חומר רקע
24
בנובמבר
2024
לכבוד
ועדתחוקה,חוק ומשפט
נייר עמדה: חוק החברות ותגמול נושאי משרה בחברה ציבוריתללא בעלשליטה
1.
בימים אלו דנה ועדת
החוקה חוק ומשפט בהצעת חוק החברות (תיקון מס', 37
( )
ממשל
תאגידי בחברות ציבוריות שאין בהן בעל שליטה), התשפ"
ג-
2023
"(
הצעת החוק)"
,
שתכלית
ה להתאים את הוראות חוק החברות לחברות ציבוריות ללא גרעין שליטה.
מסמך זה כולל התייחסות תמציתית
להתאמת ההסדר הקבוע כיום
בחוק החברות,
תשנ"ט-
1999
"(
חוק החברות") בנוגע לתגמול נושאי משרה לחברות ללא גרעין שליטה.1
2.
ככלל,
חוק החברות והצעת החוק
חלים על שתי קבוצות של חברות: הקבו
צה הראשונה
היא חברות
ללא גרעין שליטה,
עם פעילות בינלאומית משמעותית, אשר המניות שלהן
רשומות למסחר מחוץ לישראל ("חברות נסחרות חוץ"
). הקבוצה השנייה היא חברות
ללא גרעין שליטה הנסחרות בבורסה בתל אביב "(חברות
מקומיות)"
.
נייר עמדה זה
יעסוק בהתאמת ההסדר הקבוע בחוק החברות לשתי הקבוצות של החברות, תוך
התמקדות בקשיים הייחודיים
לחברות נסחרותחוץ.
3.
הוראות חוק החברות בנוגע לתגמול נושאי משרה נקבעו בתיקון 20
לחוק החברות
"(
תיקון 20
)", אשר הגביר בצורה משמעותית את מעורבות האספה הכללית בתגמול
בכירים.2
בתמצית,אניסבורשהוראותתיקון20
,בדגשעלהדרישהלאישור
שלהאספה
הכללית לשכר המנכ"ל, אינן מתאימות לחברות ללא גרעין שליטה, ופוגעות בייחוד
בחברותנסחרותחוץ.
בכלהנוגעלחברותללאגרעיןשליטה,ניתןלהסתפקבמנגנוןברוח
Say on Pay
מנגנוןה-
הנוהג בארה"ב.
א.
רקע:
משמעתשוק וממשל תאגידיבחברות ללא גרעיןשליטה
4.
שליטה ריכוזית. בעל השליטה מחזיק, בדרך כלל, ברוב זכויות ההצבעה והזכויות
ההוניות בחברה. ההשקעה ההונית של בעל השליטה מספקת לו תמריץ לפקח על
ההנהלה ולהשיא את ערך המניות לטובת כלל המשקיעים. אולם, בעל השליטה עלול
להיות בניגוד עניינים עם טובתה של החברה וציבור המשקיעים בה. המטרה המרכזית
של חוק החברות בחברה עם בעל שליטה היא להגן על המשקיעים מהציבור מפני ניגודי
עניינים של בעל השליטה.3
העובדה שלחברה יש בעל שליטה משפיעה גם על הכלים
שעומדים לרשותהמחוקק להגנת המשקיעיםמהציבור:
1 נייר עמדה זה נכתב ללא תמורה, והוא מתבסס על
מומחיותי בתחום הממשל התאגידי והיכרותי עם שוק
ההון ביש
ראל, מחד, והאתגריםהייחודיים שלחברות נסחרותחוץ, מאידך.
חוק החברות (תיקון מס'20
), הת
ש
ע"ג-
2012
להלן:( "תיקון20
.)"
2
3,
TheElusiveQuestforGlobalGovernanceStandards
Lucian A. Bebchuk; Assaf Hamdani,
157U. PA. L. REV. 1263, 1281-1282 (2009)
.
1
ב.
