חומר רקע
י"ב בסיון, תשפ"ה
02
יולי 2025
לכבוד
וועדת הכלכלה שלהכנסת
יו"ר הוועדה חברהכנסת מר דוד ביתן
הנדון: חוות דעת מומחה מטעם אשכולות החברה לזכויות מבצעים של אמני ישראל ועילם –
עמותה ישראלית
לזכויותמבצעיםלעניין הצעת חוקזכויותמבצעים ומשדרים
(תיקון –
הרחבת היקף הזכויות),התשפ"ה –
2025
חוות דעת
התבקשתי לחוות דעתי
המשפטית
עלמספר
סוגיות בהצעתחוק זכויותמבצעים ומשדרים(תיקון –
הרחבת היקף
הזכויות),התשפ"ה –
2025
(להלן:)"הצעת החוק)"
במספרנושאים:
1.
המסגרתהמשפטית;
2.
חוקיותומידת
הצדקתהפטור מתשלום תמלוגים
לעסקים קטנים;
3.
תחולת זכותהעמדה לרשות הציבור;
4.
זכות בלתיעבירה;
5.
ביצוע מוזמן;
6.
הגבלתהזכותלהגשת תביעה לפיצויסטטוטוריבגיןהפרתהזכות לתמלוג ראויבגין השמעהפומבית.
אני נות
נת
חוות דעתי זו במקום עדות בבית המשפט ואני מצהיר
ה
בזאת, כי ידוע לי היטב, שלעניין הוראות החוק
הפלילי בדבר עדות שקר בשבועה בבית המשפט, דין חוות דעתי זו כשהיא חתומה על ידי כדין, כדין עדות בשבועה
שנתתי בביתהמשפט. אני מצהיר
ה
כי חוות דעתי זו נערכהעל ידי ועל סמך השכלתיוניסיוניהמקצועי.
השכלה וניסיון מקצועי
הח"מ,
ד"רשרה פרזנטי, הייתימרצה מן המניין במכללת כנרת בשלוחה של אוניברסיטת בר אילן, באוניברסיטת
בן גוריון בנגב
ובמרכזהבינתחומי הרצליה.
אני בוגרת הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, בה השלמתי תואר ראשון והתואר ההשלישי הוא
מאוניברסיט
ת
הסורבון בפאריז II) Paris Pantheon-Assas
. תואר שני: הספר שכתבתי "דיני זכויות יוצרים") 3
כרכים הוצאת בורסי (1990-1992
) שימש כעבודת תואר שני שזיכתה אותי במסלול ישיר לדוקטורט באוניברסיטת
הסורבון בפאריז)( II Paris Pantheon-Assas
.
במשך השנים הוצאתי עוד שתי מהדורות של הספרים "דיני זכויות יוצרים" בהוצאת פרלשטיין גינוסר. בכל
הספרים ישניתוח נרחב של דיני זכויותיוצרים,
זכויות מבצעיםומפיקים שלהקלטותוקולנוע.
03-7548659
03-7540031
טל:'
פקס:
-2-
I.
המסגרת המשפטית
Neighboring Rights
זכויותמבצעיםומשדריםהן"זכויותנלוות"או"זכויותשכנות
("
)לזכויותהיוצרים.הצעת
חוק זכויות מבצעים,התשמ"ג-
1983
מציינת במבוא להצעה כדלקמן:
"שניים
הם
התורמים
לקביעת ערכה הרוחני
והחומרי
של
יצירה
ספרותית
או
אומנותית: היוצר, המרכיב
מילים
או
תוויםבודדים
והופכם
לחיבורשלם,והמבצע-
אשרתוךשימוש
בכישוריוכזמר,נגן,
שחקןאורקדן,
נופח חיים
בחומר
הכתוב בהמחישו
אותו בקול,בצליל או
בתנועה1
."
הצורך להגן על המבצע לצד היוצר, בעל זכות היוצרים, באה בעקבות הצטרפותה של ישראל ב-
7.2.1961
לאמנת
רומא שנועדה להגן על זכויות
מבצעים
, חברות תקליטים ותאגידי שידור. באמנה זו הביעו המדינות המתקשרות
את רצונן להגןעל זכויותהמבצעיםוכן התחייבולגרוםלהבטחתהזכויותבחוקיהןהפנימיים.
מדינת ישראלחתומה על אמנהלהגנת זכויות של מבצעים.
1.
אמנת רומאמשנת1961
:
"Rome Convention, 1961 International Convention for the Protection of Performers,
ProducersofPhonograms and Broadcasting Organizations.
אמנת רומאאושררה בישראל
בצו זכויות יוצרים, מבצעיםומשדרים (אמנת רומא), תשס"ג-
2002
.
2. חוק זכויות מבצעים ומשדרים
1984
(על תיקוניו השונים) הוא המסגרת המשפטית שאותה מבקשים לשנות
ולעדכן.
להרחבת הראיה שקיימת באירופה ברצוני להתייחס לשתי דירקטיבו
ת
בנושא2
, למרות שאין הם
מחייבות את
ישראל, ניתן ללמוד מהם על הגישה העכשווית לנושא התמלוגים הראויים למבצעים
וההצדקה הכלכלית
לשמירה על תמלוגים ראויים למבצעים3.
“Whereas the creative and artistic work of authors and performers necessitates an
adequate income as a basis for further creative and artistic work (…). The possibility
forsecuringthatincomeandrecoupingthatinvestmentcanbeeffectivelyguaranteed
onlythrough adequate legal protectionof the rightsholders concerned”
Directive 2001/29/EC
ובהמשךנאמרב-
:
“If authors and performers are to continue their creative and artistic work, they have
to receive an appropriate reward for the use of their work (…). The investment
requiredtoproduceproductssuchasphonograms,filmsormultimediaproducts,and
services such as ‘on-demand services’,is considerable.
Adequate legal protection of intellectual property rights is necessary in order to
guaranteetheavailabilityofsucharewardandprovidetheopportunityforsatisfactory
returns onthis investment”.
1
ת.א. (שלום ירושלים) 12224/03
הארגון היציג של המבצעים בישראל נ' יורוטקס טקסטיל בע"מ (
9.1.05
דברי סגן הנשיא יואל צור.)
2 Recital 7 of Directive 92/100/EEC (recital 5 in 2006/115/EC codified version) and recital 4 of Directive 2001/29/EC.
3
החומר נלקח מתוך מחקר שנערך ע"י ARTISTS EPO
"Performers’ Rights in International and European Legislation:Situation and Elements for Improvement October 2018".
-3-
European legislation relating to authors’ and performers’ rights clearly aims to give
authorsandperformersaninstrumenttoallowthemtomakedecisionsabouttheuse
oftheirowncreationsandperformancesandtoenablethemtogenerateanadequate
incomeforthisexploitation.Thisinstrumentcanconsistoftherecognitionofexclusive
rights. An exclusive right is in theory a very powerful tool that gives right holders the
decision-makingpowertoauthorizeortoprohibittheuseoftheirwork.Theoretically,
this puts such right holders in a strong bargaining position. Exclusive rights concern
the fixation, reproduction, distribution, rental, broadcasting and communication to
the public, and - to a limited extent - the making available on demand of
performances"4.
II
.
חוקיות
ו
שלילת הפטורלעסקים זעירים
מי הוא העוסק הזעיר? עוסק זעיר יכול להיות מספרה, חנות בגדים, מועדון חברים (בתשלום), ועוד. המשותף
לכל אלה שמוגדרים כ"עוסק זעיר",
לפי כל אחד מהקריטריונים שהוצעו,)( הוא, שהם מנהלים עסק קטן
ומשמיעים בו מוסיקה להנאת המבקרים. עסקים אלה משקיעים לא מעט בבחירת הביצועים שמושמעים
ובתשתיתלהשמעתם,כשברורלהםשהשמעהשלביצועים,במיוחדמוסיקה,
תורמתלהכנסותהעסק.נעשולא
מעטמחקריםלגביהשפעתהמוסיקהעלהכנסותשלעסק,קטןכגדול5
,ולכןהוצאתםשלעסקיםקטניםמכלל
משלמיהתמלוגיםבהחלט מהווה התעשרות שלא כדין ופגיעה בקניינם של המבצעים.
השינוי המוצע בסעיף 4
לנוסח האחרון של הצעת החוק מתיימר לתקן את סעיף 3
א לחוק זכויות מבצעים,
באופן המצמצם ופוגע בזכותם של המבצעים לקבלת תמלוג ראוי בגין ביצוע פומבי של
טביעה, באופן שפוטר
"עוסק זעיר" מתשלום תמלוגים בגין השמעה או הצגה של ביצוע בעסקו. הוצעו שתי חלופות להגדרת "עוסק
זעיר",אחתלפי מס' העובדים בעסק (עד4 עובדים) והשנייה לפיהכנסותיו.
