפויה לחברה עקב קיומו
של ההליך. מעניין לציין, כבר בשלב זה של הדיון, שהמחברים שדנו בנושא זה לא הכניסו במסגרת
שיקוליהםהאתייםאת טובתםשל הוריהנפטר או של בת זוגו.
4.1.1
.טובתהנפטר
הרב זלמן נחמיה גולדברג, מחשובי הפוסקים בדורנו, טען, ש"התורה החשיבה מאוד את הרצון האנושי
להשארת שם וזכר בעולם," כשהביטוי המובהק ביותר לכך הוא – מצוות הייבום, שתכליתה להקים שם
למת, "
ולא ימחה שמו מישראל (דברים כה, ו)". בשל כך הוא טען, שאף אם אין
הפריה
שלאחר המוות
מקיי
מת את מצוותהייבום,
היא בוודאי מגשימה את תכליתה של מצווהזו, ויש
ל
תמוךבה.
71
הרב, ד"ר מרדכי הלפרין, ממשיך בכיוון זה, וסובר שההפריה עושה חסד עם הנפטר, בייחוד כאשר אין לו
ילדים, כי יש להניח שהוא היה מעוניין להשאיר לעצמו זכר בעולם.72
67
ראו וייס, הזרעה מלאכותית
עמ' עד. על טענה זו משיב הלפרין, ש"מצינו שדברים המתרחשים לאחר מיתתו של אדם
יכולים לה
יחשב לזכותו ולהועיל לו כגון "ברא מזכה אבא", במיוחד אם הם תוצאה של מעשים אותם עשה המת בחייו.
ואם כן הרי יתכן שעצם קיום הבנים גם אם נולדו לאחר מיתה, מהווה את קיום מצוות פ
רו ורבו
, ואולי ה
וא הדין
גם
בבנים שנולדומהזרעה לאחר מיתה" (הלפרין, גמילות חסדים
עמ'154
.)
68
ראו למשל:
וייס,הזרעה מלאכותית
עמ'
עג;
גרין,פרוורבו עמ'136
.
69
לטענה זו ראו אצל
וייס,הזרעה מלאכותית
עמ' עד.
70
שם.
בהקשרזהמןהראוילהעירשלדעתרבים,המצווהלקייםאתדבריהמתחלהרקכאשרמסרהנפטראתהנכס
בידיו
שלנאמן, לטובת השימושבו בהתאם לרצונו
לעניין זהראו, ירון אונגר,( חוק לישראל:
נאמנותבנכסים
מורשתהמשפט
בישראל,ירושליםתש"ע, עמ'31
.)
לשיטהזו, לא ניתן
להצדיק את ההנאה מןהמתמכוח המצווה לקייםאת דבריהמת,
אלא אםהזרע נמסר בידיו של נאמן (למשל: בנק הזרע)לשם שימוש בו למטרות הפריה
,בחייו שלהנפטר.
71
הרב זלמן נחמיה גולדברג, "על תרומת ביצית, פונדקאות, הקפאת זרעו של רווק ונטילת זרע מן המת" (שאלות שהופנו
לרב ז"נ גולדברג) אסיא
סה-סו (כרך יז, חוברות א-
ב) 45
,
47
; הלפרין, הזרעה
עמ' 122
וראו גם,. תמ"ש (משפחה כ"ס)
11870/03
י. ש. נ' מדינת ישראל
, פסקה 10
, שסירוב לבקשתה של אישה לעשות שימוש בזרעו המוקפא של בעלה
משמעותו שלילה "
בלתי צודקת
" של "זכותה להרות מהאיש אשר קידשה לו לאישה", ושלילת "
הזכות
לקיים מבעלה
זרע,המהווהאתהמשךקיומוהגנטיעליאדמות,קיוםשלשמו
נחקקואףחוקי התורהבדברייבום,בעתשנעדרהפתרון
המדעישלהפריה
".לסקירהשלעמדותהפוסקים בכלהנוגעלחובתהייבוםכאשרלנפטרנולדילדלאחרמותו,ראואצל
אלטמןדורון, ההזרעההמלאכותית
עמ'232-231
.
