חומר רקע

עלובההיאהעיסהשנחתומה אמרר׳חייא: מעיד עליה שהיא רעה. [בראשיתרבה,ל״ד,י׳] הארכה חמישית של הוראת השעה – הארכה למפרע של הוראה שעה שפקעה אינה חוקית בפני הוועדה עומדת בקשת שר הפנים לאשר הארכה למפרע של הוראת השעה משנת 2015, שפקעה ביום 31/12/2024 , דהיינו לפני כמעט חודשיים ימים. הוראת השעה נקבעה בסעיף 20 לחוק הכללת אמצעי זיהוי ביומטריים ונתוני זיהוי ביומטריים במסמכי זיהוי ובמאגר מידע (תיקון והוראת שעה), התשע"ז-2017 , ונועדה לתת לרשות הביומטרית שהות של חמש שנים לצורך התארגנות למחיקת טביעות האצבע מהמאגר הביומטרי. הרשות הביומטרית טענה כי לצורך היערכות טכנולוגית עליה לסיים רכש של מערכת השוואה ביומטרית חדשה, שתחליף את מערכת "מגן" הקיימת. אולם, על-אף התראות חוזרות ונשנות מצד הממונה על היישומים הביומטריים, הרשות הביומטרית החלה בהליכי הרכש רק לפני כשנתיים, ונכון להיום המכרז לרכישת מערכת חדשה הוקפא "על רקע מורכבות תקציבית". לפי הדיווחים האחרונים, ההליך המכרזי עבר את השלב הראשוני של בחירת "מציעים כשרים" (מציעים העומדים בדרישות המכרז,) אבל לא הגיע לשלב של קבלת הצעות להקמת מערכת השוואה ביומטרית. שתי הנחות עומדות בבסיס הבקשה לאישור הצו. הראשונה היא כי קיים צורך ממשי בהארכת תקופת ההתארגנות של הרשות הביומטרית, והשנייה היא כי ניתן לעשות זאת מבחינה משפטית. את ההנחה הראשונה אפשר להפריך אם הוועדה תערוך דיון אמיתי במשמעויות האופרטיביות של מחיקת טביעות האצבע. נושא זה סוכם בניירות עמדה קודמים שנשלחו לוועדה. אנו מצרפים כנספח את נייר העמדה שנשלח לוועדה לקראת הדיון על ההארכה השלישית של הוראת השעה, ביוני 2024 1. בנייר עמדה זה נתייחס באופן ממוקד לשאלת הצורך – המשמעויות האופרטיביות של מחיקת טביעות האצבע על מהימנות התיעוד הביומטרי. ההנחה השנייה היא כי ניתן להחיות הוראת שעה שפקעה ונסתיימה. זאת שאלה משפטית שהתשובה עליה שלילית, ועל כך נפרט בקצרה בהמשך. השפעת מחיקת טביעות האצבע על ביצועי המאגר הביומטרי בדיון הקודם שנערך ביום 30/12/2024, הסביר מאיר גופשטיין, ראש אגף סייבר ופרטיות ברשות הביומטרית, שהרשות הביומטרית תומכת שימוש במאגר לצורך זיהוי חללים ונעדרים במקרה של אירוע רב נפגעים. בנוסף, הוא קבע שלא ניתן למחוק את טביעות האצבע מהמאגר לנוכח קשיי רכש של מערכת השוואה ביומטרית חדשה: יש שני נושאים שאני רוצה להתייחס אליהם. קודם כול, הנושא של האר"ן. אנחנו סבורים שמאגר טביעות האצבע הוא נחוץ והכרחי לטובת אירועים רבי-נפגעים, לצורך זיהוי חללים ונעדרים. [...] אני אומר את הדברים האלה כי אנחנו לא רוצים להגיע למצב שבו אנחנו עושים מעשה שהוא בלתי הפיך, שיכול להיות שאנחנו נצטער