למיטבשיפוטיהמקצועיהסדרמוצעזה,הצפוילפגועקשותבמבצעים,אינוחוקתי
ודינולהידחותמהסיבות
הבאות:
1.
פגיעה בזכות הקניין בניגוד לתנאי פסקת ההגבלה –
זכות המבצעים היא זכות קניינית שהוכרה כאחת
מזכויותהיסוד בדין הישראליבחוקיסוד: כבוד האדםוחירותו. סעיף3
לחוק קובע: "אין פוגעים בק
ניינו
של אדם."
ההסדר המוצע פוגע בזכות קניין של המבצעים לקבלת תמלוגים מעסקים זעירים
וזאת בניגוד
לתנאי פסקת ההגבלה. אין תכלית ראויה לפטור הגורף לעוסק זעיר. אין מטרה ציבורית כדוגמת מחקר,
הוראה, חינוך וכו' שמצדיקה פטור. עסק זעיר
ישלם בהתאם למפתח התמלוגים של אשל"מ תמלוגים
פחותים
לעומתעוסקגדול, אבל אין שום הצדקהלפטור גורףומוחלט.
איןעמידה בתנאיהמידתיות של"במידה שאינהעולה על הנדרש" שכן לא ניתן בהצעת החוק לבעל הזכות
(המבצע) שום פיצוי
כספי (קל וחומר פיצוי ראוי והולם,)
בגין
הפגיעה בזכויותיו
הקנייניות ושלילת זכותו
לקבלת תמלוגים.
4In European legislation, theserights areset out in Directive 2006/115/EECand Directive2001/29/EC, directives which
harmonize intellectual property law throughout EU and EEAmember states.
and Business of Journal European EJBMR, ; iחByty Shaip Promotion, Sales of Element Key a as Music of Influence The 5
Management Research Vol. 5, No. 2, March 2020.
מאמר זה מצטט ומסכם עשרות מחקרים בתחום הקשר בין מוסיקה שמושמעת בעסקים לתוספת ההכנסה בעסק, ללא קשר לגודלו.
-4-
2.
סתירה למבחנים שנקבעו בפסיקת בתי המשפט - המבחנים של עוסק זעיר שנקבעו בהצעה עומדים
בסתירהלפסיקתביהמ"שבישראלומחוצהלהלגבייסודהפומביות
הנדרשלצורך
הצגהוהשמעהפומבית.
בהתאם לפסיקה,
ה"פומביות" אינה פועל יוצא של מספר שרירותי כזה או אחר של העובדים או גובה
ההכנסה. הפומביות נבחנת לפי פרמטרים מהותיים הנוגעים לאופי הביצוע: כלומר,
האם מדובר
בביצוע
פרטי-
ביתיאו
בביצועפומבי.ביצועהוא"פומבי"לפיבחינהאםהואבעלאופימסחריאובעלאופיפרטי,
אם הביצוע הוא ביתי או עסקי
להלן:( "מבחן אופי השימוש",) הואם המוסיקה מבוצעת לחוג קבוע או
לקהל משתנה זר זהלזה "(
מבחןהקהלהמזדמן.)"
6
לפיכך, השמעה בבית עסק בעל אופי מסחרי שמופנית לחוג אנשים מתחלף, נטול קשר וזר זה לזה, אשר
נועדה לתועלת מסחרית של
העסק ש
משמיע אותה, אינה ביצוע בעל אופי ביתי, אלא ביצוע פומבי
. זאת
גם
אםלעסקיש רק שני עובדים או אפילו עובד אחדוגם אם
הכנסותיו
נמוכות -
אין
הצדקהל
פטור גורף.
3.
הפרהשל אמנת רומא -
הפטור
הגורף המוצע לעסק זעיר
מתשלום תמלוגיםעבור ביצועפומבי הוא הפרה
ישירה של התחייבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל לפי אמנת רומא, עליה חתמה מדינת ישראל.
האמנה קובעת תנאים מינימליים שהמדינותהחברות בה חייבותלאמץ בחקיקה שלהם.
ס'12
לאמנת רומא7 קובע כי מבצעים זכאים לתמלוג ראוי בגין השמעה פומבית:
"Ifaphonogrampublishedforcommercialpurposes,orareproductionofsuch
phonogram,isuseddirectlyforbroadcastingorforanycommunicationtothepublic,a
singleequitableremunerationshallbepaidbytheusertotheperformers,ortothe
producersofthephonograms,ortoboth.Domesticlawmay,intheabsenceof
agreementbetweentheseparties,laydowntheconditionsastothesharingofthis
remuneration."
הדגשה שלי.ש.פ).(
השאלה שנשאלת היא, מה הכוונה בביטוי "publicthetocommunicationany
"
?.
ובעברית:
כל העברה שליצירה או טביעה לציבור.
האם הביטוי
"communication to the public"
באמנת רומא כולל גם השמעה פומבית? אמנת רומא
נחתמה בשנת 1961. בתקופה זו אפשרויות ה
עברה לציבור היו באמצעות הקלטה (טביעה) או באמצעות
שידור.כפישנראהאמנתרומאמתייחסתבנפרדלשידור
ולהעברה
לצ
יבור
for
or
broadcasting
…" for
)
.
הביטוי public" the to communication
כל
any communication to the public
any
"מנוסחבאופן
כךרחב,(כפישאמנהצריכהלהיות),ואיןספק,שביטויזהכוללגםהשמעהוהצגה
פומביתשהיית
ה
הדרך
היחידה (למעט שידור)להעביר אתהיצירה
לציבור.
6הנושאשלהשמעהבפומבינדוןבעשרותפסקידי
ן
בישראלכמוגםבארה"
ב
ובאנגליה.רובבתיהמשפטפירשואתהמונח"פומביבהקשר
לזכויות יוצרים. פרשנות זו תואמת גם את המונח "בפומבי" בחוק זכויות מבצעים, לכן הפסיקה רלוונטית גם בענייננו. ראו לדוגמא: ת.א.
090117/99
אקו"ם נ' ונדה קרן ניתן ב 19.12.2002
ועניינו מספרה שמעסיקה מספר קטן של עובדים, נקבע כי כמות העובדים או גודל
המקום אינם רלוונטיים להיות המקום "מקום פומבי" ולמוסיקה שמושמעת להיות "השמעה בפומבי". כמו כן פס"ד REDD
(
Columbia
PicturesIndusv.Aveco.,Inc.,800F.2d59[3rdCir.1986]
שעניינוהשמעהשלמוסיקהבחנותלמכירתתקליטים.),
ראוהרחבהד"ר
שרה פרזנטי
"דיני זכויות יוצרים" מהדורה 3
כרך ב' עמ' 1070
;
טוני גרינמן "זכויות יוצרים" מהדורה 3
כרך א, בעמ' 345-347
; תמיר אפורי
"
חוק
זכות היוצרים"
נבו)(
עמ' 159
.
7
ישראל לא החריגה את הסעיף במסגרת זכותה להחריג סעיפים באמנה.
-5-
עשרות שנים לאחר אמנת רומא לאחר שינויי הטכנולוגיה נוצרה אפשרות
להנגיש את היצירה
לציבור
באמצעות העמדתה לרשות הציבור ואולם ברור שאין בכך כדי לפגוע במסקנה החד משמעית לפיה זכות
ההשמעה הפומבית מעוגנת ומוגנת באמנת רומא וכפי שניתן להיווכח כל המדינות החברות באמנה אף
אימצו את זכותההשמעה הפומבית בחקיקההפנימית שלהם
האם
ס'12
ב
אמנת רומא מתייחסתלביצוע חי וגםלטביעה
הקלטהשל ביצוע)(
או רק לביצועחי?
ס'1
2
לאמנת רומא נוקט במינוח phonogram"
"
שמשמעו הקלטה קולית שהוטבעה. עמד על כך
המחקר של ARTISEPO
A
8:
"At the international level, the Rome Convention for the Protection of
Performers,ProducersofPhonograms andBroadcasting Organizations1961
created the first basic exclusive rights for performers regarding the fixation
oftheirliveperformances,broadcastingandcommunicationtothepublicof
theseliveperformances,togetherwithareproductionright.Itsmainsuccess
was to introduce the guarantee of equitable remuneration for broadcasting
and communication to thepublic of commercial phonograms".
(ההדגשה אינהבמקור)
אמנת רומא מתייחסת אפוא גם לביצוע חי וגם לטביעה של ביצוע.
כפי שראינו לעיל, קיימות שתי זכויות
שיכולותלדור יחד. האחת, הזכותלאסורוהשנייה,
הזכותלקבלת תמלוגים.