טענה נוספת שהועלתה הייתה, שבהתאם להשקפה הדתית שמעשיו הטובים של הבן יכולים להגדיל את זכויותיו של
הנפטרבעולםהאמת("בראמזכהאבא"),קיומושלההליךמאפשרלהגדילא
תזכויותהאבהנפטר(הלפרין,הזרעה
שם),
אךיש שדחו טיעון זהבאמרם שכלללאברור שמעשיו של הבן יזכו את האב ולאיביישוהו (וייס,הזרעה
עמ' עד).
72
הלפרין,גמילותחסדים
עמ'163
.עלהנחהזוראו
וייס,הזרעה
עמ'עד,ולעיל,הערה10
).עוד
ישלהעיר,שנראהכיההנחה
האמורה מבוססת על התפיסה שהנולד מן ההפריה ייוחס אל האדם שממנו הוצא הזרע, שהרי אם הוולד לא ייוחס אל
עמוד
15
מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
4.1.2
.קידוםהערךשלפריהורביה
כאמורלעיל,מבחינההלכתית,מוסכםעלרובהפוסקיםשבלידהשלאחרהמוות,איןהאבהביולוגימקיים
את מצוות פריה ורביה. עם זאת, הערך של ריבוי הילודה בישראל מתקיים גם באמצעות הפריה שלאחר
המוות,73
ויש הסבורים שחשיבותה של מצוות "פרו ורבו" במסורת היהודית תרם רבות ללגיטימציה של
ההפריה שלאחר המוות.74
4.2
. שיקוליםנגדקיומושל ההליך
השיקולים האתיים נגד ההפריה שלאחר המוות מתמקדים בטובת הנפטר, טובת הילוד וטובת החברה.75
4.2.1
.טובתהנפטר
לדעת
הרביגאלשפרן,ישלהתנגדל
הפרייתאדםלאחרמותומשוםשמדוברבהליךהכרוךבפגיעהבכבודו
של הנפטר לשםהגשמת מאווייו של אדם אחר, כאשר אין בכוחו של הנפטר להתנגד לקיומו של ההליך.76
שיקול זה קשור כמובן לעמדה העקרונית, שהליך ההפריה פוגע בכבודו של הנפטר. בשל כך, הוא תקף רק
אם מאמציםאת ההנחה, שקיומו של ההליך פוגע בכבודהנפטר.
4.2.2
.טובתהילוד
היו שטענו
שההפר
יה
מייצרת יתום שעלול לסבול מקשיים פסיכולוגיים וחברתיים שונים, וזאת, רק לשם
ריפוינפשישלאלמנתושלהאדםשממנונשאבהזרעאושלהוריו.לפיכך,מנקודתהראותשלטובתהילד,
אין לעודד את קיומו של ההליך.77
4.2.3
.טובתהחברה
ברמה החברתית,
היו שטענו שהפריה כאמור עלולה לעודד קיומם של תאים משפחתיים ללא אב, דבר
אדםזה,לא ברור שהולדתוהיא בגדר'זכר'לנפטר.
73
וראו הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5
"(הן של גם הנושא של הנצחת המת, שימור זכר המת
והעמדת צאצאים
ויורשים הוא יסוד חשוב במסורת היהודית־ישראלית"). וראו גם שם, פסקה 6
"(
הרצון להמשכיות ולקיום לאחר המוות
על ידי הותרת צאצאים הוא רצון בסיסי של רוב הפרטים בחברה. ביטוי מוחשי לרצון זה ניתן לגלות כבר במורשת
היהודיתובהלכה.סיפוריהאבותבספרבראשית,דוראחרדור—
אברהםושרה,
יצחקורבקה,יעקבורחל—
נסביםעל
כמיהתם לזרעולפרי בטן... יוזכר גםכי מצוות פרוורבו היא הראשונהבמצוות התורה.)"
74
ראו:
השילוני־דולב ו
טריגר
, הולדה לאחר המוות
עמ' 666
. במאמר זה מבקרים המחברים את ההסדר שגובש בהנחיית
היועץ המשפטי לממשלה, בטענה ש"
ההסדרה הקיימת מסתמכת על הנחות מוצא בעייתיות ואולי אף מנותקות
מהמציאות,ונוסףעלכך,ואוליאףחמורמכך,מנחילהומנציחהערכיםפטריארכלייםודגם
אבהותאשררבים—
גברים
ונשים כאחד —
אינם מחזיקים בהםעוד (שם,עמ'"681
.)
