חומר רקע
2
ביוני 2020
לכבוד
ח"כ צבי האוז
ר
יו"ר
הוועדה המשותפת לוו
עדת החוץ והביטחון
ולוועדת החוקה, חוק ומשפט
לעניין הכרזה על מצב חירום
הכנסת
ירושלים
שלום רב,
הנדון:בקשת הממשלה לחזור ולהכריז על מצב חירום
1
.
לקראת הדיון היום בשעה 11:30
בבקשת הממשלה לחזור ולהכריז על מצב
חירום למשך שנה נוספת,
אנו מתכבדים להגיש חוות דעת זו.
2
.
נק
דים רמאנו
שעמדתנו היא שאין מקום להאריך את ההכרזה על מצב חירום
לש
נה שלמה נוספת. אם בעבר ניתן היה לראות
בהכרזה המתמדת על מצב
חירום עניין כמעט "טכני" –
לא תקין,
אך לא נורא -
משבר הקורונה חשף את
הבעייתיות העמוקה הטמונה
ב צ'ק הפתוח""
שהיא מעניק
ה לממשלה.
אנו
מצ
יעים, כי הוועדה תאריך את ההכרזה
לפרק זמן קצר בלבד,
ותקיים פיקוח
הדוק –
כהצעת הצוות המשפטי לוועדה –
על
התקדמות הממשלה בניתוק
החקיקה, התלויה בהכרזה, ממצב החירום. כמו כן, אנו מציעים שהוועדה
תבהיר
לממשלה –
כלקח ממשבר הקורונה -
א
ת הפסול ה
עק
רוני ה
טמון בשימוש
בהכרזה הביטחונית הכללית
כבסיס
לניהול משברים אזרחיים, ותדרוש הבהרה
מהממשלה כי בכוונתה להפסיק להסתמך על ההכרזה המתמדת במסגרת משבר
הקורונה בתוך זמן קצר –
ולכל המאוחר עם פקיעת התקנות שהתקינה עד כה
בת
חילת ה
חודש הבא.
3
.
אחת האנומליות של המשפט החוקתי הישראלי היא ש
בישראל מוכר
ז מצב חירום
מתמיד מאז קום המדינה.
ההכרזה מוארכת בידי הכנסת מדי שנה (
או כמה
חודשים) כעניין שבשגרה –
לא משום שיש
במדינה מצב חירום המאיים לשתק
את יכולת הפעולה של הרשויות, אלא
כי עדיין י
שנם חוקים וצווים שונים
שתחולתם תלויה בה.1 רבים מחוקים וצווים אלה אינם קשורים כלל לענייני ביטחון
וחירום (כמו
צווים לפי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, ה
ת
שי"ח-
1957
;)
אחרים, כמו
חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), ה
תשל"ט-
1979
)
-
הפכו מזמן
לחלק מהנו
ף המשפטי השגרתי במ
ד
ינת ישראל.
בעקבות לחץ השופטים בבג"ץ
3091/99
האגודה לז
כויות האזרח נ' ה
נכסת,
מתקיימת
מזה שנים עבודת מטה
לניתוק חוקים אלה ממצב החירום –
אולם עבודה זו התנהלה בעצלתיים וטרם
הושלמה.
4
.
מלבד החוקים
הת
לויים במצב החירום, ה
הכרזה גם מעניקה לממשלה את
הסמכות הקיצונית להתקין תק
נות שעת חירום, ה
גוברות על חקיקה ראשית של
הכנסת. ב
משך שנים רבות סמכות זו ה
י
יתה "רדומה" ונעשה
בה שימוש מועט;
אולם עם פרוץ משבר הקורונה ה
יא התעוררה מחדש והפכה לכלי מרכזי
ומטריד
ביותר בידי הממשלה לניהול המשבר.
מאז
24.3.20
הותקנו עשרות רבות של
תקנות, במגוון נושאים
רגישים בעל
י ה
שלכות מובהקות על זכויו
ת האדם
–
החל
מהטלת מגבלות תנועה גורפות על הא
וכלוסייה ועד הגבלת ביקורי עורכי דין
ומשפחות ובבתי הכלא. כל התקנות הללו הותקנו על סמך ההכרזה הביטחונית
הכללית הנ
מצאת בתו
קף מאז קום ה
מדינה ומבלי שהכ
נ
סת נדרשה
לתת את
דעתה לשאלה, אם יש להכריז על מצב חירום ספציפי,
בשל
משבר הקורונה.