סעיף7 (1
( )
a)לאמנת רומא, מתייחס במפורש לזכות לאסורומתייחס אךורק
לביצוע חי. שם
נקבע:
"1. The protection provided for performers by this Convention shall include
the possibility of preventing:
(a) the broadcasting and the communication to the public, without their
consent, of their performance, except where the performance used in
the broadcasting or the public communication is itself already a
ההדגשותאינןבמקור)( fixation;" a from made is or performance broadcast
בנוסף,
בסעיף12
לאמנת רומא, קיימת התייחסות מפורש
ת
לזכותלתמלוגים. שםנקבע:
"If a phonogram published for commercial purposes, or a reproduction of
suchphonogram,isuseddirectlyforbroadcastingorforanycommunication
to the public, a single equitable remuneration shall be paid by the user to
theperformers,ortotheproducersofthephonograms,ortoboth.Domestic
law may, in the absence of agreement between these parties, lay down the
conditionsas to the sharing of this remuneration".
(
ההדגשותאינן במקור)
הנהכי כן, ס'12
לאמנת רומא מתייחסלא רק להשמעה פומביתשל ביצועחיאלא גםלהשמעה פומבית
שלטביעה/הקלטה(phonogram
שלביצוע.)
מכאן, שאין ספק שההורא
ות
שהוכנסו לחוק זכויות מבצעים ומשדרים 1984
בסעיף 2 (1
) לגבי הזכות
לאסור והזכות לתמלוגים בסעיף3
א תואמ
ו
תאת התחייבויותי
ה
של מדינתישראל בהתאםלאמנת רומא.
4.
אי החרגת עסקיםזעירים באמנת רומא
8
ראו הערה 3
שם עמ' 6.
-6-
יודגש,כי
באמנתרומאאיןהחרגהשלעוסקיםזעיריםאואחריםמהחובהלתשלוםתמלוגים.אמנתרומא
קבעה מינימום הגנה בסעיף 12
כנגד תשלום תמלוגים, כך שאין להחריג את המינימום הנדרש באמנה
בסייגיםכגון זה שהוצע בהצעתהחוק.
סעיף 3
א לחוק9
, מקנה למבצעים זכות לתמלוגים עבור השמעה בפומבי של הביצוע10
ולא זכות לאסור,
כלומר החוק אימץ את המינימוםהנדרשלפי אמנת רומא.
הפטור המוצע מתשלום תמלוג ראוי עבור ביצוע פומבי לעסק זעיר מהווה אפוא הפרה ישירה של
התחייבויות מדינת ישראל לפי אמנת רומא. הנקודה אשר טעונה הדגשה היא, שמחויבותה של מדינת
ישראל לאמנת רומא ובמסגרתה לזכות הביצוע הפומבי גורסת, כי לא ניתן באמצעות חקיקה ראשית,
להחריגמזכותהביצועהפומביהמעוגנתבאמנה,מקריםבהםהשימוש,לפיאופיוומהותו,מקייםאתיסוד
הפומביות.
5.
היעדר הסדרמקביל בחקיקה במדינותאחרות מעידה על חוסר סבירות ההצעה
לא מצאתי בחקיקה המקומית של אף מדינה החברה באמנת רומא (וגם לא במדינות אחרות) הסדר פטור
גורף לעסקים זעירים לפי מספר עובדים או הכנסה ולא בכדי, שכן הסדר שכזה אינו עולה בקנה אחד עם
התחייבות המדינות
באמנת רומא
ועם יסוד "הפומביות" כפי שהתקבע בפסיקת בתי המשפט ברחבי
העולם.
היעדר הסדר מקביל באף מדינה נוספת בעולם יש בו כדי להעיד על חוסר סבירותה של ההצעה
ואף מטעם ז
ה
יש לבטלה.
6.
הפליה פסולהשלהמבצעים בהשוואהליוצרים
ההסדר המוצע אף מהווה קיפוח והפליה פסולה ללא כל הצדקה, לעומת זכויות היוצרים, כאשר בחוק
זכויות יוצרים אין פטור מקביל לעסקים זעירים (ולא בכדי.)
והצעת החוק אף אינה מתיימרת לשנות את
ההסדרהחלעליוצרים בהקשרלעסקים זעירים.
המשמעות של הפטור בהצעת החוק והא, שהארגונים היציגים של היוצרים (לרבות חברות התקליטים)
י
תנו
רישיונות שמיכה11
גם לעסקים
זעירים
כנגד תמלוגים, ורק ארגון המבצעים, לא יוכל לגבות תמלוגים
עבורחבריו, שללא תרומתם,לא היוהיוצרים יכוליםלקבל תמלוגים על יצירותיהם.
יש בכך משוםעיוות
משווע של הגישהלקנייןהרוחני, שהוא ככל קניין אחר, מוגן במסגרת
חוקיסוד: כבודהאדםוחירותו.
חשובלהבין, שלמרותההפר
דההחוקית בין זכויות יוצריםלבין זכויות מבצעיםהם תלויים זה בזהואינם
ניתנים להפרדה. המחוקק קבע עוד בחוק זכויות מבצעים ומשדרים את הקורלציה בין חוק זכות יוצרים
לביןחוקזכויותמבצעיםומשדרים
,הןבהגדרותוהןבסעיפיםעצמם
ואףהקנהלמבצעבסעיף5
לחוקאת
כל הזכויות המוענקות ליוצר, כאשר
ההבדל העיקרי הוא בכך שזכות היוצרים היא בעיקרה זכות
אקסקלוסיבית
לאסור שימוש ללא הסכמת היוצר (להלן: "הזכות לאסור)"
ואילו
בזכות המבצעים יש
הבחנה בין זכות השידור וזכויות נוספות שהן זכויות לאסור
בדומה לזכות יוצרים,
לבין זכות ההשמעה
הפומבית שהי
אזכות
לתמלוג ראוי בלבד.
9
חוק זכויות מבצעים ומשדרים 1984
לאחר תיקונו.
10
"
ביצועפומבי של ביצוע" –
השמעה בציבור או הצגה בציבור של ביצוע, של טביעה של ביצוע, או של שעתוק שלה", כמוצעבהצעת חוק
11
רישיון גורף לכל היצירות/ביצועים.
-7-
חשוב לציין כי בכל החוקים שבחנתי, אין הפרדה בין היוצרים והמבצעים בחוק אלא רק הפרדה של
סעיפים/פרקים נפרדים שדנים בזכויות ומימושן לגבי היוצרים בנפרד ולגבי המבצעים בנפרד.
לנוכח
האמור,
אין כל הצדקה להסדרה שונה בחקיקה של זכויות יוצרים ומבצעים בכל הנוגע לסוגיה זו
ול
הפלייתם לרעה של ציבור המבצעים בהשוואה ליוצרים.
יש לבטל את ההצעה ל
פטור
לעסקים
זעירים
וככל שהמחוקק מעוניין להסדיר את סוגיית העסקים הקטנים,
מוטב כי סוגיה זו תוסדר באופן מערכתי
כולל ואחיד הן לזכויות המבצעים והן לזכויות היוצרים, כפי שביקש משרד המשפטים לעשות במסגרת
תזכירחוק שהפיץ בנושאלפני מספר שנים.
יוער,כיבהתאםלתזכירהחוקשלמשרדהמשפטיםהואמבקשלקדםגביהמשותפתבגיןהשמעהפומבית
של כללארגוני זכויותהיוצריםוהמבצעים באמצעות גוףגביה משותף אחד.
קביעתהסדר שונה בענייןזה
ביןהיוצרים והמבצעיםעלול לסרבלולסכל אפשרות לגביה משותפת כאמור.
ז.
הסדר הפטור יוצר חוסר בהירות וקשיים באכיפת החוק –
הפטור המוצע לפיו חובת התשלום לעסקים
תהיה תלויה בגובה הכנסות העסק ו/
או במספר העובדים
שהוא מעסיק טומנת בחובה קשיים פרקטיים
רבים, שכן נתונים אלה אינם מצויים בידי הארגון היציג של המבצעים והעסקים לא ימהרו לספק נתונים
אלהובמיוחד
שהםיכוליםלבצע בהם מניפולציה במטרה להתחמק מתשלום התמלוגים.
לסיכום: יש לבטל
את ההצעה ל
שלול את
הזכות לקבלת תמלוגים מעסקים
זעירים
ולא להת
נות
את הזכאות
לתמלוגים, לא בהגבלה ל"עוסק זעיר" בחוק מע"מ ולא
למספר העובדים, כיוון שזו התניה חריגה שאינה
מקובלתבעולם;אינהעולהבקנהאחדעםהוראותאמנתרומא;
פוגעתבזכותהקנייןשלהמבצעיםבאופןבלתי
חוקתי; מפלה ומקפחת אותם בהשוואהליוצרים ואינה
ניתנתל
יישום ולאכיפה באופן ברור ופשוט.
III
.
תחולת העמדה לרשותהציבור
יש תמימות דעים בקרב כולם שיש הכר
ח להוסיף את זכות העמדה לרשות הציבור למבצע.