75
להשלמתהתמונהישלהעיר,שהרביובלשרלוהעלהטיעוןנוסף,ולפיו"טכנולוגיותרפואיותבאותלהתמודדעםליקויים
שהתגלו בטבע "(
כי אני ה' רופאך"), אך לא להמציא מציאויות חדשות (הרב יובל שרלו," האם להשתמש בזרע מוקפא?
-
https://www.ypt.co.il/beit
תשובהלשאלה,אתרישיבתההסדררעננה,בכתובתhamidrash/view.asp?id=6190
.לא
הצלחנו להבין מהבדיוק עומד ביסוד טיעון אתי זה,ואף לא מצאנו סיוע לובמקורותנוספים.
76
ראו
שפרן,אבהות
עמ'352
.
מובןמאליושכוחושלטיעוןזהנחלש,ככלשניתןלהוכיחשהנפטרעצמוהיהמעונייןבקיומו
של ההליך.
77
ראו
צפרי, פוריות
עמ' 103
הרב יעקב ליאור), עמ'( 105
עמדת הרב נחום רבינוביץ'), עמ'( 106
עמדת הרב יעקב אריאל;)(
אריאל,הפריה עמ'334
;
שו"ת במראה הבזק ד,קכח; הרב יצחק שילת,"שכפול גנטי לאור ההלכה," בתוך: ספר אסיא
י,הוצאתראובןמס,2007
עמ',141
"(לידתילדלתוךמשפחהללאאב,לכתחילה,ולאכתוצאהמאסוןשל
מותהאבבזמן
ההריון חס וחלילה - זהו מעשה עוול כלפי הוולד, העתיד לגדול כילד שיש לו חסך נפשי חמור"). טיעון זה הועלה גם על
ידי מלומדים,וראו בהרחבה אצל
אלטמןדורון, ההזרעההמלאכותית
עמ'233-232
.
וראו גם, Contemp J. 15 Kane" To According World The Life: Of Gift "Posthumous Shuster, Evelyne
Health&Pol'y401,423
שוסטרמפנהלספרושלאירוינג, העולםעלפיגארפ,בומתוארסיפורחייושלגארפ,שנולד
לאחר שא
מו הפרתה עצמה ללא הסכמה בעזרת גבר שנטה למות. בספר מתואר גארפ כסופר מוכשר, שהצלחתו לא
הצליחהלסלקמעליואתהכתםהתמידישלילדלאלגיטימי,חשוד,
שעלבוןטבעי(insultoriginal
כרוךבהבאתולעולם.)
עמוד
16
מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
שעלולבסופושלדברלגרוםלערעורמעמדההמסורתישלהמשפחההקלאסיתבמורכבמאב,אםוילדים.78
היו שטענו שהפרייתה של אישה מזרעו של הנפטר עלולה לעורר חשדות בקרב הציבור שהאישה הרתה
מחוץ לנישואים ואין לבצע הליך שיעודד קיומם של חשדות כאמור.,79
5. מעמדם של היורשים
הפוסקיםאףדנובשאלה, האםיורשיושלאדםנחשבים כבעליםשלזרעשהוצאמגופושלאדם,בחייואו
לאחר מותו. העמדה ההלכתית המקובלת בעניין זה היא, ש"זרע חשיב כולד, ואין היורשים יורשים
ולדות."
80
משום כך, יורשיו
של אדם אינם בעלים של זרע שנשאב מגופו, וזכותם הקניינית בנכסיו אינה
מקנה להם זכות יתר לעניין קביעת גורלו שלהזרעוייעודו.
6. הרצון המשוערשל הנפטר
כאמור לעיל, הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מבוססת על ההנחה, הניתנת לסתירה, "שהנפטר מעוניין
שייעשה שימוש בזרעו
לשם הפריית בת זוגו", ובשל כך, אם בת הזוג מעוניינת בכך, יתאפשר לה להפרות
את זרע בעלההמת.
הרצון המשוער האמור הוא רצון אקטיבי,
שייעשה שימוש בזרע לטובת הפרייתה של בת הזוג. אי לכך,
לשיקוליםבדבררצונוהמשוערשלהנפטראיןלהכניסגורמיםשאינםנוגעיםלשאלה,האםהנפטרמעוניין
שבת זוגו תהרה מזרעו לאחר מותו?