בעלהשליטהממנהאתהדירקטורים–
בחברותבבעלותריכוזית,
בעלהשליטה
הוא זה שממנה את הדירקטורים של החברה או לפחות מרביתם (חוק החברות
מגביל את
בעל השליטה
במינוי
דירקטורים חיצוניים). כיוון שכהונת
הדירקטורים תלויה
בבעל השליטה, נדרשת התערבות משפטית על מנת לוודא
שהדירקטוריםיפעלולטובתהחברה
במקריםבהםאיןזהותאינטרסים ביןבעל
השליטה לבין החברה או המשקיעים מהציבור.4
ג.
הגנת המשקיעים מחייבת רוב מיוחד באסיפה הכללית –
בחברה עם בעל
שליטה, ההנחה היא שלבעל השליטה יש רוב מובטח באסיפה הכללית. לכן,
במקרים בהם קיים חשש לניגוד עניינים של בעל השליטה, לא די בדרישה
להצבעה
באסיפה הכללית, אלא נדרש גם רוב מיוחד: אישור ברוב מקרב בעלי
מניותהמיעוט.
בישראל,לדוגמא,נדרשרובמיוחדבמינוידירקטוריםחיצוניים,
אישורעסקותחריגותעם בעל שליטה והפרדתיו"ר ומנכ"ל.
5.
בעלות מבוזרת. בחברה בבעלות מבוזרת, המניות
מוחזקות
בידי ציבור המשקיעים
מהציבור
ואין בעל מניות יחיד שיכול להכתיב את תוצאות ההצבעה.
המטרה המרכזית
שלדיניהתאגידיםהיאלהבטיח
שהנהלתהחברהתפעללטובתהחברהוכללהמשקיעים
בה.אולם,בניגודלמצבבחברותעםבעלשליטה,בחברהבבעלותמבוזרתיש
מנגנונישוק
שפועליםלריסוןהכוחשלההנהלה.יתרעלכן,מנגנוניםאלופועליםביתרשאתבמקרה
שלחברות בינלאומיות.
א.
מינוי דירקטורים בידי המשקיעים מהציבור
–
דירקטורים בחברה בבעלות
מבוזרת ממונים בידי בעלי המניות מהציבור . יתר על כן, העלייה בכוחם של
המשקיעיםהמוסדייםובכוח
ם
שלגופיהייעוץלמשקיעיםהמוסדיים) –
בישראל
ומחוצה לה –
פירושה גם שהמשקיעים המוסדיים נוקטים מעורבות
אקטיבית
בהצבעה על מינוי דירקטורים, וזאת בניגוד למצב שהיה קיים בעת חקיקת חוק
5
החברות.
כוח זה הוא בעל חשיבות מיוחדת עבור חברות נסחרות חוץ. גופי הייעוץ
המרכזיים למשקיעים המוסדיים בארה"ב
(ה-
ISS
ו-
Glass Lewis
) מגבשים
המלצות הצבעה למינוי דירקטורים תוך התחשבות גם בהחלטות שקיבלו
הדירקטורים במהלך כהונתם, לרבות בסוגיות כגון תגמול בכירים. דירקטור
אשר פועל בניגוד לדעתם של בעלי המניות מהציבור, ובכלל זה קרנות האינדקס
הגדולות(ה-
Big Three
)
מסכן את המשך הכהונה שלו.6
המעורבות האקטיבית של בעלי מניות במינוי דירקטורים
והמדיניות של גופי
הי
יעוץיוצרים
יוצרת
משמעתשוקתאגידית:
7
בעליהמניותמהציבורמשתמשים
בזכויות
הה
צבעה שלהם ובכוח
ם למנות דירקטורי
ם כדי
להשפיע על התנהלות
הדירקטוריון
והממשל
ה
תאגידי בחברה, וזאת ללא צורך בהצבעות בסוגיות
, 4
IndependentDirectorsandControllingShareholders"
Lucian A. Bebchuk & Assaf Hamdani,
165 U.PA.L.REV. 1271 (2017)
.
5
ר' אסף חמדני וקובי קסטיאל ״בעלות מבוזרת, שליטה ושיתופי פעולה בין גופים מוסדיים במינוי
דירקטורים״
המשפט
כו (2020
).
6
64
,
UnderstandingUncontestedDirectorElections
Ertimur, Y., Ferri, F., Oesch, D,
Management Science3402 (2018)
.
7
REV.
L.
N.Y.U.