אין גם מחלוקת כי
לאניתןלהחיל זכות זו אלא על
שימושים
מכאן ואילך ולא באופן רטרואקטיבי.
השאלהשבמחלוקתהיאלגביהתחולהשלזכותזולגביביצועיםשקדמולחקיקתהחוק.כפישאבהירלהלןאין
מניעהמשפטית להחיל את התיקוןלחוק גם על ביצועים ישנים מלפני התיקון.
יו"רהועדההביעדעתו
מפורשותכיהואמעונייןשהחוקוהזכויות
החדשותשנוספובויחולועלכללהביצועים:
גם על ביצועים שבוצעו קודם
ל
חקיקת התיקון החדש
לחוק ואף קודם
ל
כניסת החוק מ-
1984
לתוקפו.
זאת
להבדילמשימושיםופעולותבביצועיםשבוצעו
טרם1984
והעמדהלרשותהציבורשלביצועיםטרםתחילתושל
החוק.
עמדתו של היו"ר היא העמדה הנכונה מבחינה מוסרית וערכית.
היא תואמת את עמדת אשכולות ועילם
וכן תואמת
את התכלית
העומדת בבסיס חקיקת החוק.
על התחולה בזמן של נורמה חקיקתית חדשה עמד ביהמ"ש העליון בהזדמנויות רבות. כך למשל נפסק בעניין
ארביב12
12
ע"א 1613/91
ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו ( 2
)
765
.
-8-
"כל
נורמה משפטית חלה
במקום ובזמן.כאשרהנורמה המשפטית היאחוק, עשוי
החוק לקבוע
במפורש
את
חלותו בזמן. בהיעדר
נורמה
חוקתית
המסדירה
זאת )
כפי שהיא
קיימת
למשל
בחוקה האמריקנית ובחוקה
הגרמנית,
השוללות חקיקה פלילית רטרוספקטיבית, חופשי המחוקק הרגיל לקבוע במפורש
כי
חלותו
בזמן
שלהחוקהיא רטרואקטיביתאו רטרוספקטיבית. "אםרוצההכנסת לחוקקחוקעם תוקףרטרואקטיביזה
עניינה, ובית
המשפט לא יכתיב לה
את רצונו שלו)"
ב"ש
166/84
) בג"צ
780/83
ישיבת תומכי
תמימים
מרכזית ואח' נ' מדינת ישראל
ואח,' פ"ד לח )
) 2
273
,
בעמ'
279
) השופט בך.(( זאת ועוד: אפילו לא נקבע
בחוק במפורש,כי חלותובזמן
היא רטרוספקטיבית, עשויה מסקנהזו להשתמע.
"כוחו של המחוקק לחוקק
חוק בר-תוקף למפרע
אינו מוטל בספק, ומקום שהדבר לא נאמר במפורש, אך
משתמע ממטרת התחיקה,
חייב בית-
המשפט
לפסוק על-פי
הדין החדש
לגבי
עיסקה שנעשתה
קודם לכן"
)בר"ע
3/73
י'
גלעדואח'נ'
סופרואח,'פ"
ד
כז)
)1
596
,בעמ'
600
)מ"
מהנשיא,השופט זוסמן
...((
חקיקה
היא רטרוספקטיבית,
אם
היא משנה
לגבי
העתיד
את המעמד המשפטי, התכונות
המשפטיות
או התוצאות
המשפטיות של מצבים אשר נסתיימו או של פעולות או אירועים )מעשים או מחדלים( שנעשו או שהתרחשו
לפנימועדכניסתושלהחוק
לתוקף.עלהיבטחלקישלהגדרהזועמדתי בפרשהאחת,בצייני...":חיקוק
הוא
רטרואקטיבי אם
הוא משנה
את
מעמדה המשפטי,
תכונותיה
המשפטיות
או תוצאותיה המשפטיות
של
פעולה, שנעשתה לפני
שאותו חיקוק
נכנס לתוקפו"... ) בג"צ גל ואח' נ' מנהל
בתי
המשפט ואח,' פ"
ד
מ )
) 3
729
, בעמ'
741
....(מושג
הרטרוספקטיביות קשור
אפוא עם
מצב אשר הסתיים
או עם
פעולה
או התנהגות
אשרהתרחשו בעבר .
כנגדו עומד מושג הפרוספקטיביות, שעניינו מצב עתידי או
פעולה או התנהגות אשר יתרחשו
בעתיד. חוק
הוא פרוספקטיבי, אם
הוא משנה אך
לגבי העתיד
את המעמד המשפטי,
התכונות המשפטיות או התוצאות
המשפטיותשלמצביםחדשים,
או שלפעולותאושלאירועים)מעשיםאומחדלים(שנעשואוהתרחשו לאחר
כניסתולתוקף....
חוקמסיהארטרוספקטיבי,אם
הוא
משנהאתהמעמד,התכונות
אוהתוצאותהמשפטיות
של "
אירוע מס,"
אשר
התרחש לפני
חקיקתו )בג"
צ
334/85
הנ"ל, בעמ'
741
;(
הוא יהיה פרוספקטיבי, אם
הוא
יקבע
את
התוצאות המשפטיות של
אירוע מס,אשר התרחש לאחרחקיקתו.
חוק שעניינו חוזים יהיה רטרוספקטיבי, אם הוא ישנה את
דין החוזה, כגון שיהפוך להפרה דבר שלפניו לא
היה הפרה,
או יעניק
תרופה לפעולה שלא
גררה אחריה
תרופה
לפני
חקיקתו ויחיל
עצמו על חוזים שנכרתו
לפניהיכנסו.אם
החוקיחולרק
על
חוזים חדשים,
הוא
יהיהפרוספקטיבי...בכלהדוגמאות האלה
ובאחרות
הקו
המבחין
הוא זה: חוק חדש, המוחל על מצב שנסתיים לפני
חקיקתו )
כגון מכר שנסתיים,
תביעה
שנסתיימה,
אירוע
מס שנסתיים(
אועל
עובדות
שנתרחשו
לפני
חקיקתו )ביצוע מעשים
או
מחדלים ההופכים
לעוולה,אועבירה,(מהווה
החלה
רטרוספקטיביתשלהחוקלעניין חזקתאיהרטרוספקטיביות.לעומתזאת,
החלת החוק החדש
על מצבים חדשים או על פעולות חדשות, שנתרחשו
לאחר צאת החוק,
מהווה החלה
פרוספקטיבית של החוק
.... מה דינו של חוק, החל על מצב דברים נתון )להבדיל מפעולה שנעשתה בעבר
או
מצבשנסתייםבעבר אומצבאופעולהשיתהוואךבעתיד(הקייםביוםהיכנסולתוקף:האםהחלתהחוקעל
מצביםאלה
היא
רטרוספקטיביתאופרוספקטיבית?
טולחוקחדש,הקובעכיבעליםשלנכס
חייבלשלם
מס
חדש.
האם החלתו על מי שרכש בעלות באותו
נכס לפני
היכנסו לתוקף של
החוק היא
החלה רטרוספקטיבית של
החוק? לדעתי,
התשובה היא בשלילה. החוק
יחול על כל בעלי הנכסים
ביום חקיקתו,
בלא שהחלתו
עליהם
היא רטרוספקטיבית. אכן,
החלת
החוק
החדש תהא
רטרוספקטיבית, אם
היא
תחול גם
על מי שחדל
להיות
בעל נכס
ביום
כניסתו של
החוק
לתוקף )
החלה על
מי
שהיה
לו
מצב של בעל נכס,
ומצב זה הסתיים.( החלתו
של החוק אף אינה
פרוספקטיבית )כלומר, מי שיהא בעל נכס בעתיד בלבד.( החלתו של החוק על מי שהוא
בעל
נכס ביום כניסתו של החוק
לתוקף היא החלה אקטיבית של החוק. החוק פועל מיד
על מצב דברים כפי
שהואקיים
ביום
כניסתו לתוקף.נמצא,כי
בצד מושגהרטרוספקטיביות
ומושג
הפרוספקטיביות
קיים מושג
האקטיביות. החלת חוק היא אקטיבית, אם היא מוחלת על מצב דברים המתקיים ביום כניסתו של החוק
לתוקף. כך, למשל, חוק,
המטיל מס על כל
מי
שהוא בעל זכות בעלות ביום חקיקתו,
אינו חוק בעל
תחולה
רטרוספקטיבית
ואינו חוק
בעל תחולה פרוספקטיבית. הוא חוק בעל
תחולה אקטיבית.
הוא תופס
ברשותו
כל מי שמקיים
את
דרישות
החוק ביום
חקיקתו . יטען הטוען:
החוק הוא רטרוספקטיבי, כי
הוא
משנה את
התוצאות
המשפטיות של רכישת הבעלות )פעולה( בעבר:
עד לחקיקת החוק לא
גררה רכישה זו תשלום
מס
כלשהו,
ועתה היא גוררת
אחריה תשלוםמס.