עליו בעתיד. הנושא של מחיקת טביעות האצבע הוא בלתי הפיך, כמובן. זה לגבי הנושא של אר"ן. מעבר לנושא האר"ן, יש את הנושא של המיצויים השוטפים של המערכות הביומטריות שלנו. אנחנו הסברנו שמערכת זיהוי הפנים שלנו, שאנחנו עושים בה שימוש, היא לא מהמתקדמות, 1 https://fs.knesset.gov.il/25/SecondaryLaw/25_scl_bg_4593875.pdf – 1 – ולכן עדיין יש צורך בטביעות האצבע, על מנת שנוכל לקיים מאגר ביומטרי אמין, ולמנוע התחזויות וכפל זהויות. לכן, בשלב הזה – לא לצורך אר"ן אלא לצורך ההתנהלות השוטפת שלנו אנחנו חייבים לשמר את טביעות האצבע.– ]...[ נכון לעכשיו, אם אנחנו נוותר על טביעות האצבע – מנוע הפנים הקיים, שנרכש ב-2013, לא יצליח לעמוד במשימה הזו, שמטרתה ניהול זהויות במאגר לאומי. זה עוד נושא שהוא בלתי הפיך, אם תתקבל החלטה זו. נכון לעכשיו, המשרד מנסה לאתר מקור תקציבי לטובת ההחלפה של המערכת. אנחנו נמצאים בהליך מכרזי דו-שלבי – השלב הראשון הסתיים, וכרגע יש שני מתמודדים במכרז הזה. בהנחה ויש תקציב – אנחנו מעריכים שנוכל לַמְבֵצע את המערכת הזו בתוך חצי שנה-תשעה חודשים, כאשר היא תהיה מבוססת פנים בלבד אם תתקבל ההחלטה למחוק את טביעות האצבע – גם לטובת אר"ן וגם לטובת הפעילות השוטפת. הרשות הביומטרית היא גורם מבצע ולא מייעץ, ולכן עמדותיה בענייני מדיניות אינן רלוונטיות. יש לבחון אך ורק את טענותיה התפעוליות והטכניות בדבר המשמעויות האופרטיביות והתפעוליות של מחיקת נתוני טביעות האצבע מהמאגר. דיוק המאגר והצורך בטביעות אצבע המאגר הביומטרי הוקם לצורך הנפקת תיעוד אמין לאזרחי ישראל2. המאגר לא נדרש למניעת זיוף תעודות או התחזות באמצעות תעודה מזויפת, שכן לשם כך די בתעודה ביומטרית חכמה. לפי הטענה (שלא הוכחה באופן אמפירי), המאגר יכול למנוע תופעה ספציפית של התחזות מסוג "הרכשה כפולה". הרכשה כפולה היא מקרה בו אדם שהפיק תיעוד ביומטרי בעבר, חוזר ומזדהה כאדם אחר במטרה להשיג זהות נוספת, פיקטיבית. נטען כי המאגר הביומטרי יכול למנוע התחזות מסוג זה על-ידי חיפוש נתוניו הביומטריים של המבקש במאגר האנשים שכבר הונפקו להם תעודות ביומטריות. בעת הקמת המערכת נקבעה דרישה לזיהוי 95% מניסיונות ההתחזות מסוג הרכשה כפולה. לדברי הרשות הביומטרית במהלך ארבע השנים הראשונות להפעלת המאגר הביומטרי התגלה (בממוצע), מקרה אחד של הרכשה כפולה בשנה: במהלכה של תקופת המבחן [השנים 2013 עד 2017 נעצרה על ידי המאגר הנפקתם של כ-]1,100 תעודות זהות ודרכונים בעקבות השוואת נתוני ההרכשה לנתוני המאגר ובשל אי התאמה לנתוני מבקשי התיעוד, ביניהם ארבעה מקרים של ניסיון הרכשה כפולה וודאי אשר הועברו לתחקור המשטרה. (מסמך התייחסות של הרשות הביומטרית, פרק 