, 94
TheDeathofCorporateLaw
Sharon Hannes,
&
Zohar Goshen
263, 286 (2019)
.
2
ספציפיות.למשמעתשוקזו חשיבותמיוחדתעבוראותם דירקטוריםמקצועיים
בחברות בינלאומיות, אשר מכהנים בחברות ציבוריות נוספות בסקטור
הטכנולוגי.
ב.
שוקהשליטה–
העובדהשמניותהחברהמוחזקותבידיהציבורמאפשרתלגורם
מעונייןלרכושכמותמספקתשלמניותעלמנתלהגיעלשליטהבתאגיד.החשיפה
להשתלטות עוינת מהווה תמריץ משמעותי להנהלה לפעול לטובת כלל בעלי
המניות. הנהלה ודירקטוריון שלא יפעלו לטובת החברה יהיו חשופים
להשתלטות
בידי גורם שמאמין שניתן להשיא לחברה ולבעלי מניות הציבור
תוצאות טובות יותר.8
ג.
קרנות אקטיביסטיות.
חברות ללא בעל שליטה, ובייחוד חברות
בינלאומיות,
חשופות גם לפעילות של קרנות אקטיביסטיות. קרנות אלו רוכשות אחוזים
בודדים ממניות החברה ומנסות להניע את שאר בעלי המניות בחברה לתמוך
בשינויים
בחברה, לרבות באמצעות הצעת מועמדים מטעמן לדירקטוריון
החברה.הנהלהודירקטוריוןשלאיפעלולטובתהחברה,חשופיםלפעילותקרנות
אקטיביסטיות.
6.
השלכ
ות.
מהבדליםאלו
נובעות
ההשלכותהבאותלעניין מודלההסדרהשלחברותללא
גרעין שליטה:
א.
צמצום מעורבות האספה הכללית בהחלטות ספציפיות.
ככל שבעלי המניות
מעורבים יותר במינוי דירקטורים,
כך פוחת הצורך בהתערבות של המחוקק על
מנת לדרוש
שהם
יאשרו החלטות ספציפיות של הדירקטוריון.
כאמור,
דירקטורים שיפעלו בניגוד לאינטרסים של בעלי המניות מסכנים את בחירתם
המחודשת לדירקטוריון.
כפי שיוסבר בהמשך, תיקון מס' 20
הגביר משמעותית
אתהדרישה
להצבעות באספההכללית.
ב.
ביטול
ה
צורך ברוב מיוחד באספה.
באותם מקרים שבהם נדרשת הצבעה של
האספה הכללית
, אין צורך בדרישות רוב מיוחד.
כפי שיוסבר בהמשך, הדרישה
להעדר "עניין אישי" בהצבעות של האספה הכללית בענייני תגמול באה לעולם
כדי להפעיל פיקוח על כוחו של בעל השליטה באספה. אין לה מקום בחברה ללא
גרעין שליטה.
ג.
צורך מופחת בהתערבות המחוקק. בחברות ללא גרעין שליטה עומדת לרשות
המשקיעים היכול
ת לבחור דירקטורים שישרתו את האינטרסים שלהם, כמו גם
היכולתלקבועהסדריממשלתאגידיבתקנון.לפיכך,ישצורךמופחתבהתערבות
קוגנטית של המחוקק.
ב. תיקון מס'20
ו
מעורבותהאסיפהב
תגמול בכירים
7.
המצב הקיים.
תיקון 20
לחוק החברות הגביר בצורה משמעותית את מעורבות האספה
הכללית בתגמול בכירים.9
בתמצית, אישור האספה נדרש
לצורך
(א) קביעת מדיניות
התגמול של החברה; (ב) אישור התגמול למנהל הכללי של החברה ולחברי דירקטוריון
8
ר'
זוהר גושן "׳בעיית-
הנציג׳ כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" ספר זיכרון לגואליטארו
פרוקצ'יה– חיבורימשפט
239
אהרןברקואח' עורכים,(1996
.)
9
חוק החברות (תיקון מס'20), התע"ג-
2012
להלן:( "תיקון20
.)"
3
החברה; ו-)
ג) אישור תגמול לנושא משרה, אשר אינו עולה בקנה אחד עם מדיניות
התגמולשלהחברה.