בהתאם לכך, רצון בהמשכיות (ללא קשרלבתהזוג) או רצוןלהמציא
נחמה אולהפחיתמצערם של קרובים אינם גורמיםשישלשקולאותםבקביעתרצונוהמשוערשלהנפטר.
78
ראו למשל,
וייס,הזרעה
עמ' עד. וראו גם אצל
שרעביוסיני,הפריית אישה
עמ'3
, ובמקורות שבהערה11
שם.,
79
ראו
הלפרין, הזרעה
עמ' 121
הרב משה שטרנבוך, אב בית הדין של העדה החרדית בירושלים, אף הרחיק לכת כשטען,.
שמי שקיים ספק הלכתי בנוגע לייחוסו הוא "וולד פגום", שמטבעו נוטה לעשות עבירות "
כיון שה
ו
ולד נוצר שלא
כדרך
הארץ,והיינוולדבלאאב,
ולאגרעמבניתשעמידותדהםוולדותפגומים,
וא
יןלהביאלעולםחסושלוםוולדותפגומים"
(תשובות והנהגותו, רמד.)
דברים אלו מבוססים על דרשתו של רבי לוי על הפסוק ביחזקאל כ, לח, "ו
ברותי מכם המורדים והפושעים בי", ש"אלו
בניתשעמדות:בניאימהבניאנוסה
ילדיםשבאולעולםעקבקיוםיחסיאישותבכפיה)(,בנישנואה
(ילדיםשבאולעולם
עקב קיום יחסי אישות עם אישה שנואה;) בני נידוי
(ילדים שבאו לעולם עקב קיום יחסי אישות בין בני זוג שאחד מהם
מנודה,ולדעתחלקמןהמפרשים,אףבנינידהבכללזה;)בניתמורה
(ילדיםשבאולעולםעקבקיוםיחסיאישותביןגבר
לאחת משתי נשותיו, כשהגבר סבור שהוא מקיים יחסים עם צרתה), בני מריבה
(ילדים שבאו לעולם עקב קיום יחסי
אישותביןבניזוגמסוכסכים)
,בנישכרות
ילדיםשבאלעולםעקבקיוםיחסיאישותכשאחדמבניזוגשיכור;)(בניגרושת
הלב
ילדים שבאו לעולם עקב קיום יחסי אישות בין גבר לאשתו, כשבדעתו לגרשה;)(
בני ערבוביא
(ילדים שבאו לעולם
עקבקיוםיחסי אישות בין בניזוג,
כאשראחד מהםחושבבעת קיום היחסים על בןזוגאחר;)
בני חצופה
("ילדים שבאו
לעולם עקב קיום יחסי אישות אחרי שהאישה תבעה מבעלה
לקיים יחסים עמה בצורה מפורשת")" (
תלמוד בבלי
נדרים
כ,א). הרב שטרנבוך מרחיב את הרשימה גם למי שייחוסו אינו ברור, אך הרחבה פרשנית זו קשה, משום ש"בני תשע
מידות" הם ילודים שביאתם לעולם כרוכה בפגם ביחסי האישות שבין הוריהם, הבא לידי ביטוי בעיקר בכך שהיחסים
מתקיימים שלא על בסיס של אהבה וכבוד הדדי. פגם שכזה לא קיים בהפריה שלאחר המוות, שאינה כרוכה כלל בקיום
יחסיאישות.וראוגםבפירושהר"ןלנדריםשם,הקובעש"בניתשעמידות"הםפגומיםמשוםש"
ישצדעבירהביצירתן."
אםאין צד עבירה ביצירתו של וולד,מנייןלנו לחדש שהוא בכלל
בניתשע מידות?""
ייתכן שדברי הרב שטרנבוך מבוססים על הנוסח בחלק מן הדפוסים, המחליף "בני אֵימה" ב"בני ָאמה", ולפי ההסבר
שב
שיטה מקובצת, נדרים שם, שהכוונה לבני
שפחה "שאין ולדותיה מתיחסין אחר האב
אלא אחריה, כדכתיב האישה
וילדיה". אך הסבר זה לא נפסק להלכה, ראו
שולחן ערוך
אורח חיים רמ, ג. לשאלה, האם אמנם מי שנולד מהפריה
שלאחר המוות אינו מיוחסאחר אביו, ראו להלן אחר הציון להערה91
.