גם
הליך התקנתן ודפוסי העברת
ן בממ
שלה העלה כי שימוש מוגבר בתקנות ל
שעת
חירום אינו הדרך המיטבית לקבלת החלטות. רק בעקבות התרעות חוזרות של
ה
יועץ המשפטי לממשלה
–
אשר הבהיר
כי בהתאם להלכה הפסוקה
אין לעשות
שימוש בתקש"ח כשניתן
לקדם הליך חקיקה בכנסת2 - ולחץ מצד שופטי בית
המשפט העליון,3
החלה הממשלה לקדם
במרץ
הצעות לעיגון ההסדרים
הנדרשים בחקיקה ראשית.
5
.
השאלה אם מבחינה משפטית
רשאית
הממשלה להסתמך על ההכרזה הכללית
המתמדת לצורך
טיפול ב
משבר
ים אזרחי
ים אחרים
, שנויה במחלוקת משפטית.
במרוצת השנים השתרש נוהג בעייתי של שימוש בהכרזה לצרכים מגוונים, וניתן
למצוא בפסיקה
אמירות של
שופטים,
אשר הכירו באפשרות זו. כך למשל
השופטת דורנר העירה בעניין
פריצק
י, שהיא סבורה שהממשלה רשאית להתקין
1
ראו למשל
הנ
ימוקים שהובאו לה
ארכת ההכרזה בדיון האחרון בוועדת החוץ והביטחון מפברואר
2020
(פרוטוקול מס' 9
של ועדת החוץ והביטחון מיום 16.2.2020
בעמ', 2-3
.)
2
ראו מכתבי היועץ המשפטי לממשלה לראש הממשלה מיום 1.4.2020
ו-
6.4.2020
.
כן ראו בג"ץ
2994/90
פורז נ' מ
משלת ישראל פ"ד מד(,3
)
317
(
1990
;)
בג"ץ 6971/98
פריצקי נ' ממשלת
ישראל פ"ד נג(,1
)
763
(
1999
.)
3
ראו צו בית המשפט מיום 19.3.20
בעניין בג"ץ 2109/20
בן מאיר נ' ראש הממשלה. כמו כן ראו
החלטת בית המשפט מיום 7.5.2020
, במסגרת בג"ץ 2399/20
עד
אלה נ' ראש הממשלה (תלוי
ועומד), המורה
למדינה להגיש
הודעה מעדכנת
בנוגע ל
התקדמותה בהליכי החקיקה הרלוונטיים,
ובנ
וגע ל"התנ
עת המהלך של חקיקת מסגרת המיועדת לט
פל במצבים המשתנים הנובעים מתקופת
החירום."
2
תקש
"ח גם במצב חירום
שאינו קשור למצב שהצדיק את ההכרזה
המקורית.4
עם
זאת יש
להבין עמדתה זו על רקע קביעתה הנחרצת, כי אין להיזקק לסמכות
להתקין תקש"ח אלא כאשר הכנסת מנועה מלבצע את תפקידה מפאת מצב
החירום
עצמו.
או כדבריה: "אין להתקין תק
נות שעת-
חירום אלא אם מצב החירום
מו
נע חקיקת חוק. ודוקו:
נדרש כי חסימתה של האפשרות לחקיקת חוק תיגרם
בקע מצב-
החירום הקיים במדינה. כלומר, ניתן להתקין תקנות שעת חירום רק
כאשר
כתוצאה ממצב-החירו
ם
הכנסת משותקת, ואין ביכולתה לקיים הליכי
חקיקה."5
אילו אמת מידה
מחמירה זו
עמדה לנגד
עיני
הממשלה
עם פרוץ
משבר
הקורונה, ספק אם
יכלה ל
היזקק כלל לתקש"ח –
בין אם על סמך ההכרזה
הכללית
, ובין אם על סמך ה
כרזה חדשה וספציפית של הכנסת.6
כך או אחרת,
הפסיקה הקיימת על שאלת ההכרזה ניתנה בהקשרים שאינם משקפים מצב
חירום ממשי, ונראה כי משבר הקורונה דווקא הבהיר את חשיבותה של הכרזה
נפרד
ת. השאלה,
אם
בדין נסמכה הממשלה על ההכרזה המתמדת
בטיפול
בקורונה תלויה ועומדת היום בבג"ץ.7
6
.
המצב
האנומלי לפיו שעת החירום בישראל היא מתמדת מטשטשת את הדרך
הנכונה ברמה המשפטית להפעלת מצב החירום. את חוק יסוד: הממשלה נכון
לפרש
כדורש הכרזה ספציפית על מצב
חירום כתנאי להפעלת
סמכות הממשלה
להתקין תקש"ח.