למעטבנוגעלאישורשכרדירקטורים,אישורהאספההכלליתחייב
להיות ברוב מיוחד (דהיינו: רוב מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי באישור
התגמול). הסכם תגמול שלא בהתאםלדרישותהחוק הינוחסר תוקף.
8.
תיקון 20
אינו מתאים לחברהללא גרעין שליטה.
תיקון מס'20
בא לעולם כדי להסדיר
את סוגיית התגמול בחברות ציבוריות
עם בעל שליטה.
מבלי לקבוע עמדה בשאלה אם
התיקוןאכןנדרשבחברותשישלהןבעלשליטה,אניסבורשהמנגנוניםשהואקובעאינם
נחוצים בחברה ללא בעל שליטה.
בחברה
ללא גרעין שליטה בעלי המניות ממנים את
הדירקטורים. דירקטור
םי המאשר
ים
הסדרי תגמול שאינם עולים בקנה אחד עם
האינטרס של המשקיעים עלול
ים לאבד את מקום עבודת
ם. לפיכך, אין כל צורך
במעורבות כה אינטנסיבית של האספה הכללית בסוגיות של תגמול
כדי להבטיח
שמדיניות התגמול של החברה עולה בקנה אחד עם ההעדפות של ציבור המשקיעים.
בוודאי שאין צורך בדרישות לקיומו של רוב מיוחד
בהקשר זה.
9.
הדין הקיים מחמיר מהמקובל בארה"ב ובריטניה. מנגנון חוק החברות לאישור תגמול
נושאי משרההינו מחמיר,
מפורט ומסורבל יותר מההסדריםהנוהגים במדינות אחרות.
למיטבידיעת
י, אין מדינה אחרת שבהנדרשת מעורבות שלהאספה הכלליתהן בקביעת
מדיניותתגמול,הןבקביעת תגמולדירקטורים,הןבקביעתתנאיהכהונהוההעסקה של
המנכ"ל,
והן בקביעת תנאי הכהונה וההעסקה (במקרים מסוימים)
של נושאי משרה
הכפופיםלמנכ"ל.
10
.
בארה"ב, שבה שכיחה יותר בעלות מבוזרת בחברות ציבוריות, ההצבעה המייעצת אינה
מהווה תנאי
מוקדם
להתקשרות, אלא מתבצעת
בדיעבד. יתר על כן, המודל האמריקאי
אינו דורש הצבעה ברוב מיוחד. גם
בבריטניה
, שבה מנגנון ה-
say on pay
הפך למחייב,
איןדרישהלהבאה
מראש
שלתנאיהכהונהוההעסקהשלהמנהלהכללילאישורהאספה
הכללית, ובוודאי שאין דרישה להצבעה ברוב מיוחד.
11
.
כאמור,בחברהללאבעל שליטה,המשקיעיםמהציבור–
אשרמצביעיםבמסגרתמנגנון
ה-
say on pay
על הסדרי התגמול בחברה, הם גם אלה שבוחרים לתפקידם את חברי
הדירקטוריון. לפיכך, מנגנון ההצבעה המייעצת (גם בדיעבד) משמש כאיתות משמעותי
לדירקטורים: כאשר המשקיעים מצביעים
נגד התגמול, קיים חשש כי הדירקטורים
איבדו את אמון הציבור ולכן לא ייבחרו לכהונה מחודשת. ההנחה היא שהחשש של
הדירקטוריון מהצבעה
בדיעבד
נגד הסדרי התגמול תביא אותו לפעול מראש
כדי לקבוע
הסדרי תגמול העולים בקנה אחד עם טובת החברה וטובת ציבור המשקיעים.
במילים
אחרות, המנגנון המסורבל הקבוע בחוק החברות אינו נדרש על מנת לוודא
שהדירקטוריוןיקבעהסדרי תגמול בהתאםלהעדפותהמשקיעים.
4
12
.
תיקון 20
נקבע באופן המותאם לחברות עם שליטה ריכוזית.