3.2.6 .) באותה תקופה דווח על אפס מקרים של עצירת הנפקה בשל הרכשה כפולה, כך שטענת הרשות הביומטרית לזיהוי ודאי אחד לשנה של התחזות מסוג הרכשה כפולה – נתונה בספק ממשי. לדברי נציג רשות האוכלוסין וההגירה, בשנת 2018 התגלו שניים או שלושה מקרים של התחזות מסוג הרכשה כפולה. נראה שהמקרים המדווחים הללו כוללים הן מקרי התחזות בהרכשה ראשונית (כאשר אדם טוען לזהות שאינה שלו בעת הפקת תיעוד לראשונה) והן מקרי הרכשה כפולה. עד היום, מעל לעשור מאז שהמאגר הביומטרי החל לפעול, לא הוצג לציבור אפילו מקרה יחיד בו הוכח שהמאגר מנע מקרה של התחזות מסוג הרכשה כפולה3. הרשות הביומטרית טוענת כי ללא שימוש בנתוני טביעות אצבע, הדיוק של המערכת ייפגע. דרישות הדיוק של מערכת ההשוואה של המאגר הן שהמערכת תזהה 95%מנסיונות ההתחזות מסוג הרכשה כפולה. אולם דרישות הדיוק של המערכת אינן קבועות בחוק. הדרישות נקבעו בשנת 2007/8 כחלק מתורת הפעלה של 2 סעיף 1(1 לחוק הביומטרי:) " מטרותיו של חוק זה הן […] קביעת הסדרים אשר יאפשרו זיהוי ואימות זהות של תושבי ישראל באמצעות הכללת אמצעי זיהוי ביומטריים ונתוני זיהוי ביומטריים בתעודת זהות ובמסמך נסיעה, באופן שימנע זיוף ושימוש בזהות אחרת." 3 מקרים של התחזות מסוג "הרכשה כפולה", כמו כל מקרי ההתחזות והזיוף המתגלים על ידי הרשות הביומטרית ומועברים לטיפול רשות האוכלוסין וההגירה, מדווחים למשטרהשפותחת בחקירה. – 2 – פרויקט התיעוד הלאומי החכם. תורת ההפעלה לא עודכנה מעולם, והנחות היסוד של הפרויקט – וביניהם ההיקף הצפוי של ניסיונות התחזות מסוג הרכשה כפולה – לא תוקפו מאז שהמסמך נכתב לפני 17שנה4. הנתונים מהשנים האחרונות מראים שניתן להפחית את דרישות הדיוק של המאגר הביומטרי. גם בהנחה מאוד מחמירה של חמישה ניסיונות התחזות בשנה (פי חמישה מהמדווח), במאגר בעל רמת דיוק של 95% , רק אדם אחד כל ארבע שנים יצליח להתחזות ולקבל זהות נוספת, פיקטיבית. עבור מערכת שתפעל ביעילות של 'רק' 80% יהיה אדם אחד בשנה שיצליח להתחזות ולקבל זהות נוספת, פיקטיבית., התאמת דרישות הדיוק תאפשר " לקיים מאגר ביומטרי אמין, למנוע התחזויות וכפל זהויות " בצורה נאותה, תוך שימוש במערכת ההשוואה הנוכחית של תמונות פנים. הממונה על היישומים הביומטריים שניתן לשנות את הספים, ולכן אין מניעה עקרונית למחוק את נתוני טביעות האצבע מהמאגר גם לפני שיסתיימו הליכי הרכש וההטמעה של המערכת החדשה. האם יש להמתין להשלמת הליכי הרכש של הרשות הביומטרית הממונה על היישומים הביומטריים מתריעה מזה זמן רב על אי-היערכות מצד הרשות הביומטרית לקראת פקיעת הוראת השעה – החל מדו"ח הפיקוח התשיעי (ינואר 2020) ובכל דו"חות הפיקוח שלאחריו. נושא