התשובה
האינטואיטיבית על טיעון
זה הינה,
כי
אם שינוי זה
בחוק ייחשב לרטרוספקטיבי,
כי
אז כל חוק
וחוק הוא רטרוספקטיבי, שכן
יש בו כדי להשפיע, במישרין או בעקיפין, בצורה זו או אחרת, על
תוצאות
משפטיותשלפעולות
שנעשו
בעבראושלמצביםשנסתיימו.אךמעברלכך:החוקהחדשבעניינימסעלנכסים
אינו
רטרוספקטיבי
מבחינתו של
מי שהוא
בעל נכס
ביום חקיקת החוק,
שכן הטעם של חזקת
הרטרוספקטיביות אינו מתקיים בו. תכליתה של
חקיקה זו לא הייתה לשנות
את
מהותן של פעולות
שנעשו
בעבר.
מרכז הכובד של חקיקהזו הוא המצב הקיים בהווה,
ולא הפעולות שנעשובעבר.
-9-
תכליתושל
החוק
החדש
היאלגבותמס.הואלא
נועד
לשנותפעולותשנעשו
בעברולהשפיעעליהן. על-כן,
אין
חקיקה זו גוררת אחריה פגיעה בעקרונות של צדק, הגינות,
יציבות, ביטחון וודאות, ואין היא
בעלת
אופי
רטרוספקטיבי .
מבחן
הרטרוספקטיביות –
לענייןתכליתהחקיקה –אינו
מתחשב בהשפעות
עקיפיןרחוקות
אלה. מבחן הרטרוספקטיביות –
לעניין תכלית החקיקה –
מתמקד במטרה
אשר לשמה באה
החקיקה
החדשה. אם
מטרה זו
הינה להסדיר את
מיסוי
הבעלות )
ולא
להעניש בעלים על רכישת הבעלות,( החלתו
על
מי
שרכש בעלות בעבר וממשיך
להיות בעלים בהווה
אינה החלה
רטרוספקטיבית של החוק,
אלא החלה
אקטיבית שלו
....הנה
כי כן,
חזקת אי
הרטרוספקטיביות חלה, על-פי
טעמיה ומהותה,
על
פעולות שהתרחשו
בעבר ועל מצבים שנסתיימו
בעבר, ואשר החוק החדש נועד ומכוון לשנות את פועלם המשפטי. חזקת
אי
הרטרוספקטיביות
אינה חלה מקום שתכלית החקיקה היא
להסדיר מצב קיים ונמשך, גם אם בכך עשויה
להיות השפעה
עקיפה על התרחשותן של
פעולות שנעשו בעבר.
חזקת אי הרטרוספקטיביות
מתייחסת אפוא
לפעולה
או
לאירוע)מעשהאומחדל(
שהתרחשו
בעבר
או
למצב
שהתקיים
בעברושאינוקייםעוד,
ואשר
החוק
נועד
לשנות
אתפועלםהמשפטי.
אין
חזקת
אי
הרטרוספקטיביות
מתייחסת
למצב)
נסיבות
אותכונות(
הקיים
בהווה, ואשר החוקנועד
לשנות אתפועלו"... .
החלת זכות חדשה של העמדה לרשות הציבור על ביצועים הקיימים לפני מועד תחולת החוק החדש/מתוקן,
תוך קביעה כי זכות זו תחול על פעולה בביצוע שנעש
תה
לאחר
יום התחילה -
אינה מהווה
חקיקה
רטרוספקטיבית,אלאחקיקהאקטיבית,שתכליתהלתקןאתהעוולשנגרםלמבצעים
ולהסדירשימושמסחרי
בביצועיהם באמצעות טכנולוגיהחדשהשל "העמדהלרשותהציבור."
חקיקה מתבקשת זו נועדה לתקן עוול קיים וקיפוח מתמשך של ציבור המבצעים לעומת
ציבור היוצרים. היא
צופהפניעתידוחלהרקעלפעולות
שתע
שנהבעתידולפיכךהיאאינה
פוגעתבעקרונותשלצדק,הגינות,יציבות,
ביטחוןוודאות, וממילאהיא אינה בעלת אופי
רטרוספקטיבי בעייתי.
קל וחומר נוכח העובדה שהוספת זכות "העמדה לרשות הציבור" אינה מוסיפה זכות
חדשה יש מאין, אלא
מתאימה את החוק לשינויים הטכנולוגים והחברתיים שאירעו ממועד
חקיקתו באופן שיגשים את תכלית
החקיקה- הגנה על זכויות מבצעים מפני שימושים מסחריים
שוניםללא רשות ולא תמורה בביצועיהם.
בחקיקה קודמת בישראל ובפרט בדיני קניין רוחני הנוגעתל
מבצעים,היית
ה בעברהחלת זכויות באופן
אקטיבי
גם על יצירות וגם על ביצועים שנוצרו/בוצעו טרם חקיקת חוק, תוך קביעה כי זכויות
אלה יחולו אך ורק על
פעולותחדשותשיבוצעו
החל ממועד חקיקתהחוקואילך. כךלמשל –
(1)
כאשר חוק זכות יוצרים נחקק בשנת 2007
–
הזכויות החדשות בו ניתנו על כלל היצירות, לרבות
ליצירות
שנוצרו
טרם
חקיקת החוק. סעיף 78
(א)
לחוק זכויות יוצרים קובע כי:
"הוראותחוק
זהיחולוגםלגבי
יצירהשנוצרהלפנייוםהתחילה,בכפוףלהוראותסעיפיםקטנים(ב)עד(י)
."
הסעיפים הקטנים המאוחרים ממתנים את התחולה הרטרואקטיבית באופנים שו
נים. כך
למשל נקבע כי
פעולה ביצירה שנעשתה לפני יום התחילה לא תיחשב כהפרת זכויות לפי החוק
ולמעשה הזכויות החדשות
שנקבעובחוקהוחלואךורקעל
פעולותושימושיםעתידיים
שייעשולאחרמועדהתחולהשלהתיקוןלחוק
ואילך. לפיכך יש לתמוה על כך שהסדרים חקיקתיים שאושרו בכנסת
זה מכבר לגבי חוק זכות יוצרים,
מעוררים לפתע "אי נחת" דווקא
בנוגע לתיקון חוק זכויות מבצעים, באופן המקפח את זכויותיהם של
המבצעיםללא כל
הצדקה.
(2)
כאשר תוקן חוק זכויות מבצעים ב 1996
והוענקה למבצעים זכות לקבלת תמלוג ראוי על הצגה
או השמעה
של טביעה של
ביצועיהם, זכות חדשה זו ניתנה למבצעים על כלל הביצועים המוגנים לפי
החוק הקיים,
לרבות על ביצועים שבוצעו
טרם חקיקת התיקון. בחוק המתקן לא שולבה
הגבלה על תחולת התיקון ולכן
הוא כפוף להוראות התחולה של החוק לכל דבר ועניין, כאשר זכות חדשה זו הוחלה אך
ורק על פעולות
ושימושיםעתידיים שייעשו החל ממועד תחולת
התיקון לחוק ואילך.
(3)
כאשר פקודת זכות יוצרים תוקנה ב 1996
והוענקה לבעלי הזכויות הזכות לקבל פיצוי גמול קלטו
ת ריק
ות
מהמדינה בגין
שעתוק לשימוש פרטי וביתי, (
של יצירה או של ביצוע מוטבע
על התקנים,)
של
ביצועיהם
זכויות אלו ניתנו למבצעים וליוצרים על כלל היצירות, לרבות על ביצועים ויצירות
שבוצעו ונוצרו טרם
-
10
-
חקיקת התיקון. בחוק המתקן לא שולבה הגבלה על תחולת התיקון ולכן
הוא כפוף להוראות התחולה של
החוק לכל דבר ועניין, כאשר הפיצויניתן החל משנתהתיקון
לחוק ואילך.
יודגש,
המשמעות של אי החלת זכות
העמדה לרשות הציבור על ביצועים קיימים מהווה הלכה למעשה ריקון
מתוכןשלהחוק.
יובהר,
המשמעות הכלכלית של אי החלת זכות העמדה לרשות הציבור על ביצועים ישנים מלפני
תחולת
התיקון לחוק היא הרת אסון
ל
מבצעים, שכן היא למעשה מפקירה את זכויותיהם
בגין
כלל הביצועים שנעשו
עד היום ונותנת הלכה למעשה לגופי תקשורת
מסחריים, מקומיים
ובינלאומיים דוגמת נטפליקס, דיסני
וכיוצ"ב פטור בחוק מקבלת הסכמה מהמבצעים ויכולת
לנצל את הביצועים הללו לצרכיהם המסחריים, ללא
תשלום תמלוגים כלשהם על כלל הביצועים עד היום. זה
עושק של
המבצעים, ק
יפוח זכויותיהם
ואפלייתם
לעומתהיוצריםללא
שום
הצדקה.