חוק היסוד קובע מפ
ורשות, כי אין להתקין תקש"ח ואין להפעיל
8
מכוחן
הסדרים, אלא "
במידה שמצב החירום מחייב זאת."
לאור כוחן של
תקנות שעת חירום לפגוע במיוחד בזכויות האדם, יש לעמוד על הסמכה
ספציפית
ומפורש
ת של הכנסת להשתמש בכלי זה.
גם
האמנה בדבר זכויות אזרחיות
ומדיניות,
עליה
חתומה מדינת ישראל, מחייבת הכרזה פרטנית על מצב חירום
כתנאי לח
וקיותם של הסדרים, הגורעים מחובותיה של מדינה לפי האמנה.9
7
.
אולם מכל מקום
, הס
תמכ
ות הממשלה על הכרזה
כללית קבועה להתמודדות עם
משבר
דוגמת הקורונה
–
לא
כל שכן, הכרזה המוארכת מטע
מים "טכניים" –
איננה רצויה.
חוק יסוד: הממשלה הפקיד בידי הכנסת את הסמכות להחליט אם
מתקיימות
הנ
סיבות הספציפיות, המצדיקות נקיטה בצעד הקיצוני של העברת
סמכות החקי
קה לידי הממשלה.
גם אם
נית
ן להניח, שבמקר
ה הקורונה הכנסת
יהיתה נעתרת לבקשת הממשלה להכריז על מצב חירום, תהליך הפיקוח –
בו
הממשלה נדרשת להציג את הצורך המדויק, ומתקיים
דיון בנחיצות המהלך –
4
עניין
פריצקי
, חוות דעתה של השופטת דורנר.
5
שם, פס' 6
לחוות דעתה
הדגש במקור.)(
6 יש הסבורים, כי עמדה זו –
לפיה ניתן להתקין תקש"ח רק כשהכנסת משותקת בגלל מצב החירום
- משקפת את המצב המשפטי גם
היום ראו:.
אריאל בנדור "מצבי חירום"
ספר דורית ביניש
447
,
468
-
464
(קרן אזולאי, איתי בר-סימן-
טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ, עורכים, 2018
).
7 בג"
ץ 2399/20
לעיל (תלוי ועו
מד.)
8
סעיף 39
לחוק היסוד.
9
ראו סעיף 4
לאמנה.
3
הינו
בעל משמעות מהותית. ויתור על שלב זה הוא פגם
מהותי, היורד לשורש
עקרון הפרדת הרשויות
וביזור הכוחות בין הכנסת ובין הממשלה.
8
.
מסקירה השוואתית שערכנו
עולה
החשיבות הרבה המיוחסת בדמוקרטיות
אחרות
לבקרה פרלמנטרית
על התנהלות הממשלה, גם במשבר חמור דוגמת
הקורונה -
כתנאי
חיוני לשמירה על שלטון החוק. מבין המדינות שנסקרו (צרפת,
גרמניה, בריטניה,
אירלנד,
ספרד,
שוודיה, טייוואן)
–
לא נמצאה דוגמא של מדינה
בה הרשות
המ
בצעת נסמכה על הכרזה כללית או מתמדת על מצב חירום לצורך
התמודדות עם המשבר.
9
.
הגיעה העת לשים לקץ ל
פגם הטמון בהכרזה המתמדת על מצב חירום
ולהסיר
את ה"צק הפתוח"' מעל שולחנה ש
ל הממשלה. לאור האמור, יש להאריך את
ההכרזה לפרק זמן קצר בלבד, תוך קיום
פיקוח ה
דוק על התקדמות הממשלה
בניתוק החקיקה התלויה בה. כמו כן, כאמור בפתח מכתב זה, אנו סבורים כי
מתפקידה של הוועדה
להבהיר לממשלה את
הבעייתיות העקר
ונית ש
בשימוש
בהכרזה הביטחונית הכללית כ"צ'ק פתוח" לניהול מש
ברים אזרחיים. אנו גם
מצטרפים
לקריאת הצוות המ
שפטי של הוועדה לבחון מחדש את ההסדרים
הקבועים בחוק יסוד: הממשלה לעניין הפיקוח הפרלמנטרי על תקנות שעת
חירום.
בכבוד ובברכה,
ע
ו"ד לילה מרגלית
חוקרת, התוכנית לביטחון
לאומי ודמוקרטיה
המכון הישראלי לדמוקרטיה
4