זה מודגש גם בדו"ח הפיקוח האחרון: 4. רכש מערכת מרכזית למאגר הביומטרי הרשות לניהול המאגר הביומטרי החלה בתהליכי תכנון ורכש למערכת המרכזית המנהלת את תהליכי ההשוואה הביומטריים במאגר, בשנת 2019. נכון למועד כתיבת שורות אלה, טרם הגיע תהליך הרכש לסיומו. העיכוב בתהליכי הרכש נובע ממספר סיבות, לרבות השינויים הנוגעים לתפיסת תכולתו של המאגר הביומטרי הלאומי, המצריכים קבלת הכרעה סופית ותיקוני חקיקה. אולם, רכש זה אינו נדרש רק על רקע תיקוני החוק האמורים, אלא גם משום שהמערכת המרכזית המשמשת את הרשות אינה מחזיקה ביכולות הטכנולוגיות המתקדמות ביותר באופן שיבטיח את ביצועי המאגר ועמידה בשיעורי דיוק ותפעול גבוהים. המעבר למערכת מתקדמת לניהול תהליכי ההשוואה הביומטריים במאגר הביומטרי הלאומי הוא קריטי לפרויקט ולאמינות תהליכי הזיהוי ואימות הזהות, בהיקפי אוכלוסייה גדלים והולכים. התמשכות הליכי הרכש אינה סבירה. קיימת חשיבות רבה להביא את הליכי הרכש הללו לסיומם ולסיים את תהליכי ההטמעה של המערכת החדשה, במהירות האפשרית. בדיון ביום 30/12/2024 הסבירה הממונה שזה אינו סביר שההליך המכרזי, שהיה אמור להתחיל לפני שבע שנים, עדיין לא הסתיים: כשהייתה המלצה שהתקבלה שלפיה המאגר יתבסס על תמונות פנים בלבד – זה היה ברור שצריך להחליף את המערכת המרכזית. זה היה ברור שצריך להחליף אותה מאז 2017; ההיערכות לרכש התחילה לפחות ב-2019, ומאז – זה לא מסתיים. אני מסכימה עם כך שזה הליך שכבר היה צריך להגיע לסיומו. לדברי הרשות הביומטרית, פורסם מכרז דו-שלבי, והם נמצאים לאחר אישור שני מציעים העומדים בתנאי הסף של המכרז (מציעים כשרים). טרם הוגשו הצעות מצד המציעים הכשרים; טרם נבחר מציע להקמת המערכת החדשה; טרם הוצגו לוחות זמנים להקמתה; טרם החלו תהליכי הטמעת המערכת בסביבת בדיקות; וטרם החלו הליכי הטמעת המערכת במאגר עצמו. נציג הרשות אמר כי "בהנחה ויש תקציב – אנחנו מעריכים שנוכל לַמְבֵצע את המערכת הזו בתוך חצי שנה–תשעה חודשים, כאשר היא תהיה מבוססת פנים בלבד לנוכח אי-".עמידת הרשות בהתחייבויות ובהערכות קודמות, ולנוכח משך ההטמעה של מערכת "מגן" (המערכת הקיימת), יש להתייחס בספקנות להערכות זמנים מצד הרשות הביומטרית. העיכובים המתמשכים בהליכי הרכש מצביעים על קשיים ניהוליים משמעותיים ברשות הביומטרית. הרשות הביומטרית גוררת רגליים ומתעכבת עם ההליכים המכרזיים באופן בלתי תקין. הרשות מתנהלת 4 ראו סעיף 1 לדו"חפיקוח מס' 14 . – 3 – מתוך הבנה או ידיעה, שעד כה הוכחה כנכונה, שהוועדה המשותפת ומליאת הכנסת יאשרו הארכות חוזרות ונשנות של הוראת השעה, כל עוד היא טוענת להתקדמות בהליכי הרכש. בפועל הרשות הביומטרית לא פועלת בשקידה הראויה