80
הרבאביגדורנבנצאל,"בעלותיורשיםעלזרעמוקפא"תחומיןיז347
,
348
מובאבהסכמהאצלאריאל,הפריהעמ'(334
.)
וראו אצל רייזמן, הפריה עמ' קל"ז, שבעקבות דיון הלכתי בבעלות האדם על זרעו מסיק שהיות ולפי דיני הירושה של
המשפט העברי, האב קודם לאשת בנו בירושת עיזבונו של הבן, "במקרה של חילוקי דעות מה לעשות בזרעו של המת,
אביו יורש את הזכות להחליט ולקבוע מה לעשות, ולא אשת המת תוך שהוא מעיר ש"",החוק במדינת ישראל,
מתחשב
ברצונם של קרובי הנפטר ובת זוגו, ולעיתים מעדיף את רצון בת הזוג". מהדברים עולה שהרב רייזמן אינו מודע לעמדת
הרב נבנצאל בעניין זה. וראו גם עמ"ש 45930-11-16
מדינת ישראל נ' ש. ואח'
(פורסם ב'נבו'), פסקה 25
לפסק דינו של
השופטוייצמן,שמסכםש"
הגישההשלטתבפסיקהבארץובעולםהיאכיאיןלראות
בזרעושלאדםחלקמקניינווממילא
לאירשוקרוביו של נפטראת זרעו."
עמוד
17
מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
אולם,בהתאםלמוסברבהרחבהלעיל,מנקודתהמבטשלהמשפטהעברי,בחינתרצונוהמשוערשלהנפטר
חיונית אך ורק כדי למנוע פגיעה אסורה בכבוד הנפטר. משום כך אין ההלכה מדברת במושג של "רצון,"
אלא במושג של "מחילה". כלומר, אין נדרש רצון חיובי בהפריה, אלא די ב"מחילה" על הכבוד. בהתאם
לתפיסה זו,
בחינת רצונו המשוער של הנפטר תתמקד בשאלה, האם הנפטר מסכים
שלאחר מותו יינטל
מגופו זרע וייעשה בו שימוש לשם הפריית אישה
בין אם זו בת זוגו ובין אם לאו)(
, על אף ה
פגיעה בכבודו
הכרוכה ב
קיום ההליך המניעלהסכמה זו אינו משמעותי.?
לכן, גם אם יוכח (בהנחה שניתן להוכיח את הדבר,) למשל, שהנפטר היה מעוניין בהפריה כדי להיטיב עם
הוריו, די בכך.81
יתר על כן, אף אם יוכח שהנפטר אדיש לחלוטין למה שייעשה בגופו לאחר מותו, כגון
שהצהיר בחייו: "מצדי
תשרפו אותי ותשליכו את האפר לים", די יהיה בכך כדי לשלול את החשש מפני
פגיעה אסורה בכבוד הנפטר.
7. האם בתהזוג עדיפה עלהורי הנפטר?
כזכור,בהנחיותהיועץהמשפטילממשלהנקבעכללהמבכראתעמדתבתהזוגבענייןזהעלעמדתכלאדם
אחר כלל זה מבוססעל שני עקרונות:.
א.
לבתהזוגיש זכותלהפרות עצמה מזרע בן זוגההמת;
ב.
בתהזוג מכירה טוב מאחריםאתהמת,ואת מאווייו.
בעניין זה יש להקדים, שאין ההלכה מעניקה יתרון בקביעת רצונו המשוער של הנפטר, לא לבת הזוג ולא
להורי הנפטר. עם זאת, לאחרונה הובעו עמדות אתיות מנוגדות בהקשר זה. עמדות
אלו שואבות השראה
מןהמקורות היהודיים, אך אין בהן כדילקבועעמדה מחייבת.
יש מי שטען, ש
ה
אלמנה כרתהעםהנפטר"
ברית,גם כדי ללדתילדים,"
82
ומכוחה של ברית זויש לה זכות
לממשאתהבריתלאחרמותבןזוגה.83
זאת,בניגודלהוריהנפטר,שלאכרתועמובריתלשםהולדתילדים,
ובשלכך"
נכוןלהתייחסאליהםכזריםבהקשרזה,עםכלהכאבועםכלהקושיההומנישבדבר".