המתווה
שקבע תיקון 20
גובש על רקע השליטה
הריכוזית בחברות הציבוריות בישראל. ככלל, מנגנוני אישור
התגמול החדשניים שנקבעו בתיקון 20
נועדו להגביל את מידת ההשפעה של בעלי
השליטהעלקביעתהתגמולשלנושאיהמשרה,וזאתבהתבססעלהחששכישיקוליבעל
השליטה בקביעת התגמול לא בהכרח עולים בקנה אחד עם טובתה של החברה.
כפי
שקבעה השופטת רות רונן בהחלטה בעניין
דהלנגה:
10
"מכאן שהמחוקק היה סבור כי אין מקום לאפשר לבעל-
השליטה לשלוט
באופן מלא ובלעדי (אף לא באמצעות הדירקטוריון) בנושא התגמול לנושאי
המשרה,
והואביקשלהכפיףעניןזהלפרוצדורההמפורטתשנקבעהבחוקגם
מטעמים אחרים. בכלל זה ביקש המחוקק לוודא שנושאי המשרה מודעים
לכך שהם אינם פועלים עבור בעל-
השליטה, אלא כי הם עובדים של החברה
שהיא –
באמצעות מוסדותיה –
תקבע את מדיניות התגמול שלהם; וכדי
שהחברה היא שתקבע את שכרם של נושאי המשרה הבכירים בה, תוך
התחשבות במגוון שיקולים שהמחוקק ציין אותם בהוראותהחוק".
13
.
מודל ההצבעה
המייעצת שנקבע בתיקון 20
, ואשר נועד לאפשר למשקיעים מהציבור
להביע את עמדתם ביחס לתנאי הכהונה של המנהל הכללי (מבלי שעמדה זו תחייב את
החברה), שאב השראה ממודל ה-
say on pay
האמריקאי. כיוון שלנגד עיני המחוקק
עמדה ההנחה שהמשקיעים מהציבור הם בעלי מניות המיעוט, תיקון 20
קבע הסדרים
שנועדו להגביל את הכוח של רוב בעליהמניות. כפי שנקבע בהצעתהחוק לתיקון 20
:
11
"
המנגנוןהמוצעמבוססבמידהמסוימתעלמנגנוןהבעתהעמדההמכונה say
onpay
והנוהגבארצותהבריתובמדינותנוספותבעולם,ומותאםלמאפיינים
שלהחברותהציבוריות
בישראל.מנגנוןה–
sayonpay
בעולםבוחןאתעמדת
בעליהמניותבאסיפההכלליתהשנתיתבדיעבד,לאחרשהסכמיהשכראושרו
ההצבעההיאהבעתעמדהבלבד,ומטרתהלאותתלדירקטוריםאםמעשיהם
רצויים אם לאו. בשווקים דוגמת ארצות הברית, שבהם החברות הציבוריות
מאופיינות בפיזור רב ובהעדר בעל שליטה דומיננטי, איתות מעין זה עשוי
לגרום להחלפת הדירקטורים על ידי בעלי המניות מן הציבור. מנגנון זה אינו
יעילבישראלשבהברובהחברותהציבוריותישבעלשליטהדומיננטיהממנה
את מרביתהדירקטורים, אםלאאת כולם.
מןהטעםהזהמוצעלאמץמנגנוןpayonsay
משופרכאמור,עלפימנגנוןזה
תובא עמדת הדירקטוריון לאישור מראש של האסיפה הכללית ואולם אם
עמדתהדירקטוריוןלאהתקבלה,יוחזרהנושאלדיוןמחדשבוועדתהביקורת
ובדירקטוריון על הדירקטוריון יהיה לקבל החלטה סופית לאחר שבחן את
עמדת האסיפה הכללית ובעיקר את עמדת המיעוט באסיפה הכללית, ואולם
ההחלטהתיוותרבידו.הצעהזומשמרתאתהאיזוןהקייםביןהדירקטוריון,
בעלי השליטהובעלי מניותהמיעוט".
תנ"ג (ת"א)15
-
07
-
18994
יהודית דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ פס', 42
(
30.4.2017
.)
10
11
הצעת חוק החברות (תיקון מס' 20
)
תנאי כהונה והעסקה בחברות ציבוריות ובחברות איגרות חוב)(
התשע"ב-
2012
.
בעמ'743
.
5
14
.