יש בתיקון גם כדי לתקן את העוול שנגרם כתוצאה מאי התאמת חוק זכויות מבצעים להשפעות
הטכנולוגיות
שהשפיעו בצורה ניכרת על ניצול ביצועים במגוון אופנים. בעוד שחוק זכות יוצרים
תוקן לפני שנים רבות ונתן
מענה למציאותהטכנולוגית המשתנה, חוק זכויות מבצעים ומשדרים טרםעבר התאמות דומות.
אניסבורה
שהמתווההמוצעכאןמקדםיעדיםנוספים.הואמתקןעוולהיסטורישלאיהגנהעל
ביצועיםשנוצרו
קודם
לשנת 1984
.
רביםמביצועיםאלוהםנכסיצאןברזלשלעולםהתרבות
הישראלי,שעדכההופקרוע"יהמחוקקללאכלהגנה
והחוק המוצע יכול לתקנם בצורה מידתית שאינה פוגעת קשות בהסכמי עבר או ניצול ביצועים שנעש
ו
קודם
כניסתו לתוקף. פועלו של החוק
יהיה פרוספקטיבי בלבד –
מכאן ואילך –
ולא יאפשר קבלת תמלוג ראוי
רטרואקטיביתבגין ניצול
ביצועים.
בהתייחס לסיבות המפורטת בהצעת החוק להחרגת התחולה על ביצועים שהוטבעו לפני יום התחילה ובעיקרן
לטענה לפיה קיים כביכול קושי לבקש הסכמה בגין ביצועים ישנים, אציין כי מאחר וזכויות ממילא מוחזקות
בידי עילם ו
אשכולות כארגון יציג,
אין מניעה לקבל את הסכמת הארגונ
םי במסגרת הסכמי השמיכה שה
ם
מעניקהלגופים השונים.
בהקשר זה יוער, כי ככל שתתקבל הצעתי
(כמפורט בפרק הבא,)
לפיה זכות העמדה לרשות הציבור תעודכן
כזכותלקבלתתמלוגראוילפיסעיף3
אלחוקולאכזכותלאסורלפיסעיף2
לחוק,אזי"בעיית"קבלתההסכמה
ככל שקיימת)(, תיפתר מאליה שכן לא יהיה צורך לקבל את הסכמת המבצע לשימוש,
אלא רק לשלם תמלוג
ראויבגין שימושים חדשים של ביצועיםישנים.
IV
.
זכות בלתיעבירה
במסגרת דברי ההסבר להצעת החוק נקבע כי בעת הכנת החוק לקריאה השניי
ה והשלישית תדון ועדת הכלכלה
בעניינים שונים ובכללם בשאלת עבירות הזכות לקבלת תמלוג ראוי לפי סעיף 3
א לחוק. לנוכח זאת התבקשתי
לחוות דעתי
האם זכות המבצעים היא זכות עבירה שניתן לסחור בה ולוותר עליה?
בחקיקה שבחנתי במדינות
שונות באירופה ישנה לרוב הבחנה בין הזכויות הבסיסיות של המבצע
כמפורט בסעיף 2
לחוק זכויות מבצעים
ומשדרים
(הזכות
האקס
ק
לוסי
ביתלאסור)הניתנתלהעברה,לבין
הזכותלקבלתמלוגיםמ
ביצועפומבישלביצוע,
(סעיף3
אלחוק),משידורשלהקלטהומהעמדהלרשות
ה
ציבור,
זכות
שניתנ
ותלהעברהרק
לארגוןל
ניהולמשותף
של זכויות כמפורטלעיל.,
-
11
-
החוק הגרמני13
קובע בסעיף 78
:
"(1)Performershavethe exclusiveright to
1.make theirperformanceavailable tothe public (section19a)14,
2.broadcasttheirperformance,unlessithasbeenlegallyfixedonvideooraudio
recordingmediumswhichhavebeenreleasedorlegallymadeavailabletothe
public,
3. maketheir performance perceivable to the public byscreen, loudspeaker or
similartechnical devices ina place other than that inwhich it takes place.
(2)Equitable remuneration is tobe paidtoperformers if
1.their performanceis legallybroadcast pursuant tosubsection(1) no. 2,
2.their performance is communicated to the public by means of video or
audiorecordingmediums, or
4. the broadcast or the communication of their performance which is based on
the makingavailable to the public ismade perceivable tothe public".
גם החוק הגרמני מרחיב את הזכויות הבסיסיות,
שנדרשות על פי אמנת רומא, ונותן למבצע זכות לאסור
העמדהלרשות הציבור, כמוגדר בסעיף a
19
, כזכות בלעדית בנוסף לזכות לתמלוגים [בסעיף78
(2
.])
יתרה מכך, בסעיף 78
(3
) קובע המחוקק הוראה
קוגנטית, שאינה מאפשרת למבצע לוותר על זכותו
לתמלוגיםעפ"י סעיף 78
(2
אלא רק להעבירה לחברת תמלוגים.),15
החוק הגרמני בסעיף 79a
קובע את הזכות של המבצעים לתמלוגים ממפיקי קלטות, גם אם הועברו אליהם
הזכויות. זכות זוהיא זכות
קוגנטית
שהמבצע אינו יכול לוותר עליהבהסכם. שם נאמר:
"(1) Where a performer has granted or transferred rights in a performance to a
producerofanaudio mediumagainstpaymentofaone-timefee,theproducerofthe
audio medium is required to pay the performer additional remuneration in the
amount of 20 per cent of the income which the producer of the audio mediumearns
from the reproduction, the sale and the making available to the public of the audio
mediumcontainingtheperformance.Whereanaudiomediumcontainstherecording
of performances by several performers, the amount of the remuneration likewise
amountstoatotalof20percentoftheincome.'Income'meanstheincomegenerated
by the producerofthe audio mediumminus expenses".
(
3
)
Performersmay notwaivetheentitlementto remuneration undersubsection (1).
The rightto remunerationmay only beassertedbyacollectingsociety. Itmayonly be
assigned in advance to acollecting society".
13 Act on Copyright and Related Rights1965 (Federal Law Gazette I, p. 1273), as last amended by
Article 25 of the Act of 23 June 2021 (Federal Law Gazette I, p. 1858)
14 Section 19a - Right of making works available to public
"Right of making works available to the public. means the right to make the work available to the public, either by wire
or wireless means, in such a manner that members of the public may access it from a place and at a time individually
chosen by them".
15"(3) Performersmay not waivetheclaims to remuneration under subsection(2) in advance.
They may only be assigned in advance to a collecting society".
-
12
-
יתרה מכך, על פי החוק הגרמני בסעיף 79b
, למבצעים יש זכות לקבל תמלוגים נפרדים עבור שימוש חדש
בהקלטות
שלא היה ידוע בזמן חתימת ההסכם עם המפיק, (לדוגמא: ההסכם היה לגבי השמעה ברדיו
ובינתיים התחילו השמעה בערוצי מדיה אינטרנטיים) גם זכות זו היא זכות קוגנטית. שםנקבע:,
Performers have a right to separate equitable remuneration if their contracting
(1)"
party commences a new type of use of their performance which was agreed but not
known atthe timethecontract was concluded.
(2) Where a performer’s contracting party has transferred the right of use to a third
party, that third party is liable for the remuneration upon commencing the new type
of use.The contracting party is no longer liable.
(3)Therecan be no advance waiverofthe rights under subsections(1)and (2)."
הוראהדומה
לגביהזכותלקבלתמלוגיםמביצועפומביומהעמדהלרשותהציבור,
שניתנתלהעברהרקלארגון
ל
ניהולמשותףשלזכויות
,כמפורטלעיל,קיימתבחוקהאנגליבסעיף182D(2)
.
16החוקהצרפתיקובעבסעיפים
18
;6-
3-
L212
; 17
5-
L212
L212
19
שדיניעבודהחליםעלחוזיביצוע(אודיוווידאו)שלהמבצעיםסעיפים-
L762
1L762-2
.
אחתהבעיותהקשותשמוזכרותגםלגביזכויותיוצריםוביתרהדגשהלגביזכויותמבצעיםהיא,הנחיתותשל
המבצעלעומת גופים גדולים כמו מפיקי קולנוע, מפיקיהקלטות ומשתמשים ממוסדים באינטרנט.
נערך מחקר מטעם הארגונים IAO | FIM | EuroFIA | AEPO-ARTIS
(להלן "
הארגונים
") בנושא והמחקר
הגיע למספר מסקנות שיש מקום לתת עליהם את הדעת כאשר מבקשים לתקן חוק מבצעים ומשדרים ישן
מתקופה אחרתלעומת היקף
השימוש בתקופה זו20
.
הארגוןמציעלהכניסאמצעיחדשבחוקהאירופי
שישלים
אתההוראותהרלוונטיותשלדירקטיבה2001/29
21
לעניין שימוש "לפי דרישה" (useon-demand
בביצועים בסביבההמקוונת.)