כדי לקיים את הוראות החוק, ובמקום זאת מנסה להפוך את החלטת המחוקק, כפי שנחקקה בשנת 2017 . הטענה כי לא ניתן למחוק את טביעות האצבע מהמאגר אינה נכונה. הפעולה הטכנית של מחיקת מידע אפשרית תמיד. מה שהרשות טוענת באמת הוא שמחיקת טביעות האצבע מהמאגר עלולה להקשות על עבודתה. אולם ניהול לקוי של תהליך הרכש או טענות בדבר קושי לקיים את הוראות החוק אינם יכולים לשמש הצדקה להארכה בדיעבד של הוראת שעה שפקעה זה מכבר. מבחינה חוקית, לא ניתן להאריך הוראת שעה שכבר איננה קיימת הארכת תוקפה של הוראת שעה שפקעה אינה אפשרית מבחינה משפטית. הוראת שעה היא במהותה הוראה זמנית, שתוקפה מוגדר מראש ואינו ניתן להארכה לאחר שפג. מרגע שתוקפה פקע, היא חדלה מלהיות חלק ממערך החוקים ולכן אין אפשרות להאריכה אלא באמצעות חקיקה חדשה. ניסיון להאריך הוראת שעה לאחר שפג תוקפה מנוגד לעקרונות יסוד של המשפט הישראלי. כידוע, הכנסת ה-24 התפזרה לאחר שלא הצליחה לאשר את הארכת תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ״ז-–1967. תוקף התקנות (דאז) נקבע בחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשע"ז-2017. הטענה המשפטית שלפיה ניתן היה להאריך את תוקף התקנות בדיעבד, כי הסעיף שקובע את תוקפן קיים בפני עצמו בחוק חיצוני לתקנות, אינה עומדת במבחן המציאות. הוכחה לכך היא שהממשלה ה-36 בחרה להתפזר כדי למנוע את פקיעת התקנות. אם היה ניתן להאריך את התקנות גם לאחר מועד פקיעתן, הממשלה הייתה בוחרת מן הסתם לתת לתקנות לפקוע, ולאחר מכן לנסות להאריך את תוקפן בדיעבד. באופן דומה, לא ניתן להאריך את תוקפה של הוראת השעה של התיקון משנת 2017 . סעיף 20(ו) קובע כי "שר הפנים [...] רשאי להאריך בצו את תקופת הוראת השעה לתקופות נוספות שלא יעלו על חמש שנים כל אחת". גם אם נקבל את הטענה שסעיף 20 ו) לא פקע עם פקיעת הוראת השעה, אין בכף כדי לעזור.( הוראת שעה שפקעה זה מכבר, אינה קיימת עוד. אף צו לא יכול להאריך דבר חקיקה שכבר אינו קיים. לכל היותר, שר הפנים יכול לקבוע הוראת שעה חדשה במקום זו שפקעה, או לשנות את נוסח סעיף 20, אבל אין בכוחו להאריך הוראת חוק שאינה קיימת עוד. בהתאם לסעיף 22 (1 לחוק הפרשנות, התשמ"א-)1981 לא ניתן להחיות הוראת חוק שתוקפה פקע:, "ביטולו של דין אין כוחו יפה להחיות דבר שלא היה לו תוקף בשעה שהביטול נכנס לתקפו ". אין אפשרות חוקית להאריך הוראת שעה שפקעה באמצעות תיקון מאוחר. לכל היותר ניתן לחוקק הוראת שעה חדשה, ככל שיש לכך הצדקה מספקת. הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מגבילות תחולה למפרע רק למקרים חריגים בהם קיימת הצדקה כבדת משקל לחקיקה למפרע. השיקולים להארכה למפרע של הוראת שעה