84
בהתאם
לכך,"
במצב של חילוקי דעות בין ההוריםובין האלמנה – דעתה היאהקובעת."
85
81
בהקשר זה י
וער, שהרב הראשי (כתוארו אז), יצחק אייזיק הלוי הרצוג ב
פסקים וכתבים
ה, יו"ד קלז, שאלה ה (עמ'
תקלא)קבעשכאשרההוריםמתנגדיםלהעברתבנםהחללממקוםקבורהזמנילהרהרצל,ישלהימנעמןההעברהולכבד
את רצון ההורים, משום שיש להניח שהבן עצמו גם היה מתנגד להעברת גופתו, משום ש"רצון הבן למנוע צער מהוריו."
אולם, לא ברור שניתן להקיש מרצונו המשוער של הנפטר בנוגע להעברת גופתו ממקום למקום לרצונו המשוער בנוגע
לשימוש בזרעו.
יצוין, שמן הסקר שערכו השילוני-
דולב וטריגר בקרב 14
גברים מייצגים, עלה ש"
גברים אינם רוצים בדרך כלל הולדה
מזרעםלאחרמותם,אלאכלרצונםהואלכבדאתרצוןהחייםולהקלעליהם.הגבריםשרואיינורוציםשלאלההנשארים
אחריהםיהיהטוב"(השילוני-דולבוטריגר,הולדהלאחרהמוות
עמ'704
.בהתאםלממצאזההםמציעים"להחליףאת
דגם הרצון המשוער (רצון בילדים לאחר המוות)
בדגם של הסכמה משוערת (
"אם זה חשוב מאוד לנותרים אחריי, אזי
אני
מסכים" (שם,עמ')"705
הצעהזו עולה בקנהאחד עםעמדת המשפטהעברי בסוגיהזו.).
82
Ynet
הרב יובל שרלו, "
זרע מהבן המת? להורים יש מעמד של אדם זר"
יהדות, 19
ביוני 2017
.
ויש לדון בשאלה, האם
ברית" מהסוג שהרב שרלו מדבר עליהקיימת גם בין בניזוג שאינם נשואים."
83
אין להסיק מטיעון זה שזכותה של בת הזוג להפרות עצמה מזרעו של הנפטר קיימת אף אם יוכח שהנפטר התנגד לכך,
משום שהזכותמבוססת עלהברית הזוגית שביןבניהזוג, וברית זו מניחה שהאישהלא תפעל בניגוד לעמדת בן זוגה בכל
הנוגע להעמדת צאצאים, בייחוד כאשרהדברכרוך בפגיעה מסוימת בכבוד הנפטר.
84
שם.
85
שם. טענה דומה מעלה הרב צבי רייזמן, על יסוד דיני הכתובה. לדבריו, "
מאחר
ויש לאשה זכות לתבוע מבעלה להעמיד
להצאצא
...כ
שם שהתחייבויות הבעל למזונותוכסותהאשה האמוריםבכתובה,נגבים מממוןהבעל
לאחר פטירתו -
לא
מדיני ירושה אלא מדיני התחייבות הכתובה, כך גם זכותה לממש
את חובת הבעל כלפיה לזכות לזרע של קיימא בשל
התחייבויותיובכתובה"(רייזמן,הפריהעמ'קלז).אולם,זוהיטענהתמוהה,שאיןלהעלמהלסמוך.המשמעותהמעשית
של זכות האישה לתבוע מבעלה שיעמיד לה צאצאים היא, שאם הבעל אינו מעוניין או אינו מסוגל להעמיד צאצאים,
זכאית האישה להתגרשולקבללידיה את מלוא הערך הכספי שהתחייבהבעל לתת לה עם פירוק קשר הנישואין ביניהם.
עמוד
18
מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
86
וישמישטען,ש
לאחרהמוותמתחזקתהזיקהשלההוריםלבנםהמתונחלשתהזיקהשביןבתהזוגלב
ינו.