הוראה זו תבטיח כי המבצעים ייהנו מזכות בלתי ניתנת לוויתור לקבל
ת תשלום הוגן,
על אף כל העברה
אפשרית למפיק של זכותם הבלעדית להעמיד לרשותו על פי דרישה את ביצועיהם,
ללא תלות בכל התנאים
המוסכמיםלהעברה כזו ובנוסףלכל תשלומים חוזיים אחרים שמשולמיםעלידיהמפיקים בהקשר זה.
למבצעים ניתנה זכות בלעדית לאסור את העמדת ביצועיהם
לרשות הציבור לפי דרישה על פי הוראת EU
Copyright Directive2001/29/EC)
)
להלן"שימוש לפי דרישה.)"(
בעידןהדיגיטלי, שימוש
בביצועיםלפי דרישה זמינות בקנה מידה עצום. רובהמבצעים אינםמקבלים תשלום
נוסף כאשר משתמשים בביצועים שלהם בסביבה המקוונת. ואכן, יותר ויותר גופים מרוויחים מהשימוש
בביצועים אלה מבלי לשלם
דברלמי שתרםלהם.
16 "The right to equitable remuneration under this section may not be assigned by the performer except to a collecting
society for thepurpose of enabling it to enforce the righton his behalf.
17 "… Such authorization and the remuneration resulting therefrom shall be governed by Articles L762-1 and L762-2 of
the Labor Code, subject to Article L212-6 of this Code.
18 Where neither a contract nor a collective agreement mention the remuneration for one or more modes of
exploitation, the amount of such remuneration shall be determined by reference to the schedules established under
specific agreements concluded, in each sector of activity, between the employees’ and employers’ organizations
representing the profession.
19ArticleL762-2oftheLaborCodeshallonlyapplytothatpartoftheremunerationpaidinaccordancewiththecontract
that exceeds the bases laid down in the collective agreement or specific agreement.
20 www.fair-internet.eu
21 Information Society Directive 2001/29
-
13
-
המציאות המעשית היא, שלעתים קרובות מדי מבצעים נאלצים להעביר את זכות השימוש לפי דרישה
למפיקים,(חברותתקליטים,
אולפניסרטיםוכו), תמורת תשלוםסמליחדפעמי,אואפילוללאתשלוםנוסף.
החקיקה של האיחוד האירופי נכשלה בבירור בהגנה על מבצעים לקבלת תגמול הולם. לכן חשוב לשנות את
החוק כך שההגנההניתנתלמבצעיםתהיה אפקטיבית בפועל .
לאור זאת, מציעים הארגונים להנהיג אמצעי נוסף בחוק האירופי ,שיבטיח תשלום תמלוגים למבצעים
משימושלפידרישה.לפיהצעתם,תמלוגזהצריךלהיותמנוהלעלידיהארגוניםומשולםעלידיהמשתמשים,
כלומר אלה שהופכים את השירותים לזמינים לציבורלפי דרישה. הם מציעים אתהנוסח הבא:
"
מקום שמבצע
העביר את הזכות
הבלעדית
להעמיד
לרשות הציבור שימוש לפי דרישה,
וללא
תלות
בתנאים
מוסכמים
כלשהם
להעברהכאמור,
תהיה
למבצעהזכות
לקבל
תמלוג
הוגןשישולםעל
ידי
המשתמש
בעד
שימושלפידרישה.זכותו
של המבצע לקבל
תמלוג
הוגן עבור העמדת הופעתו לרשות הציבור
בלתי ניתנת
לוויתור, ותיגבה ותנוהל
על
ידי
הארגונים".
מוצעלהכניס בתיקוןלחוק זכויות מבצעים ומשדרים סעיף ברוח זו.
המחוקק הישראלי אינו זר להוראות קוגנטיות, שבאות למנוע עושק של חלשים בידי גופים חזקים22
. לאור
זאת, הכנסת סעיף שאינו מאפשר למבצע לוותר על זכותו זו, תימנע הכנסת "אותיות קטנות" בהסכמי הפקה
שישללומהמבצעאפשרותלהתפרנסבכבודמשימושבביצועיובסביבההמקוונת,במיוחדשבתקופהזווביתר
שאת בעתיד,
שרוב התמלוגים שיקבלו המבצעים
עתידים להגיע
מהזכות להעמדה לרשות הציבור של
ביצועיהם בשימושלפי דרישה.
המלצתי היא להעביר את זכות העמדה לרשות הציבור
מסעיף 2
לחוק (זכות לאסור) לסעיף 3
א לחוק (זכות
לתמלוג ראוי)
ביחד עם הוספת הוראה לפיה זכות זו של המבצע לתמלוג ראוי תהיה ניתנת להעברה אך ורק
לארגון לניהול משותף של זכויות בוחבר
המבצע
ולא תהאניתנתלו
ו
יתור.
הוראות לגבי
ה"ארגון היציג"
בסעיף 3א
(ב)ו-
ג)( לחוק,לאיחולו על זכות העמדה לרשות הציבור.
כמו כן,
יש צורך לשנות את סעיף 3א(ב) באופן בו יובהר כי החברות בארגון לניהול משותף של זכויות תהא
פתוחה למבצעים בלבדולא לבעלי זכותהמבצעים.
V
.
ביצוע מוזמן
ביצוע מוזמן הוא ביצוע שמבצע קיבל עליו תשלום מהמפיק כקבלן עצמאי, ולא מתקיימים יחסי עבודה בינו
לבין המפיק. מבדיקת החקיקה האירופאית (אנגליה, צרפת וגרמניה,) אין
כלל חזקת בעלות
בזכויות מבצעים.
בסיסהזכויותהמועברותשלהמבצעהןחוזיות,הןלגבימבצעיםעובדים,הןלגבימבצעיםבהופעהמוזמנתוהן
לגבייחסי מבצעיםעם מפיקים (מוסיקה.
קולנוע.)
החוק הגרמני בסעיף 79a
קובע את הזכות של המבצעים לתמלוגים ממפיקי קלטות, גם אם הועברו אליהם
הזכויות. זכות זוהיאזכות
קוגנטית
שהמבצע אינו יכול לוותר עליהבהסכם. שם נאמר:
22
לדוגמא: בדיני עבודה (חוק שעות עבודה ומנוחה, חוק הגנת השכר ועוד.)
-
14
-
"(1) Where a performer has granted or transferred rights in a performance to a
producerofanaudio mediumagainstpaymentofaone-timefee,theproducerofthe
audio medium is required to pay the performer additional remuneration in the
amount of 20 per cent of the income which the producer of the audio mediumearns
from the reproduction, the sale and the making available to the public of the audio
mediumcontainingtheperformance.Whereanaudiomediumcontainstherecording
of performances by several performers, the amount of the remuneration likewise
amountstoatotalof20percentoftheincome.'Income'meanstheincomegenerated
by the producerofthe audio mediumminus expenses".
(
3
)
Performersmay notwaivetheentitlementto remuneration undersubsection (1).
The rightto remunerationmay only beassertedbyacollectingsociety. Itmayonly be
assigned in advance to acollecting society".
יתרה מכך, על פי החוק הגרמני בסעיף 79b
, למבצעים יש זכות לקבל תמלוגים נפרדים עבור שימוש חדש
בהקלטות,שלאהיהידועבזמןחתימתההסכםעםהמפיק,(לדוגמא:ההסכםהיהלגביהשמעהברדיוובינתיים
התחילוהשמעה בערוצי מדיה אינטרנטיים),גם זכות זו היא זכות קוגנטית. שם נקבע:
Performers have a right to separate equitable remuneration if their contracting
(1)"
party commences a new type of use of their performance which was agreed but not
known atthe timethecontract was concluded.
(2) Where a performer’s contracting party has transferred the right of use to a third
party, that third party is liable for the remuneration upon commencing the new type
of use.The contracting party is no longer liable.
(3)Therecan be no advance waiverofthe rights under subsections(1)and (2)."
לגבי היחסים עם מפיקי קולנוע, אין בחוק הגרמני חזקת בעלות או חזקת העברת זכויות,
אולם
אין גם הוראה
קוגנטיתלגבי תמלוגים.נושאהתמלוגיםפתוח להסכם חוזי בין המפיקלביןהמבצע.
"(1) Where a performer concludes a contract with the producer of the film in respect
of hisorherparticipation in theproductionofacinematographic work,then, incases
of doubt, this is deemed to have included the granting of the right to use the
performance in a particular manner of use to which the performer is entitled in
accordance with section77(1)and (2) sentence1 andsection23 78 (1) nos.1 and224.
(2) If the performer has assigned in advance a right referred to in subsection (1) or
granted to a third party a right of use therein, the performer nevertheless retains the
entitlement to assign or grant this right to the producer of the film in respect of
exploitationof the cinematographic work".