תיקון 20
מכביד במיוחד על חברות בינלאומיות. הדין הקיים מכביד במיוחד על חברות
בינלאומיות, וזאת בשלושה היבטים. ראשית, הוא
מגביל מאוד ללא הצדקה,,
את
גמישות החברה בעיצוב חבילות תגמול המתאימות
למועמדים
שונים תוך התחשבות
בכישוריהםוהרקעהעסקישלהם.
בכךהואמציבחברותבינלאומי
ותשהתאגדובישראל
בעמדת נחיתות מול המתחרים שלהן, שאינם כפופים להגבלות דומות על גיוס נושאי
משרהאיכותייםבשוקהגלובלי.
12שנית,
המצבהקייםמקשהגםעלחברותנסחרותחוץ
בהתנהלות מול המשקיעים שלהן,
אשר אינם מורגלים בכללי האישור הייחודיים
לישראל לרבות הדרישה להצהרה על "עניין אישי" באישור מדיניות תגמול.,
שלישית,
כינוסאסיפהכלליתעבורחברהנסחרתחוץהואהליךיקרומורכביותרמכינוס אסיפה
כללית בידי חברההנסחרת בבורסה בתל אביב.
15
.
השינוי הנדרש.
בחברה ללא בעל שליטה, ובוודאי בחברות בינלאומיות,
אין צורך
במעורבות מוגברת של האספההכללית באישור פרטני של תנאיהעסקה לנושאי משרה,
ו
בוודאישאיןהצדקהלדרישתהרובהמיוחדבהצבעהשלבעליהמניות.
עלרקעזה,מוצע
להחיל על חברות ללא גרעין שליטה מודל בדומה ל
הסדר ה-
say on pay
הנהוג בשוק
האמריקאי
, תוך ביטולהדרישהלרוב מיוחד.
16
.
לחלופין,
בהינתן המודל הקבוע בחוק החברות בנושא תגמול בכירים
, מוצע
להחיל את
התיקונים הבאים ביחסלחברותנסחרות חוץ
ללא בעל שליטה:
א.
הצבעה מייעצת על מדיניות תגמול. האספה
הכללית
תאשר מדיניות
תגמול אחת לשלוש שנים בהצבעה מייעצת (בדומה למצב כיום), אך ללא
צורך ברוב מיוחד.
ב.
ביטול דרישה
להצבעה על שכר מנכ"ל באספה. בהנחה שתנאי הכהונה
של
המנהלהכלליעומד
ים
בדרישותמדיניותהתגמולשאומצהממילאעל
ידי האספה הכללית
שאינה מושפעת מבעל שליטה,)(
אין
צורך
להביא
םתוא לאישורהאספה הכללית.
ג.
ביטול דרישה להצבעה על נושא משרה "חדש." חוק החברות מכפיף
כיום את אישור תגמול נושא משרה שאינו עומד בדרישות מדיניות
התגמול למנגנון אישור משולש –
אישור ועדת תגמול, אישור
הדירקטוריון
והצבעהבאספההכלליתברובמיוחד.
צעדזהיקנהלחברות
את הגמישות ההכרחית על מנת לפעול לגיוס חברי ההנהלה, ללא צורך
בהליך פומבי של הצבעה מקדימה באספההכללית.
17
.
יודגש, בייחוד ביחס לחברות נסחרות חוץ, תיקונים אלו נועדו לפשט את הליכי אישור
התגמול באופן שיכפיף חברו אלו להסדרים המקובלים עבור חברות שלא התאגדו
12
הקושי העיקרי (אך לא היחיד) נובע מן הצורך להביא הסדרי תגמול של נושאי משרה ספציפיים, ובעיקר
הסדרי תגמול של המנהל הכללי (אף אם עולה בקנה אחד עם מדיניות התגמול) לאישור מקדים באספה
הכללית של החברה.
6
בישראל. כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, תיקונים אלו אינם צפויים לפגוע ביכולתם של
המשקיעים
מהציבור
להשפיע על הסדרי התגמול שקובע הדירקטוריון, אשר חבריו
זקוקיםלתמיכת המשקיעים מהציבור כדילחדש את מינויים לדירקטוריון.
בכבודרב,
פרופסוראסף חמדני
7