לכן,"
אישהאיננהיורשתאתבעלה,ואףהבעלאינויורשאתהנכסיםשאשתוקיבלהלאחרמותה,"
87
שכן
"
הקִּרבה בין הבעל לאשתו קיימת בעוצמה רבה בזמן שהם חיים, אך משהו בה נפגע לאחר שמת אחד
מהם."
88
אף עמדה זו אינה מבוססת על הנחה הנוגעת ליכולת להכיר טוב מאחרים את רצונו של הנפטר, אלא על
זכותעצמאית של ההורים, שהיא,לדעתהרב סתיו, עדיפהעל זכות האלמנה.
לאמצאנומקורה
תומךבתפיסהשהקשרהזוגימקנהלבתהזוגאתהזכות(ההלכתיתאוהמוסרית)לקבוע
מה ייעשה בזרעו של בן זוגה לאחר מותו, ואף לא
נמצא מקור התומך ב
תפיסה שקשר הדם שבין ההורים
לבנם המת מקנה להם זכות שכזו.89
אףלאמצאנומקורהמבכר אתעמדתבתהזוגעלעמדתםההוריםלענייןרצונוהמשוערשלהנפטר
עלפני
עמדת ההורים
, ולא מקור המבכר את עמדת ההורים על פני עמדת בת הזוג לעניין זה.
על רקע זה, נראה
שתיאור מהימן שלהתמונה ההלכתיתוהאתית
העולה מןהמקורות היהודייםה
וא
כדלהלן:
א.
איןלאיש
זכות אישית
לקבוע מה ייעשה בזרעו שלהנפטר.
ב.
אתרצו
ןהנפטרישלקבועבהתאםלאישיותו,מעשיו,הצהרותיווכדומה,
90
ולשםכךניתןלהסתייע
בקרוביו.אולם,
איןעדיפותלקרובמשפחהזהאואחרבקביעתהרצוןהמשוערשלהנפטר.
ג.
בהעדר בסיס עובדתי מספק לקביעת רצונו המשוער של הנפטר יש להימנע מן ההפריה, מחשש
לפגיעה בכבודהנפטר.
8.
ייחוסו
שלמישנולד מהפרייהלאחר המוות
שאלתייחוסושלמישנולד
לאחרמותאביוהביולוגישנויהבמחלוקתביןפוסקיזמננו.
91
לדעתהרבשאול
זכותזואינהמקנהלאישהאתהזכותלהוציאמבעלה זרעבעלכורחוכדילהעמידלעצמהצאצאים.וראושם,שאףהרב
רייזמן חזרבו מטענה זו.
86
Ynet
הרב אברהם סתיו, "
ילד מהבן המת? להורים יש זכויות"
יהדות, 20
ביוני 2017
"(
"
דווקא לאחר המוות, הקִּרבה
החזקה יותר שנותרת היא בין אדםלמשפחתו הביולוגית)"
.
87
שם.
88
שם.
89
שרעביוסיניטענו ש"בניהמשפחה הם שמייצגים אתרצון הנפטר" (יוסי שרעביויובל סיני, "כבוד המת ומעמד המשפחה
בשריפת גופה" חוות דעת מטעם המרכז ליישומי משפט עברי (26
בדצמבר 2006
עמ'), 8
. כמקור לכך הם ציינו את דבריו
של הרב הרצוג ב
פסקים וכתבים ה, יו"ד קלז, שאלה ה (עמ' תקלא). אולם, המעיין בתשובה זו ימצא שהרב הרצוג פסק
שכאשר ההורים מתנגדים לכך שבנם החלל יועבר ממקום קבורה זמני להר הרצל, יש להניח שהבן עצמו גם היה מתנגד
לכך, אך לא משום שדעת ההורים מייצגת את דעתו של הבן, אלא משום שיש להניח ש"רצון הבן למנוע צער מהוריו."
ספק רב אם שיקול
זה יכול לעמוד גם כאשר לנפטר יש עניין ישיר בביצוע הליך מסוים וכאשר הוא נשוי, וייתכן שהוא
מעונייןדווקאלעשותנחתרוחלאלמנתוולאלהוריו.ברוראפוא שאיןלהסיקממקורזהכללקטגורי שלפיו,להוריםיש
מעמד מיוחד לעניין קביעת רצונו המשוער של בנם. (במקור זה עשה שימוש גם ד"ר מיכאל ויגודה, בחוות דעתו בעניין
"בדיקה גנטית של גופה בקבר אחים לצורך זיהוי
", ירושלים כ"ד באדר תשס"ד,
17
במרץ
2004
, ליד הציון להערה 20
,
וכן בחוותדעתו בעניין "
פיצויבגין פגיעהבגופת המת
", ירושלים כ"א בטבת, תשס"
ה, 2בינואר,
2005
.)