שאינה קיימת עוד, זהים לשיקולים לחקיקה למפרע. לפי ההנחיות היועץ המשפטי לממשלה ופסיקת בג"ץ, לא ניתן לקבוע חקיקה למפרע המובילה לפגיעה בזכויות הפרט: א) בעיה מיוחדת כרוכה בקביעת תחולה מוקדמת, כלומר תחולה למפרע, של התקנות. בדרך- כלל תחולה למפרע של תקנות, כמו של חוקים, אינה רצויה. ראוי שמתקין התקנות יימנע במידת האפשר ממתן תחולה למפרע לתקנות, אפילו אם החוק המסמיך מתיר זאת. במיוחד ראוי להקפיד על כך כאשר התקנות קובעות עבירה פלילית (שאז תחולתן הרטרואקטיבית מנוגדת לסעיף 3 לחוק העונשין, התשל"ז–1977), או תשלום חובה על מצרך שכבר נמכר או על שירות שכבר ניתן, או כאשר התחולה למפרע עלולה לפגוע באופן ממשי בזכויותיו של אדם בדרך אחרת שאז תחולתן הרטרואקטיבית עלולה לפגוע מעבר לנדרש בזכויות הקבועות בחוק-(יסוד: חופש העיסוק ובחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.) ב) אף שהחוק מתיר בדרך-כלל למתקין התקנות לקבוע תחולה למפרע, כאמור, עדיין החלטתו לעשות כן צריכה לעמוד במבחנים המשפטיים המקובלים לגבי כל החלטה מינהלית, ובעיקר – 4 – מבחן הסבירות. בהתאם לכך פסק בית המשפט, כי תחולה למפרע של תקנות עשויה להיות בלתי סבירה, ולפיכך אף בלתי תקפה, אם בשל אורך הזמן, אם בשל פגיעה בזכויות ואם מטעם אחר. השאלה אם אמנם התחולה למפרע פוסלת את התקנות, או את התחולה למפרע של התקנות, תלויה בכל מקרה, בנושא בלשון ובכוונה של התקנות, או החוק המסמיך. ג) סבר היועץ המשפטי במשרד הממשלתי המתקין את התקנות כי בנסיבות העניין יש טעם מיוחד ומספיק למתן תחולה למפרע לתקנות, בהתחשב בהלכה המשפטית בעניין זה, יציין את הטעם במכתבו אל הממונה על חקיקת המשנה במשרד המשפטים והממונה על חקיקת המשנה יפנה את התקנות והמכתב, בצירוף עמדתו, אל המשנה ליועץ המשפטי לממשלה הנוגע בדבר כפי שייקבע במשרד המשפטים,)( כדי שיברר ויחליט אם התחולה למפרע עומדת במבחן המשפטי וראוי לאשר אותה. (הנחיית היועמ"ש 2.3100 , סעיף 20.3 הפניות הושמטו.); המשך אגירה של מידע ביומטרי רגיש שהמחוקק קבע כי דינו להימחק היא פגיעה בפרטיות של כל אדם שנתוניו נשמרים ללא הצדקה, ולכן אינה אפשרית לפי הנחיות היועמ"ש. לא הוצגה עמדת "המשנה הנוגע בדבר", ועל הוועדה לשאול האם המשנה ליועמ"שית בירר והחליט אם התחולה למפרע של הוראת השעה "עומדת במבחן המשפטי וראוי לאשר אותה." לפיכך נמליץ לוועדה שלא לאשר צו המחדש ומאריך בדיעבד הוראת שעה שאינה קיימת עוד. ההארכה המבוקשת אינה נדרשת כלל וכלל, ומעבר לכך, אינה חוקית ועומדת בניגוד להנחיות היועמ"ש ולפסיקת בג"ץ. בברכה, פרופ' אלי ביהם עו"ד אלדד בן-גיורא צבי דביר פרופ' אור דונקלמן עו"ד יהונתן קלינגר דורון שקמוני – 5 –