בחוקהאנגליקיימתחזקתהעברתזכויותהשכרהלמפיק
קולנועאםנחתםביןהצדדים
הסכםהפקה,אלאאם
כןהוסכם אחרת(סעיףE
191
.)
שם:
"Where an agreement concerning filmproduction is concluded between aperformer
andafilmproducer,theperformershallbepresumed,unlesstheagreementprovides
to the contrary,to havetransferred to the filmproducer any rental right inrelation to
the filmarising fromthe inclusionof a recording ofhis performancein thefilm".
23
סעיף 77
(
1) ו-(
2
עניינם הזכות הבלעדית של המבצעלהרשות הטבעה של המופעבאודיו או בווידאו.)
24
סעיף78
(
1
()
1
)ו-
78
(
2
)מתייחסיםלזכותהבלעדיתשלהמבצעלהעמדתהביצועלרשותהציבורולקבלתתמלוגיםראוייםלמבצעפעולות
אלה.
-
15
-
בחוק הצרפתי יש מערכת יחסיםחוזית בלבד בין המבצע למפיק תקליטיםובין המבצעלמפיק קולנוע.
מכאן,
שכל מערכתהיחסים בין מבצע לבין צד אחר (לדוגמא, מזמין אירוע) כפופהלמערכתחוזית.
הגישה אפוא בכל החוקים האירופאים שבחנתי
לגבי זכות מבצעים היא,
שבעל הזכות הראשון הוא המבצע
בלבד.
וכאשר יש מספר מבצעיםלמופע אחד, כולם בעלי זכויות ביצוע שוות.
אמנת רומא מגדירהאת המונח"מבצע" שישלו זכויות ביצוע
בסעיף3
(a)
כך:
“(a) performers” means actors, singers, musicians, dancers, and other persons who
act, sing, deliver, declaim, play in, orotherwiseperformliteraryor artisticworks"
ובסעיף 6
לאמנה:
"Any Contracting State may, by its domestic laws and regulations, extend the
protection provided for in this Convention to artists who do not perform literary or
artisticworks".
ו
בסעיף 8לאמנה התייחסות למופע מרובה מבצעים:
"Any Contracting State may, by its domestic laws and regulations, specify the manner
inwhichperformerswillberepresentedinconnectionwiththeexerciseoftheirrights
if severalofthem participate in the same performance".
הזכות לאסור שמוקנית בחוקים האירופאיים
ניתנת להעברה, ללא הגבלה וללא חזקות בחוק לעניין הבעלות
הראשונה. לעומת זאת,
הזכות לתמלוגים אינה ניתנת להעברה אלא רק לארגונים לניהול משותף, בשל חוסר
הסבירותשלניצול זכות זו באופן פרטני.
"…where a remuneration right is granted to performers, it should not be transferable
to anyother body exceptfor thespecific purposesofcollectivemanagement"25.
ביצועמוזמן, כמוגםיצירה מוזמנת,(בחריגיםבודדיםשעניינםהגנהעלהפרטיות
,שאינםקיימיםלגביביצוע),
אינה מעבירה את הבעלות מהמבצע למזמין
, אלא אם הוסכם אחרת בין הצדדים. לכן, כאשר מבצע מוזמן
לדוגמא, להופיע באירוע פרטי, הזכויות בביצוע נשארות בידיו לגבי הרשאה להקלטת האירוע וכד'. נושא זה
חייב להיות מוסכם בין המבצע לבין המזמין. אין מניעה שהמבצע יסכים בחוזה על העברת זכויותיו בביצוע
למזמין. אולם, הבעיה
שמתעוררת היא, מה
ו המצב החוקי,
אם
החוזה בין המבצע והמזמין שותק לעניין
הזכויות?האם מותרלמזמין להקליט אתהאירוע,לשכפלאתההקלטה ולהפיצה?
במקרה כזה, יש, לדעתי, הסכמה מכללא בין המבצע ומזמין האירוע ל
הרשאה להקלטת האירוע, (במיוחד אם
מדובר באירועים משפחתיים פרטיים).
אולם אין לראות בכך הסכם מכללא להעברת הזכויות או הרשאה
למזמין לעשות שימוש אחר בהקלטה, מעבר להקלטה לשימוש פרטי.
בשימוש אחר הכוונה
לדוגמא:
להעלות
אותה למדיה אינטרנטית וכיו"ב, או לעשות בהקלטה שימוש מסחרי כלשהו. לכך יש צורך בהרשאה מפורשת
שלהמבצע בכתב, כנובע מזכותו בסעיף2
ד) לחוק זכויות מבצעיםומשדרים.(
VI
.
הגבלת
הזכותלהגשתתביעהל
פיצויסטטוטוריבגיןהפרתהזכותלתמלוגראוי
בגיןהשמעה
פומבית
סעיף 10
(2
()
2)(א)ו(ב) להצעת החוק
מציע להגביל את זכות המבצע להגיש תביעה סטטוטורית בגין הפרת זכות
לתמלוגראויבגיןהשמעהפומביתבמקרהשהעסקמשלם80%
מהסכםשלהארגוןהיציגעםארגוןהמייצגאת
25
ראו הערה 3
שם עמ', 165
.
-
16
-
המשתמשאובמידהוהעסקשילם
50%
ממחירהמחירוןשלהארגוןהיציגשפורסםבאינטרנטלמשתמשדומה.
הגבלה זו של זכות התביעה
נועדה, בהתאם לדברי ההסבר,
לאזן בין הכוח שיש לארגון מהתמלוג היציג ובין
המשתמשים שחלקםעסקים קטנים.דא עקא,ש
הצעה זו לוקה במספר
בעיות מהותיות
כדלקמן:
א.
הפליה לרעה של ארגון המבצעים לעומת ארגוני היוצרים –
הצורך לרסן את כוחם של חברות התמלוגים
מול המשתמשים בתביעה לפיצוי סטטוטורי
חל וביתר שאת בנוגע לארגוני היוצרים ובראשם אקו"ם
והפדרציהלתקליטיםהמחזיקיםבזכויותהיוצריםגםשלרפרטוארזר(,בעליזכויותיוצריםזרים,)
ולפיכך
הממונה על התחרות קבע במסגרת ס' 5 לתנאים לאישור פעילותם כהסדר כובל26
"
דמי רישיון זמניים"
,
ונקבע כי משתמש
ש
ישלם את דמי הרישיון הזמניים יהיה מוגן מתביעה של פיצוי סטטוטורי. התנאים
מצייניםחלופות
שונות לקביעת דמי רישיון זמניים כדלקמן:
(1)
דמיהרישיוןשקבע בית משפטמוסמךאובורר למשתמש מאותו סוג;
(2)
תשלוםעלפיתנאיהתקשרותשנ
קבעולמשתמשמאותוסוגבהסכםבין
אקו"םוביןאיגודעסקיהמייצג
משתמשים מאותוהסוג.
(3)
תשלוםעל פי תנאי התקשרותלהם שילם המשתמש לאקו"ם במסגרת רישיון אוהסכם.
(4)
תנאי התקשרות אשר נקבעו בין אקו"ם ובין משתמש דומה (המשתמש בעל מאפייני הפעילות הדומים
והקרובים ביותר מבין כלל המשתמשים.
איני רואה כלהצדקה שלא להחיל חלופות אלה גם על הארגוןהיציג של המבצעים. אין
שום
סיבה לקבוע
הסדרשונהומחמיריותרלארגוןהיציגשלהמבצעים.
מדוברבהפליהפסולההנעדרתכלהצדקהעניינית.
ב.
תמריץ משתמשים לתשלום חסר
–
ההסדר המוצע בהצעת החוק עלול ברמת סבירות גבוהה לתמרץ
משתמשיםלשלם
אתהתמלוגבאופןחלקיבלבד(
50%
או80%
בהתאמה)
ו
במצבכזההםיהיומוגניםבפני
תביעה
שלפיצויסטטוטוריולאיהיהלארגוןהיציגאינטרסלהגישכנגדםתביעהלתמלוגראוילאורהסכום
הנמוך של התמלוגים (מאות או אלפי ₪ בודדים).
קיים חשש שסעיף זה יגרום דה פקטו להפחתה של
התמלוגים מהשמעה והצגה פומבית בשיעור שלעד 50%
תוךפגיעה אנושה באמניישראל.,
לנוכח זאת אני ממליצה להחיל כאמור את אותן ההוראות שנקבעו ע"י הממונה על התחרות בעניין אקו"ם
ויתרהארגוניםלניהול זכויותיוצרים.
אניעומד
ת
לרשותכם בכל שאלה בנוגע לחוות דעת
י
זו.
בברכה,
ד"ר שרהפרזנטי,עו"ד
26
content/uploads/2017/11/ANTITRUST.pdf
-
https://acum.org.il/wp