90
וכן מסתבר, משום שייתכן, למשל, שעל אף הקרבה הרבה לקרוב זה או אחר יש נושאים שהוא בוחר להסתיר מקרובו,
וייתכן גם שלעיתים בשל קטטה, מבוכה וכדומה, אדם יסתיר מקרובו את עמדתו האמתית ויגלה את עמדתו דווקא למי
שאינו קרוב. לחשש זה ראו אצל or Death After Retrieval Sperm of Aspects Legal and "Ethical Strong C.
Persistent Vegetative State" 27 J.L.M.E. (1999) 347, 353.
91
לעניין זה ראו גם: הרב ד"ר מרדכי הלפרין, "מעמד הלכתי של הנולד מהזרעה מלאכותית לאחר מות אביו לעניין ייבום,
ירושה, יוחסין ואיסורי קרובים,"
בתוך: יהודה שביב (עורך)
אלו דברים שאין להם
שיעור: עיונים ובירורים במצוות
כיבוד אב ואם הוצאת צומת, אלון שבות תשס"ה,
159
; ד"ר מיכאל ויגודה, חוות דעת בעניין "ירושה טכנולוגית –
זכות
הירושהשלמישהורותוהחלהלאחרמותהמוריש (א'בכסליו,תשס"ז,"22
בנובמבר,2006
(עודכןביום31
במאי2016
;)
יוסי גרין, "ייחוסו של היילוד למולידו", בתוך: פרשת השבוע – עיונים משפטיים בפרשיות התורה משרד המשפטים
ומכללת שערי משפט,ירושליםתשע"ב,עמ'164-161
.
עמוד
19
מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי
ישראלי, אין אדם נעשה אב לאחר מותו. בשל כך, מי שנולד מהפריה שלאחר המוות אינו יורש את אביו
הביולוגי,אינו פוטראתאמומחליצה92
ואף הילודאינונחשבבנושלהנפטרשממנוהוצאהזרע,ובשלכך,
אין להעניק לילוד זכויות הנובעות מהיותו בנו של האדם שממנו נשאב הזרע.93
לפיעמדהזו,
לארקשמישנולדמזרעושלחללצה"לשנהרגלאיוכרכיתוםצה"ל,אלאשהואאףלאיהיה
זכאי לרשת את אביוהביולוגי.
לעומת זאת, הרב שלמה זלמן אויערבך סבר שהילוד הוא בנו של הנפטר לכל דבר ועניין, לרבות לעניין
זכויות ממוניות הנגזרות מן הקשר שבין אב לבן.94
מכאן אין להסיק שלפי הרב אויערבך יש להכיר במי שנולד מהפרייה שלאחר המוות שבוצעה בחלל צה"ל
כיתוםצה"ל,משוםשזכויותיושליתוםצה"לאינןזכויות'טבעיות'כזכותהירושה.זכויותאלהמוענקות
על ידי המדינה ליתום, ובשל כך יש בכוחו של המחוקק לשלול זכויות אלו ממי שנולד מהפרייה שלאחר
המוות.
92
וראו לעניין זה גם אצל
רייזמן, הפריהעמ' קט"ז-
קי"ט.
93
חוות בנימין
ג, קז "(ברור שולד שנולד מזרע מוקפא אחרי מות בעל הזרע, אין לו שום יחס קרבה למשפחת האיש שממנו
בא הזרע המוקפא.)"
94
הרב שלמה זלמן אוירבך, "הזרעה מלאכותית," נועם א (תשי"ח)
קמה, בעמ' קנח. לדיון בייחוסו של הנולד מהפריה
שלאחר המוות בארצות הברית, ראו,
אלטמןדורון, ההזרעההמלאכותית
עמ'224-223
.
עמוד
20
מתוך
20
הכנסת–הלשכההמשפטית– תחום חקיקהומחקר משפטי